II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.373/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_373/2017
Urteil vom 14. Februar 2019
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Brunner.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Raffaella Massara,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
Gegenstand
Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG, Art. 14 Übereinkommen zur Bekämpfung des
Menschenhandels ÜBM,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2.
Abteilung, vom 29. März 2017 (VB.2017.00181).
Sachverhalt:
A.
A.________ (geb. 1986) ist Statsangehörige von Kenia. Am 16. August 2016
stellte sie unter falscher Identität ein Asylgesuch, nachdem sie über Italien
in die Schweiz eingereist war. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 trat das
Staatssekretariat für Migration auf das Gesuch nicht ein, nachdem Abklärungen
ergeben hatten, dass Italien ihr ein vom 14. Juli bis 7. August 2016 gültiges
Visum ausgestellt hatte. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Dezember 2016 ab. Auf das gegen
dieses Urteil erhobene Revisionsgesuch trat das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil vom 19. Januar 2017 nicht ein.
B.
Mit der Begründung, Opfer von Menschenhandel geworden zu sein, stellte
A.________ am 3. Januar 2017 ein Gesuch um Gewährung einer Erholungs- und
Bedenkzeit sowie um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für die Dauer
des polizeilichen Ermittlungs- und Strafverfahrens. Mit Verfügung vom 17.
Januar 2017 trat das Migrationsamt des Kantons Zürich (hiernach: Migrationsamt)
auf das Gesuch nicht ein. Ein dagegen erhobener Rekurs bei der
Sicherheitsdirektion blieb erfolglos (Entscheid vom 6. März 2017). Die dagegen
gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil
vom 29. März 2017 ebenfalls ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter
subsidiärer Verfassungsbeschwerde, vom 13. April 2017 beantragt A.________ die
Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Es sei festzustellen, dass Opfer von
Menschenhandel einen Anspruch auf Einleitung eines ausländerrechtlichen
Bewilligungsverfahrens hätten. Das Migrationsamt sei anzuweisen, A.________
eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die zuständige
kantonale Behörde anzuweisen, auf das Gesuch um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung einzutreten und es materiell zu beurteilen.
Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, bis zum Entscheid des
Bundesgerichts von Vollzugshandlungen abzusehen. Zudem beantragt A.________ die
unentgeltliche Rechtspflege vor Bundesgericht.
Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtet, beantragen das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Staatssekretariat für Migration
die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2017 wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zuerkannt.
In der Folge reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein.
Am 14. Februar 2019 fand eine öffentliche Beratung statt.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines
Rechtsmittels gemäss Art. 29 Abs. 1 BGG von Amtes wegen und mit freier
Kognition (BGE 138 I 475 E. 1 S. 476).
1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 86 lit.
d und Art. 90 BGG) in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a
BGG). Die Eintretensvoraussetzungen der Frist (Art. 100 BGG) und der Form (Art.
42 BGG) geben vorliegend nicht zu Bemerkungen Anlass.
1.2. Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem
Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das
Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen. Für das Eintreten
genügt unter dem Gesichtspunkt von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG, dass die
Betroffene in vertretbarer Weise darlegt, potenziell über einen
Bewilligungsanspruch zu verfügen; ob die Voraussetzungen tatsächlich gegeben
sind, bildet Gegenstand der materiellen Prüfung (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 S.
33 f.: Urteile 2C_284/2016 vom 20. Januar 2016 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 143
II 57; 2C_401/2018 vom 17. September 2018 E. 1.1).
Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin zur Herleitung ihres Anspruchs
auf Kurzaufenthaltsbewilligung einerseits auf Art. 30 Abs. 1 lit. e des
Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) und dessen
Ausführungsbestimmungen (namentlich Art. 36 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Anderseits macht sie
geltend, Art. 14 des Übereinkommens zur Bekämpfung des Menschenhandels (ÜBM, SR
0.311.543) und Art. 4 EMRK verschafften ihr in Zusammenschau mit Art. 6 des
Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von
Diskriminierung der Frau (CEDAW, SR 0.108) einen solchen Anspruch. Weil
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage fehlt, stützt sie sich auf
verschiedene Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
und auf Materialien namentlich des CEDAW-Ausschusses und der Expertengruppe
gegen Menschenhandel (GRETA); ihre Ausführungen sind zudem mit Hinweisen auf
einschlägige Lehrmeinungen unterlegt. Der Rechtsanspruch wird in vertretbarer
Weise geltend gemacht. Folglich ist im Rahmen der materiellen Erwägungen zu
prüfen, ob der Anspruch gegeben ist oder nicht (vgl. dazu THOMAS HÄBERLI, in:
BSK zum BGG, 3. Aufl. 2018, N. 64 zu Art. 83 BGG).
