II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.363/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_363/2017
Urteil vom 29. Mai 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Haag,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
1. A.A.________,
2. B.A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern,
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern.
Gegenstand
Familiennachzug; Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung infolge
Straffälligkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung,
vom 10. März 2017 (100.2016.70U).
Erwägungen:
1.
B.A.________ (Jahrgang 1963) ist serbischer Staatsangehöriger. Er reiste im
Alter von sieben Jahren im Jahr 1970 in die Schweiz ein, lebte jedoch während
den nächsten zehn Jahren im damaligen Jugoslawien bei seinen Grosseltern und
verbrachte nur die Ferien bei seinen Eltern in der Schweiz. Im Jahr 1980 reiste
er definitiv in die Schweiz ein, worauf ihm die Niederlassungsbewilligung
erteilt wurde. Am 25. Juni 1987 wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich
wegen bandenmässigen Raubs, Versuchs dazu, Raubs sowie Raubversuchs zu
zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zehn Jahren Landesverweisung verurteilt. Am
11. Januar 1989 sprach das Obergericht des Kantons Zürich wegen fortgesetzten
Raubs und Versuchs dazu als Zusatzstrafe zum ersten Urteil einen
Freiheitsentzug von zehn Monaten Gefängnis aus. Die Justizdirektion des Kantons
Zürich verurteilte B.A.________ am 5. März 1991 wegen Verweisungsbruchs,
wiederholten Vergehens gegen das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die
Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121) und
fortgesetzter Übertretung des BetmG zu drei Monaten Gefängnis. Nach der
bedingten Entlassung am 4. Februar 1988 hielt er sich mehrfach illegal in der
Schweiz auf und musste im Jahr 1991 ausgeschafft werden.
Im Jahr 1992 heiratete B.A.________ die in der Schweiz niedergelassene
serbische Staatsangehörige C.D.________ und nahm deren Namen an. Am 7. Februar
1993 reiste er unter dem Namen B.D.________ wieder in die Schweiz ein, worauf
ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. 1994 zogen die Eheleute
D.________ mit der inzwischen geborenen Tochter (E.D.________, Jahrgang 1991)
nach Zürich, wo ein zweites (F.D.________, Jahrgang 1994), ein drittes
(G.D.________, Jahrgang 1998), ein viertes (H.D.________, Jahrgang 2000) und
fünftes Kind (I.D.________, Jahrgang 2001) geboren wurde, wobei es sich bei den
drei jüngsten Kindern nicht um gemeinsame Kinder handeln soll. Durch
polizeiliche Abklärungen konnte die wahre Identität von B.A.________ ermittelt
werden. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1999
wurde die Ehe zwischen B.A.________ und C.D.________ geschieden. Am 4. Juli
2001 verurteilte ihn das Geschworenengericht des Kantons Zürich wegen
mehrfacher versuchter vorsätzlicher Tötung (begangen am 19. Oktober 1996),
Verweisungsbruchs und verbotenen Waffentragens zu einer Freiheitsstrafe von
zehn Jahren Zuchthaus und verwies ihn lebenslänglich des Landes, wobei der
Vollzug der Nebenstrafe nicht aufgeschoben wurde. Das Migrationsamt des Kantons
Zürich verweigerte mit Verfügung vom 18. Juli 2002 die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung von B.A.________, und wies ihn auf den Tag der
Entlassung aus dem Strafvollzug aus dem Gebiet des Kantons Zürich weg. Am 12.
Oktober 2005 verfügte das damalige Bundesamt für Migration (BFM) eine
Einreisesperre auf unbestimmte Dauer. Nach der bedingten Entlassung aus dem
Strafvollzug am 26. Oktober 2005 wurde B.A.________ am 27. Oktober 2005 nach
Belgrad ausgeschafft.
Am 19. Januar 2007 ehelichte B.A.________ in Belgrad die schweizerische
Staatsangehörige A.A.________, die er während des Strafvollzugs über eine
Kontaktanzeige kennen gelernt hatte. Am 19. März 2008 stellte A.A.________ ein
erstes Familiennachzugsgesuch für ihren Ehegatten. Die Abweisung dieses Gesuchs
wurde am 4. November 2009 letztinstanzlich durch das Bundesgericht bestätigt
(Verfahren 2C_470/2009). Am 1. Juli 2014 ersuchte A.A.________, mittlerweile in
der Einwohnergemeinde Walliswil b. Wangen wohnhaft, erneut um Nachzug ihres
Ehegatten, was durch das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern
am 3. März 2015 formlos und am 30. Juni 2015 mit Verfügung verweigert wurde.