1.3. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid besonders
berührt (Art. 89 Abs. 1 lit. a und b BGG). Hingegen fehlt ihr im heutigen
Zeitpunkt das aktuelle praktische Interesse an der Beurteilung der Beschwerde,
das für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG)
in der Regel vorausgesetzt wird (BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208). Gemäss Eingabe
der Beschwerdeführerin vom 16. November 2017 hat die Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl das Strafverfahren wegen Menschenhandels am 11. Oktober 2017
eingestellt, da es aufgrund der spärlichen Informationen und Beweise nicht
möglich war, die Identität des mutmasslichen Täters zu ermitteln. Die
Beschwerdeführerin hat diesen Entscheid nicht angefochten. Unter diesen
Umständen kommt für sie die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung als
Opfer bzw. Zeugin von Menschenhandel nicht mehr in Frage.
Vorliegend ist jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen
praktischen Interesses zu verzichten, zumal sich die aufgeworfenen Rechtsfragen
unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen könnten, eine
rechtzeitige Überprüfung durch das Bundesgericht im Einzelfall angesichts des
Streitgegenstands der Kurzaufenthaltsbewilligung kaum je möglich wäre und die
Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse
liegt (BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81).
1.4. Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei festzustellen, dass Opfer
von Menschenhandel einen Anspruch auf Einleitung eines ausländerrechtlichen
Bewilligungsverfahrens haben, handelt es sich um ein Feststellungsbegehren.
Solche Begehren sind im bundesgerichtlichen Verfahren nur dann zulässig, wenn
an der Feststellung ein schutzwürdiges Interesse besteht und dieses Interesse
nicht ebenso gut mit einem Leistungsbegehren gewahrt werden kann (BGE 126 II
300 E. 2c S. 303 mit Hinweisen; Urteil 2C_832/2017 vom 17. September 2018 E.
1.4).
Die Beschwerdeführerin stellt neben dem Feststellungsantrag das Begehren, die
kantonalen Behörden seien anzuweisen, ihr die Kurzaufenthaltsbewilligung zu
erteilen; würde diesem Begehren vom Bundesgericht entsprochen, wäre damit auch
gesagt, dass ihr als Menschenhandelsopfer ein Anspruch auf
Kurzaufenthaltsbewilligung zusteht. Da inzwischen das Strafverfahren
rechtskräftig eingestellt wurde und eine Kurzaufenthaltsbewilligung gemäss Art.
36 Abs. 2 VZAE nicht mehr in Frage kommt, bliebe bei Gutheissung höchstens noch
die Möglichkeit der Feststellung, dass ein Anspruch bestanden hätte. In diesem
Sinne verstanden ist das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin zulässig.
Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin ein
schutzwürdiges Interesse an der beantragten Feststellung hätte, zumal dem
Bundesgericht nicht die Funktion zukommt, im Rahmen der Überprüfung von
Rechtsanwendungsakten letzter kantonaler Instanzen rein abstrakte, theoretische
Rechtsfragen zu beantworten (BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317; Urteil 2C_1082/2016
vom 2. Juni 2017 E. 1.2).
1.5. In einem Eventualantrag ersucht die Beschwerdeführerin darum, die
zuständige kantonale Behörde anzuweisen, auf das Gesuch um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung einzutreten und es materiell zu beurteilen.
Tatsächlich ist das kantonale Migrationsamt auf das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nicht
eingetreten, so dass sich die Streitfrage im Rechtsmittelverfahren
grundsätzlich darauf beschränkt hat, ob der Nichteintretensentscheid des
Migrationsamts zu Recht erfolgt ist. Sämtliche Vorinstanzen haben jedoch auch
die Eventualbegründung der Erstinstanz geprüft, wonach das Gesuch abzuweisen
wäre, wenn darauf eingetreten werden könnte. In einer solchen Konstellation
beurteilt das Bundesgericht auch die materielle Rechtslage und sieht aus
prozessökonomischen Gründen davon ab, den angefochtenen Entscheid aufzuheben,
wenn zwar zu Unrecht auf das Gesuch nicht eingetreten wurde, die
Eventualbegründung in der Sache aber zutreffend ist. Deshalb muss sich die
Beschwerdebegründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) in solchen Fällen sowohl mit dem
Nichteintreten als auch mit der materiellrechtlichen Seite auseinandersetzen
(BGE 139 II 233 E. 3.2; LAURENT MERZ, in: BSK zum BGG, N. 73 zu Art. 42 BGG),
was vorliegend der Fall ist. Jedenfalls ist der oben erwähnte Eventualantrag
der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz anzuweisen, auf ihr Gesuch einzutreten,
bei dieser Rechtslage ohne Gegenstand.
1.6. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten einzutreten, soweit darin der Antrag gestellt wird, es sei
festzustellen, dass das kantonale Migrationsamt verpflichtet gewesen wäre, der
Beschwerdeführerin die verlangte Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder
an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der
Vorinstanz gebunden (BGE 139 II 404 E. 3 S. 415). Das Bundesgericht prüft
grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel
nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 133 II 249 E.
1.4.1 S. 254). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine
qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das
Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde vorgebracht
und begründet worden sind (BGE 136 II 304 E. 2.5 S. 314).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig"
bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116).
Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den
gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine
entsprechende Rüge ist rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen (BGE 137 II
353 E. 5.1 S. 356; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254).
3.
3.1. Nach dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens kann eine
asylsuchende Person während des hängigen Verfahrens kein Verfahren um Erteilung
einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe
ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 Asylgesetz [AsylG, SR
142.31]). Ein solcher Anspruch kann sich aus der ausländerrechtlichen
Gesetzgebung ergeben, auf der Bundesverfassung beruhen oder aber
völkerrechtliche Bestimmungen zur Grundlage haben (vgl. PETER UEBERSAX, in:
Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Volume IV: Loi
sur l'asile [LAsi], 2015, N. 10 zu Art. 14 AsylG). Er muss aber nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts offensichtlich sein (vgl. BGE 137 I 351 E.
3.1 S. 354; Urteile 2C_665/2017 vom 9. Januar 2018 E. 1.1.1; 2C_551/2017 vom
24. Juli 2017 E. 2.2; 2C_947/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3; 2C_647/2016 vom 2.
Dezember 2016 E. 3.1).
3.2. Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht
davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführerin komme kein Anspruch auf Erteilung
einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu, womit Art. 14 Abs. 1 AsylG der Einleitung
eines Verfahrens um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung
entgegenstehen würde. Die Beschwerdeführerin leitet solche Ansprüche aus
verschiedenen Rechtsgrundlagen ab: Sie beruft sich auf Art. 30 Abs. 1 lit. e
AIG einschliesslich der Ausführungsbestimmungen (namentlich Art. 36 VZAE),
daneben aber auch auf Art. 4 EMRK, Art. 14 ÜBM (auch im Lichte des Normzwecks
von Art. 13 ÜBM) sowie Art. 6 CEDAW. Die Frage, ob der Beschwerdeführerin
Anspruch auf Erholungs- und Bedenkzeit zugestanden hätte (vgl. Art. 13 ÜBM),
ist aufgrund des diesbezüglich ausdrücklichen Beschwerdeverzichts nicht Teil
des Streitgegenstands.
3.3. Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin aus Art. 30 Abs. 1 lit.
e AIG und Art. 36 VZAE einen Aufenthaltsanspruch ableiten kann.
3.3.1. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG kann von den Zulassungsvoraussetzungen
(Art. 18-29 AIG) unter anderem abgewichen werden, um den Aufenthalt von Opfern
und Zeugen von Menschenhandel zu regeln. Die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Zusammenhang mit den in Art. 30 AIG vorgesehenen
möglichen Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen liegt im Ermessen der
zuständigen Behörden. Ein Anspruch auf Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung ergibt sich daraus nicht (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S.
348 f.; Urteile 2C_873/2013 vom 25. März 2014 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 140
II 289; 2C_48/2018 vom 5. September 2018 E. 1; vgl. überdies GOOD/BOSSHARD, in:
Caroni et al. [Hrsg.], Kommentar zum AIG, Bern 2010, N. 2 zu Art. 30 AIG).