Mit Entscheid vom 15. Februar 2016 wies die Polizei- und Militärdirektion des
Kantons Bern die von A.A.________ und B.A.________ gegen die Verfügung vom 30.
Juni 2015 erhobene Beschwerde und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab.
Wegen illegalen Aufenthalts und Missachtung des Einreiseverbots wurde der
Beschwerdeführer am 2. Mai 2016, wie bereits zuvor im Dezember 2013, in seinen
Heimatstaat ausgeschafft. Mit Urteil vom 10. März 2017 wies das
Verwaltungsgericht des Kantons Bern die von A.A.________ und B.A.________ gegen
den Entscheid der kantonalen Polizei- und Militärdirektion geführte Beschwerde
und das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege ebenfalls ab. Mit
Eingabe vom 4. April 2017 gelangt A.A.________ und mit Eingabe vom 16. März
2017 B.A.________ an das Bundesgericht.
2.
Die zwei separaten Eingaben vom 16. März 2017 bzw. vom 4. April 2017, die sich
gemäss ihrem sinngemäss in der Begründung enthaltenen Antrages (vgl. LAURENT
MERZ, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 18 zu
Art. 42 BGG), gegen die verweigerte Bewilligung des Familiennachzugs richten,
können als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegen
genommen werden. Der Beschwerdeführer und seine Ehegattin schweizerischer
Staatsbürgerschaft, die seit dem 19. Januar 2007 verheiratet sind und ihre
eheliche Beziehung nach der Ausreise des Beschwerdeführers fortgesetzt haben,
verfügen grundsätzlich über einen gesetzlichen (Art. 42 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
[AuG; SR 142.20]), verfassungs- (Art. 13 BV) und konventionsrechtlich (Art. 8
Abs. 1 EMRK) begründeten Anspruch darauf, ihr Familienleben in der Schweiz
pflegen zu können (Urteil 2C_650/2017 vom 9. Januar 2018). Ihre Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zwar zulässig (Art. 83 lit. c Ziff.
2 e contrario BGG), aber offensichtlich unbegründet, weshalb sie im
vereinfachten Verfahren mit summarischer Begründung nach Art. 109 Abs. 2 lit. a
BGG abgewiesen wird.
2.1. Der ausländische Ehegatte einer schweizerischen Staatsangehörigen hat
Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, wenn er mit
seiner Ehefrau zusammen wohnt. Dieser Anspruch erlischt insbesondere, wenn
Widerrufsgründe im Sinne von Art. 63 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG);
als Widerrufsgrund gilt unter anderem die Verurteilung zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe (Art. 63 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG
). Mit seiner strafrechtlichen Verurteilung am 4. Juli 2001 wegen mehrfacher
versuchter vorsätzlicher Tötung (begangen am 19. Oktober 1996),
Verweisungsbruchs und verbotenen Waffentragens zu einer Freiheitsstrafe von
zehn Jahren Zuchthaus und einer lebenslänglichen Landesverweisung hat der
Beschwerdeführer diesen Widerrufsgrund gesetzt, woran die Schilderung der
eigenen Sichtweise der Tatumstände in der Beschwerdeschrift nichts zu ändern
vermögen.
2.2. Eine strafrechtliche Verurteilung steht der Erteilung einer neuen
Aufenthaltsbewilligung jedoch nicht definitiv entgegen. Verfügt die betreffende
Person ausländischer Staatsangehörigkeit über Familienangehörige mit einem
gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre
Beziehung tatsächlich gelebt, kann es allenfalls Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV
verletzen, wenn ihr die Anwesenheit untersagt und das Familienleben vereitelt
wird. Sollte die betreffende Person ausländischer Staatsangehörigkeit, gegen
welche eine Entfernungsmassnahme verhängt wurde, in der Schweiz weiterhin über
nachzugsberechtigte Angehörige verfügen, denen die Pflege eines Familienlebens
in dessen Heimatstaat nicht zuzumuten ist, ist eine Neubeurteilung angezeigt,
falls der Betroffene sich seit der Verurteilung bzw. der Strafverbüssung
bewährt und sich für eine angemessene Dauer in seinem Heimatstaat klaglos
verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse nunmehr
absehbar und ein allfälliges Rückfallrisiko als vernachlässigbar erscheint. Der
Zeitablauf, verbunden mit der Deliktsfreiheit, kann mithin dazu führen, dass
die (auch für die Grundrechtseinschränkung massgebliche [Art. 8 Ziff. 2 EMRK;
Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV]) Interessenabwägung anders auszufallen
hat als im Zeitpunkt der strafrechtlichen Verurteilung, verliert doch das
öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr an Bedeutung, soweit die
Entfernungsmassnahme gegen den Betroffenen ergriffen, durchgesetzt und für eine
der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer aufrechterhalten wurde (Urteil 2C_650
/2017 vom 9. Januar 2018 E. 2.2, 2.3.1, mit zahlreichen Hinweisen). Wann die
Neubeurteilung zu erfolgen hat, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu
bestimmen. Hat sich der Betroffene seit der Rechtskraft der
aufenthaltsbeendenden Massnahme und seiner Ausreise während fünf Jahren im
Ausland bewährt, ist eine neue Prüfung des Anspruches auf eine
Aufenthaltsbewilligung, vorbehältlich von Fällen einer ausgeprägten Gefahr,
regelmässig angezeigt (Urteil 2C_650/2017 vom 9. Januar 2018 E. 2.2, 2.3.1, mit
zahlreichen Hinweisen).