3.3.2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lassen sich aus Art. 36
VZAE keine über das Gesetz hinausgehende Bewilligungsansprüche ableiten. Ganz
allgemein ist dem Verordnungsgeber verwehrt, die Kantone gestützt auf Art. 30
Abs. 2 AIG über den Rahmen von Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG hinausgehend zur
Gewährung einer Bewilligung zu verpflichten (vgl. BGE 129 II 249 E 5.5 S. 266
zum früheren Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer [ANAG, BS 1 121]), zumal wichtige rechtsetzende Bestimmungen über
die Rechte und Pflichten von Personen sowie die Verpflichtungen der Kantone bei
der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts in der Form des Bundesgesetzes
zu erlassen sind (Art. 164 Abs. 1 lit. c und f BV). Eine Verordnungsbestimmung
genügt folglich zur Einräumung eines gesetzlichen Anspruchs auf
Aufenthaltsbewilligung nicht (vgl. PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit,
in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, S. 247 ff.,
S. 254).
Gestützt auf Art. 30 Abs. 2 AIG präzisiert der Verordnungsgeber in Art. 36 VZAE
lediglich den Anwendungsbereich von Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG (vgl. MINH SON
NGUYEN, in: Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations,
Volume II: Loi sur les étrangers (LEtr), 2017, N. 93 zu Art. 30 AIG). Darauf
deutet im Übrigen auch die Marginalie der Bestimmung hin, die ausdrücklich auf
Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG verweist. Aus dem Wortlaut von Art. 36 VZAE ergibt
sich sodann, dass die Bestimmung nicht nur den Interessen des allfälligen
Opfers von Menschenhandel dient, sondern auch den Interessen der
Strafverfolgungsbehörden: Die für die polizeilichen Ermittlungen oder das
Gerichtsverfahren zuständigen Behörden beurteilen, ob und für welche Zeit eine
Anwesenheit erforderlich ist (Art. 36 Abs. 1 VZAE). Eine allfällige
Kurzaufenthaltsbewilligung wird nur für die voraussichtliche Dauer der
polizeilichen Ermittlung oder des Gerichtsverfahrens erteilt (Art. 36 Abs. 2
VZAE). Und besteht keine Notwendigkeit mehr für einen weiteren Aufenthalt im
Rahmen des Ermittlungs- und Gerichtsverfahrens, muss die betroffene Person die
Schweiz verlassen (Art. 36 Abs. 5 VZAE). Art. 36 VZAE vermag für die
Beschwerdeführerin folglich keinen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zu begründen.
3.4. Weiter stellt sich die Frage, ob sich ein Aufenthaltsanspruch der
Beschwerdeführerin aus völkerrechtlichen Bestimmungen ergibt. Die
Beschwerdeführerin erblickt eine solche Anspruchsgrundlage in Art. 14 Abs. 1
lit. b ÜBM, ausgelegt im Lichte von Art. 4 EMRK sowie Art. 6 CEDAW.
Als Leitlinie zur Auslegung dieser Bestimmungen ist auf die Prämisse
abzustellen, dass deren Schutzzweck effektiv entsprochen wird (vgl. BÉNÉDICTE
LAVAUD-LEGENDRE, La force normative des textes internationaux consacrés à la
protection des victimes de la traite des êtres humains, Revue trimestrielle des
droits de l'homme, Nr. 88, 2011, S. 875 ff., S. 894, S. 899). Es handelt sich
hier um eine Konkretisierung des Prinzips der Auslegung nach Treu und Glauben,
wonach einer völkerrechtlichen Bestimmung unter mehreren möglichen
Interpretationen derjenige Sinn beizumessen ist, welcher ihre effektive
Anwendung gewährleistet ("effet utile") und nicht zu einem Ergebnis führt, das
dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (BGE 144 II
130 E. 8.2.1 S. 139; 143 II 136 E. 5.2.2 S. 148 f.; vgl. ferner Urteil 4A_65/
2018 vom 11. Dezember 2018 E. 2.4.2).
3.4.1. Völkerrechtliche Bestimmungen können in konkreten Streitfällen nur
angerufen werden, wenn sie individualrechtliche Ansprüche verleihen (bzw.
"self-executing" sind). Dies setzt voraus, dass die angerufene Norm inhaltlich
hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides
bilden zu können. Für die Justiziabilität wird weiter vorausgesetzt, dass
Rechte und Pflichten des Einzelnen umschrieben werden und dass die Norm sich an
die rechtsanwendenden Behörden richtet (BGE 140 II 185 E. 4.2 S. 190; 136 I 297
E. 8.1 S. 307 f.; 133 I 286 E. 3.2 S. 291 mit weiteren Hinweisen).
3.4.2. Nach Art. 14 Abs. 1 ÜBM erteilen die Vertragsparteien einem
Menschenhandelsopfer einen verlängerbaren Aufenthaltstitel, wenn die zuständige
Behörde der Auffassung ist, dass der Aufenthalt des Opfers aufgrund seiner
persönlichen Situation (lit. a) oder für die Zusammenarbeit mit den zuständigen
Behörden bei den Ermittlungen oder beim Strafverfahren (lit. b) erforderlich
ist. Während die Tatbestandsvariante von Art. 14 Abs. 1 lit. a ÜBM dem Opfer
einen gewissen Schutz verschaffen soll, dient der Anwendungsfall von Art. 14
Abs. 1 lit. b ÜBM der Sicherstellung der Verfügbarkeit des Opfers für die
Strafuntersuchung. Die beiden Anliegen gehen Hand in Hand, setzt die
Kooperationswilligkeit mit den Strafverfolgungsbehörden doch das Vertrauen des
Opfers in die Behörden voraus. Ein Vertrauen des Opfers in die Behörden ist
aber nur denkbar, wenn letztere die Schutzbedürfnisse des Opfers angemessen
berücksichtigen (vgl. Council of Europe Treaty Series, No. 197, Explanatory
Report to the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in
Human Beings, S. 29).
Unter Berücksichtigung dieses Normzwecks und des klaren Wortlauts ist der
Gehalt von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM eindeutig: Ist die für die Abwicklung des
Strafverfahrens zuständige Behörde der Auffassung, dass ein weiterer Aufenthalt
des Opfers in der Schweiz für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist,
müssen die Migrationsbehörden eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilen. Ein
Ermessensspielraum der zuständigen nationalen Migrationsbehörden besteht
insofern nicht (vgl. NULA FREI, Menschenhandel und Asyl, Bern 2017, S. 209 f.,
S. 475; CHARLOTTE ZIHLMANN, Asile: Lacunes dans la protection des victimes de
traite d'êtres humains, Plaidoyer 2018, No. 5, S. 22 ff., S. 27).
3.4.3. Den Schutzzweck der völkerrechtlichen Bestimmungen zur Bekämpfung des
Menschenhandels hat auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)
in seiner Rechtsprechung wiederholt hervorgehoben. Als dogmatischer
Anknüpfungspunkt fungiert dabei Art. 4 EMRK (vgl. Urteil des EGMR Siliadin
gegen Frankreich vom 26. Juli 2005, Nr. 73316/01, § 89), der in der Schweiz
direkt anwendbar ist. Aus dieser Bestimmung ergeben sich für die
Konventionsstaaten verschiedene positive Handlungspflichten: Die legislative
Schutzdimension verpflichtet die Staaten zur Implementierung eines effektiven
gesetzgeberischen Rahmens zur Verhinderung von Menschenhandel; erforderlich ist
namentlich, dass Menschenhandel unter Strafe gestellt wird. Die operative
Dimension verlangt, dass im Einzelfall der effektive Schutz des Opfers
sichergestellt wird. Nach der prozeduralen Dimension ist erforderlich, dass das
Strafverfahren zeitnah an die Hand genommen und zu Ende geführt wird. Die
transnationale Dimension gebietet schliesslich, internationale Mechanismen zur
Verhinderung des grenzüberschreitenden Phänomens des Menschenhandels
einzuführen (vgl. Urteile des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland vom 7.
Januar 2010, Nr. 25965/04, § 282 ff.; J. u.a. gegen Österreich vom 17. Januar
2017, Nr. 58216/12, § 103 ff.; vgl. ausserdem NULA FREI, Identifizieren,
Schützen, Unterstützen: neue Rechtsprechung des EGMR zum Opferschutz bei
Menschenhandel, Asyl 32 [2017], H. 3, S. 15 ff., S. 15). Die genannten
Schutzpflichten entsprechen im Wesentlichen den Handlungspflichten, welche sich
für die Staaten in Bezug auf den Handel von Frauen auch aus Art. 6 CEDAW
ergeben (vgl. C HRISTINA HAUSAMMANN, in: Schläppi/Ulrich/Wyttenbach [Hrsg.],
CEDAW-Kommentar, Bern 2015, N. 28 zu Art. 6 CEDAW).