2.3. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil vom 10. März 2017 erwogen, seit
dem Ende des Strafvollzugs und der Ausschaffung nach Belgrad im Oktober 2005
bzw. seit der rechtskräftigen letztinstanzlichen Abweisung des ersten
Familiennachzugsgesuchs am 4. November 2009 seien zehn bzw. mehr als fünf Jahre
vergangen, weshalb grundsätzlich von einem Anspruch auf Neuprüfung auszugehen
sei. Zur Verhältnismässigkeit der aufenthaltsbeendenden staatlichen Massnahme
erwog die Vorinstanz, das Verschulden des Beschwerdeführers, der für eine
versuchte vorsätzliche Tötung rechtskräftig zu zehn Jahren Zuchthaus verurteilt
worden sei, wiege auch unter Berücksichtigung des Zeitablaufs nach wie vor
schwer. Ungeachtet eines in Serbien am 7. August 2015 ausgestellten
Leumundszeugnisses könne ein Rückfallsrisiko insbesondere deswegen nicht
ausgeschlossen werden, weil der Beschwerdeführer bis heute keine vorbehaltslose
Reue und Einsicht in seine Tat zeige, sondern in seinen Eingaben jeweils die
Richtigkeit rechtskräftiger Strafurteile weiterhin hinterfrage. Die
Schwierigkeit, welche der Beschwerdeführer hinsichtlich der Einhaltung der
schweizerischen Rechtsordnung an den Tag lege, zeige sich auch darin, dass es
sich bei der mit Strafurteil vom 4. Juli 2001 verhängten Landesverweisung
(aufgehoben ex lege aufgrund der Übergangsbestimmungen Ziff. 1 Abs. 2 der
Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002, AS 2006 3459, 3534) bereits um die
zweite gehandelt habe und der Beschwerdeführer sich an das zunächst auf
unbestimmte Dauer, dann bis 2020 befristete Einreiseverbot nicht halte, sei er
doch mehrmals illegal in die Schweiz eingereist und sowohl im Jahr 2013 wie
auch im Jahr 2016 in seinen Heimatstaat ausgeschafft worden. Mit der
Möglichkeit einer Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführer müsse hingegen
unter der Voraussetzung nicht gerechnet werden, dass der Beschwerdeführer
umgehend nach seiner Einreise zum Lebensunterhalt beitrage. Insgesamt sei das
öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers immer noch als
so gewichtig zu erachten, dass es durch die privaten Interessen an der
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht überwogen werde: Zwar hätten die
Beschwerdeführer unbestrittenermassen ein Interesse daran, ihr Eheleben in der
Schweiz zu pflegen, und seien in die Interessenabwägung auch die Interessen der
in der Schweiz lebenden erwachsenen Kinder und Enkel des Beschwerdeführers
miteinzubeziehen. Diese privaten Interessen würden jedoch dadurch relativiert,
dass die Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Eheschlusses angesichts der
rechtskräftigen Landesverweisung des Beschwerdeführers nicht damit rechnen
konnten, ihr Familienleben in der Schweiz pflegen zu können. Auch die
Berücksichtigung des Gesundheitszustandes des HIV-infizierten Beschwerdeführers
würde am Ergebnis der Interessenabwägung nichts ändern, sei doch AIDS nicht
ausgebrochen und würde sich der Beschwerdeführer seit 2006 in Belgrad einer
stabilen antiretroviralen Therapie unterziehen. Angesichts des überwiegenden
öffentlichen Interesses an einer Fernhaltung des für ein sehr schweres
Gewaltdelikt verurteilten Beschwerdeführers sei die Beschwerde abzuweisen und
die Verweigerung der Bewilligung des Familiennachzuges zu bestätigen.