Der EGMR hat sich bis anhin nicht ausdrücklich mit der Gewährung eines
temporären Aufenthaltsrechts als Teilaspekt der operativen oder der
prozeduralen Schutzdimension befasst. In einzelnen Urteilen hat er jedoch die
einschlägigen Bestimmungen des ÜBM erwähnt (vgl. Urteil des EGMR Chowdury und
andere gegen Griechenland vom 30. März 2017, Nr. 21884/15, § 122) bzw. positiv
vermerkt, dass ein Aufenthaltsrecht gewährt worden sei (Urteil des EGMR L.E.
gegen Griechenland vom 21. Januar 2016, Nr. 71545/12, § 76). Überdies hat er
wiederholt hervorgehoben, dass Art. 4 EMRK nicht losgelöst von anderen
einschlägigen internationalen Abkommen ausgelegt werden dürfe, welche ein
spezifisches Thema regelten (Urteil des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland
vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/ 04, § 274). Im Auge zu behalten ist überdies,
dass die Konventionsbestimmungen den ihnen zugedachten Schutzzweck nicht bloss
theoretisch, sondern auch praktisch erfüllen sollen (Urteil des EGMR Rantsev
gegen Zypern und Russland vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/ 04, § 273). Vor diesem
Hintergrund drängt sich auch im Lichte von Art. 4 EMRK auf, Art. 14 Abs. 1 lit.
b ÜBM so auszulegen, dass die Migrationsbehörden eine
Kurzaufenthaltsbewilligung erteilen müssen, wenn die Strafverfolgungsbehörden
den weiteren Aufenthalt eines Menschenhandelsopfers für die Zwecke des
Strafverfahrens als erforderlich betrachten.
3.4.4. Mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene
CEDAW-Übereinkommen ist festzuhalten, dass dessen Art. 6 lediglich eine
generelle Verpflichtung enthält, jede Form des Frauenhandels zu bekämpfen (vgl.
BBl 1995 IV 901, S. 938). Art. 6 CEDAW ist im Rahmen der völkerrechtskonformen
Auslegung der massgeblichen nationalen Vorschriften sowie auf dem Wege der
Rechtsfortbildung zu berücksichtigen (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, Völkerrecht und
nationales Recht in der Auslegung [am Beispiel der CEDAW], Recht 2011, H. 5/6,
S. 193 ff., S. 198 f.).
Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann jedoch offen bleiben,
zumal (vermeintliche) Opfer von Menschenhandel nach dem Gesagten schon aufgrund
von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM einen offensichtlichen Anspruch (vgl. oben, E.
3.1) auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung haben, wenn die zuständige
Strafverfolgungsbehörde der Auffassung ist, dass ihr weiterer Aufenthalt in der
Schweiz für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist. Art. 14 Abs. 1
AsylG steht in einem solchen Falle der Einleitung eines Verfahrens auf
Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung deshalb nicht
entgegen.
4.
Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung nach
Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM im Falle der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des
vorinstanzlichen Entscheids erfüllt waren.
4.1. Die Vorinstanz legt ihrem Entscheid die Feststellung zugrunde, dass die
Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin für das Strafverfahren in der Schweiz ohne
Weiteres auch dann sichergestellt werden könne, wenn sie im Rahmen des
Dublin-Abkommens nach Italien weggewiesen werde. Für die Zwecke des
Strafverfahrens könne ihr nämlich ein Einreisevisum ausgestellt und somit die
Einreise in die Schweiz ermöglicht werden. Die Beschwerdeführerin beanstandet
diese Feststellung als willkürlich.
Tatsächlich erscheint die Feststellung der Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht
als problematisch: Unter der Voraussetzung, dass ein weggewiesenes
Menschenhandelsopfer überhaupt noch in die Schweiz kommen möchte, um zu einem
Strafverfahren gegen Menschenhändler beizutragen, wäre es zwar möglich, die
Einreise in die Schweiz organisatorisch zu bewerkstelligen. Allerdings wäre
dies mit grösseren administrativen Mühen und erheblichem Zeitaufwand verbunden.