2.4.
2.4.1. Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. In Fällen,
die - wie hier - sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen,
hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem
Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils
von den Umständen des Einzelfalls ab (BGE 139 I 330 E. 2.3 S. 336 f., mit
zahlreichen Hinweisen). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)
verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der konkreten
Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in
zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt
werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins
Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der
Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der
öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes
der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich,
ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status
vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im
Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es
besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann,
die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (Urteile des EGMR Jeunesse
gegen die Niederlande vom 3. Oktober 2014 [Nr. 12738/10], §§ 107 f., mit
zahlreichen Hinweisen; Urteile 2C_348/2016 vom 17. März 2017 E. 3.2; 2C_643/
2015 vom 24. November 2015 E. 5.5).
2.4.2. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, hat der Beschwerdeführer einen
grossen Teil seiner Kindheit und Jugend in Serbien verbracht und reiste erst im
Alter von 17 Jahren in die Schweiz ein. Nach sieben Jahren Aufenthalt wurde er
im Alter von 24 Jahren wegen - teilweise bandenmässigen - Raubs und
Raubversuchs zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zehn
Jahren Landesverweisung verurteilt, weshalb er im Jahr 1991 nach illegalem
Aufenthalt in der Schweiz erstmals in seinen Heimatstaat ausgeschafft werden
musste. Nachdem er unter dem Namen seiner ersten Ehefrau im Familiennachzug
wieder in die Schweiz eingereist war, beging der Beschwerdeführer ein weiteres
schwerwiegendes Gewaltdelikt und musste nach rechtskräftiger Verurteilung zu
einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren Zuchthaus und lebenslänglicher
Landesverweisung am 27. Oktober 2005 nochmals in seinen Heimatstaat
ausgeschafft werden. Der Beschwerdeführer ist somit mit der Sprache und den
kulturellen Gegebenheiten seines Heimatstaates bestens vertraut, hat jedoch
einen grossen Zeitraum seiner Aufenthaltsdauer in der Schweiz illegal oder im
Strafvollzug verbracht. Im Zeitpunkt der Heirat am 19. Januar 2007 konnten die
Beschwerdeführer somit keinesfalls damit rechnen, ihr Eheleben in der Schweiz
pflegen zu können, weshalb den Beschwerdeführern rechtsprechungsgemäss nur bei
Vorliegen besonderer Umstände ein Familienleben in der Schweiz bewilligt werden
könnte. Besondere Umstände, welche in der Gesamtbetrachtung dennoch ein
überwiegendes Interesse der Beschwerdeführer zu begründen vermöchten, sind
vorliegend nicht ersichtlich, haben die Beschwerdeführer denn keine gemeinsamen
Kinder und sind die Kinder des Beschwerdeführers aus erster Ehe allesamt
erwachsen. Auch der Gesundheitszustand des HIV-infizierten Beschwerdeführers
stellt angesichts dessen, dass die Krankheit nicht ausgebrochen ist und die
Infektion in seinem Heimatstaat mit antiretroviralen Medikamenten behandelt
wird, keinen solchen besonderen Umstand dar. Aus einer Gesamtbetrachtung
resultiert, dass den Beschwerdeführern eine Weiterführung ihres bis anhin
gepflegten Ehelebens über Kurzbesuche und elektronische Kommunikationsmittel
zumutbar ist. Die dem Bundesgericht eingereichten Beschwerdeschriften, mit
denen die Beschwerdeführer ihr Recht auf Eheleben in der Schweiz
unterstreichen, die durch die Behörden erfahrene Behandlung monieren, die
Rechtsmässigkeit der strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers in
Frage stellen und die Umstände der Infizierung des Beschwerdeführers
thematisieren, bezeugen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor keine Reue und
Einsicht in seine Taten an den Tag legt, enthalten aber keine Vorbringen,
welche eine von der vorinstanzlichen abweichende Beurteilung als angezeigt
erscheinen liesse. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist mit summarischer
Begründung (Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG) abzuweisen.
3.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann wegen Aussichtslosigkeit nicht
entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 e contrario BGG). Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Kosten den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und
unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG).
Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern zu gleichen
Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für
Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Mai 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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