In einem Strafverfahren kann es aber nötig sein, zeitnah zu handeln und Beweise
abzunehmen. Eine erfolgreiche strafrechtliche Sanktionierung von Menschenhandel
setzt voraus, dass die Strafverfolgungsbehörden ihre Untersuchungen effektiv
und prompt durchführen können. Ihre Handlungsfähigkeit wäre insofern
beeinträchtigt, wenn eine Dublin-Überstellung in einen Drittstaat während
laufendem Strafverfahren vollzogen würde.
Davon abgesehen können die Schweizer Behörden nach Vollzug der
Dublin-Überstellung nicht kontrollieren, wie schnell das Asylverfahren im
zuständigen Staat abgewickelt wird. Nicht nur die Schweiz (vgl. Eidgenössisches
Justiz- und Polizeidepartement [EJPD], Erläuternder Bericht zur Umsetzung der
Vorlage zur Beschleunigung der Asylverfahren, <https://www.sem.admin.ch/sem/de/
home/aktuell/gesetzgebung/aend_asylg_neustruktur.html> [zuletzt abgerufen am
19. Februar 2019]), sondern auch andere Dublin-Staaten verfolgen das Ziel, die
Dauer ihrer Asylverfahren zu verkürzen und Wegweisungen bei negativen
Entscheiden zeitnah zu vollziehen. Unter der Annahme, dass es den italienischen
Asylbehörden im Falle der Beschwerdeführerin gelungen wäre, das Asylverfahren
zeitnah abzuschliessen und sie in der Folge nach Kenia weggewiesen worden wäre,
hätte ihre Verfügbarkeit für das Strafverfahren, dessen Dauer zum Zeitpunkt des
vorinstanzlichen Entscheids noch nicht absehbar war, offensichtlich nicht mehr
sichergestellt werden können. Die entsprechende Feststellung der Vorinstanz
erweist sich deshalb als willkürlich. Das Bundesgericht geht im Folgenden
deshalb davon aus, dass eine allenfalls erforderliche Verfügbarkeit eines
asylsuchenden Menschenhandelsopfers für das Strafverfahren in der Schweiz im
Prinzip nur dadurch sichergestellt werden kann, indem es sich für die Dauer des
Strafverfahrens in der Schweiz aufhält. Die anderslautenden Weisungen des
Staatssekretariats für Migration (vgl. Weisungen und Erläuterungen
Ausländerbereich, Oktober 2013 [aktualisiert am 1. Juli 2018], Ziff. 5.7.4
letzter Satz) sind mit den Vorgaben aus Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM nicht zu
vereinbaren.
4.2. Im hier interessierenden Fall hat die Stadtpolizei Zürich der
Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 15. März 2017 mitgeteilt, die Durchführung
eines polizeilichen Vorermittlungsverfahrens bedinge, "dass die Verfügbarkeit
der Beschwerdeführerin für den weiteren Verfahrensablauf gewährleistet" sei.
Wie bereits oben dargelegt (vgl. E. 4.1) kann die Verfügbarkeit des Opfers in
Fällen wie dem vorliegenden aber nur sichergestellt werden, wenn ihm ein
vorübergehendes Aufenthaltsrecht in Form einer Kurzaufenthaltsbewilligung
erteilt wird. Für die Migrationsbehörden bleibt kein Raum, von der Einschätzung
der Strafbehörden abzuweichen, wonach die Anwesenheit zu gewährleisten sei. Die
für das Strafverfahren zuständigen Behörden sind nämlich als einzige in der
Lage, die Notwendigkeit der Anwesenheit des Opfers für den weiteren
Verfahrensverlauf zuverlässig abzuschätzen.
4.3. Aufgrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und
festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des angefochtenen
Entscheids Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gehabt
hätte.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs.
4 BGG). Der Kanton Zürich hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- auszurichten (Art. 68 Abs.
1 BGG). Für die Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der kantonalen
Verfahren ist die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
zurückzuweisen (vgl. Art. 107 Abs. 2 i.V.m. Art. 67 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen und
das angefochtene Urteil aufgehoben.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens hatte.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Zürich hat der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu
bezahlen.
5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des
vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Februar 2019
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Brunner