II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.351/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_351/2017, 2C_352/2017
Sentenza del 12 aprile 2018
II Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Seiler, Presidente,
Zünd, De Rossa Gisimundo, Giudice supplente,
Cancelliera Ieronimo Perroud.
Partecipanti al procedimento
2C_351/2017
A.X.________,
patrocinata dagli avv. Mario Molo e dott. Davide Cerutti,
ricorrente,
e
2C_352/2017
B.________ SA,
patrocinata dagli avv. Mario Molo e dott. Davide Cerutti,
ricorrente,
contro
Consiglio di Stato del Cantone Ticino,
Residenza governativa, 6500 Bellinzona,
rappresentato dal Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Servizi
generali, 6500 Bellinzona,
Oggetto
Rilascio della concessione di ristrutturazione e di esercizio dell'area di
servizio autostradale di Stalvedro,
ricorsi contro la sentenza emanata il 22 febbraio 2017 dal Tribunale
amministrativo del Cantone Ticino (52.2016.359 + 52.2016.360).
Fatti:
A.
Il 10 giugno 2016 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha indetto un
concorso per il rilascio di una concessione della durata di 30 anni, nella
forma di un contratto di diritto amministrativo, per la ristrutturazione e
l'esercizio dell'area di servizio autostradale di Stalvedro (cfr. Foglio
ufficiale del Cantone Ticino n. 46 del 10 giugno 2016). Il bando stabiliva,
oltre l'oggetto e la forma (punti 2 e 3), i requisiti di partecipazione al
concorso (punto 4), prevedendo che lo stesso era aperto a tutte le ditte del
ramo carburanti e lubrificanti che esplicavano attività in Svizzera e che
avevano un capitale azionario di almeno un milione di franchi. Veniva poi
specificato che al concorso era ammessa anche la partecipazione di ditte
riunite in società semplice (art. 530 ss CO) con la ditta del ramo carburanti e
che una ditta poteva presentare una sola offerta, sia singolarmente, sia
riunita. Tra le condizioni formali per la presentazione delle offerte (punto
5c), veniva preannunciata la data per il sopralluogo obbligatorio. Infine, il
punto 6 precisava che un eventuale ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo, da presentare entro 30 giorni dalla pubblicazione del concorso,
non avrebbe avuto effetto sospensivo.
B.
Con separati ricorsi la B.________ SA, società che dal 1987 gestisce l'area
autostradale oggetto della presente procedura e la A.Y.________, ditta attiva
nel ramo dell'energia, dei prodotti petroliferi e dei loro sostituti, nonché
dei prodotti legati alla distribuzione dei carburanti, che oggi partecipa al
capitale della B.________ SA, hanno impugnato il bando chiedendone
l'annullamento e postulando che ai loro rispettivi gravami fosse accordato
l'effetto sospensivo.
C.
Con un'unica decisione del 22 febbraio 2017, il Tribunale cantonale
amministrativo ha dichiarato il ricorso di A.Y.________, inammissibile per
carenza di legittimazione attiva di quest'ultima ed ha respinto, siccome
infondato, il ricorso della B.________ SA.
D.
Il 3 aprile 2017 A.Y.________, e la B.________ SA, patrocinate dagli stessi
avvocati, hanno inoltrato dinanzi al Tribunale federale due distinti ricorsi in
materia di diritto pubblico contro la sentenza del Tribunale cantonale
amministrativo.
D.a. 2C_351/2017
Con il proprio ricorso, A.Y.________, ha chiesto, previo conferimento
dell'effetto sospensivo, l'annullamento della sentenza impugnata ed il rinvio
degli atti all'istanza inferiore per nuovo giudizio. Fa valere, in sintesi, un
accertamento manifestamente errato dei fatti, l'esistenza di un formalismo
eccessivo, nonché la violazione della legge federale sul mercato interno e
degli Accordi bilaterali in essere tra Svizzera e Stati membri dell'Unione
europea.
D.b. 2C_352/2017
La B.________ SA ha invece postulato che, concesso l'effetto sospensivo al
proprio gravame, la sentenza impugnata venga riformata nel senso che il bando
del 10 giugno 2016 relativo al rilascio della concessione di ristrutturazione e
di esercizio dell'area di servizio autostradale di Stalvedro venga annullato.
In via subordinata chiede di rimandare gli atti al Tribunale cantonale
amministrativo per nuova decisione. Nel merito, fa valere che la decisione
impugnata viola i principi della buona fede (art. 5 Cost.), della parità di
trattamento (art. 8 Cost.), il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) e il suo
diritto di essere sentita (art. 29 Cost.). Sostiene, in sintesi, che i giudici
cantonali hanno avallato un bando che pone condizioni irrealistiche, sia in
merito alla richiesta di allestire un business plan attendibile, sia riguardo
all'ammissibilità delle garanzie bancarie richieste, considerate eccessive e
avulse dalla realtà sia, infine, in merito all'ammontare della tassa annua di
concessione di fr. 400'000.--, che non rispetterebbe nemmeno il principio
dell'equivalenza. Per ultimo, ravvede nell'avvio di una nuova procedura di
concorso una violazione del principio di buona fede poiché non le sarebbe così
più possibile ammortizzare i recenti importanti investimenti effettuati.
Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato
nelle motivazioni e nelle conclusioni della propria sentenza, precisando che,
nel verbale del sopralluogo obbligatorio, tra i "concorrenti" che vi hanno
partecipato non risulta nessuna indicazione relativa alla presenza di
A.Y.________, mentre il Consiglio di Stato non ha presentato osservazioni. Da
parte sua la Commissione federale della concorrenza ha rinunciato a prendere
posizione, ritenuto che la procedura in oggetto non solleva questioni
fondamentali in relazione con la legge federale sul mercato interno del 6
ottobre 1995 (LMI; RS 943.02) e nemmeno riguarda una prassi restrittiva della
concorrenza in materia di appalti pubblici.
E.
Con decreti presidenziali del 15 maggio 2017 è stato concesso l'effetto
sospensivo ai ricorsi nel senso che l'ente banditore non poteva aprire le
offerte ricevute.
F.
Né A.Y.________ né la B.________ SA hanno fatto uso della facoltà loro offerta
di presentare delle osservazioni di replica.
Diritto:
1.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la propria
competenza (art. 29 cpv. 1 LTF) rispettivamente l'ammissibilità del rimedio
proposto (DTF 143 IV 85 consid. 1.1 pag. 87 e rinvii).
1.1. Le memorie delle ricorrenti 1 e 2 sono redatte dai medesimi avvocati,
poggiano sulla stessa fattispecie e sono rivolte contro la stessa decisione del
Tribunale cantonale amministrativo, che peraltro aveva unito i due gravami
distinti che avevano presentato. Gli allegati ricorsuali non contengono invero
uguali censure e sollevano questioni giuridiche che non si sovrappongono
nemmeno in parte, ma costituiscono piuttosto il primo (2C_351/2017) l'antefatto
parziale, o una componente del secondo (2C_352/2017), stante anche il forte
legame giuridico ed economico che vincola le ricorrenti 1 e 2 (vedasi consid.
B). In tali circostanze, si giustifica pertanto di congiungere le cause anche
in questa sede ed emanare un giudizio unico (sentenza 2C_199/2010 del 12 aprile
2011 consid. 1 non pubblicato in DTF 137 II 383).
1.2. La sentenza impugnata dichiara inammissibile, rispettivamente respinge i
gravami presentati dalle ricorrenti 1 e 2 contro il bando di concorso. Essa non
pone termine alla procedura relativa al rilascio della concessione di
ristrutturazione e di esercizio dell'area di servizio autostradale in esame e
riguarda soltanto la prima fase del procedimento. Ora, salvo i casi di cui
tratta l'art. 92 cpv. 1 LTF (non dati in concreto), una decisione incidentale
può essere impugnata immediatamente al Tribunale federale soltanto se è
suscettibile di causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF
; nel caso di specie, l'ipotesi della lett. b non entra in considerazione). È
considerato irreparabile dalla giurisprudenza il pregiudizio di natura
giuridica che una successiva decisione finale favorevole al ricorrente non
riuscirebbe comunque a sanare completamente; un danno economico o puramente
fattuale non costituisce un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 93 cpv.
1 lett. a LTF (DTF 142 III 798 consid. 2.2 pag. 800 seg. con rinvii). Incombe
alla parte ricorrente allegare e dimostrare l'esistenza di un tale pregiudizio,
a meno che esso non sia di palese evidenza (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 141 III 80
consid. 1.2 pag. 80 seg.; 138 III 46 consid. 1.2 pag. 47 e rispettivi
richiami).
La decisione che nega la qualità ad agire alla ricorrente 1 per non aver
partecipato al sopralluogo obbligatorio, precludendosi così la possibilità di
inoltrare un'offerta e perdendo di conseguenza il necessario interesse ad
insorgere contro il bando di concorso, è suscettibile di causare alla sua
destinataria un pregiudizio irreparabile, in quanto essa non può più prendere
parte al concorso. Lo stesso vale per la ricorrente 2, la quale non ha più la
possibilità, nell'ambito di un ulteriore eventuale ricorso, di impugnare le
condizioni del concorso, dato che le stesse dovevano, se del caso, essere
immediatamente contestate (cfr. punto 6a del bando di concorso pubblicato nel
Foglio ufficiale ticinese n. 46 del 10 giugno 2016) e non possono più essere
rimesse in discussione nel seguito del procedimento. Da questo profilo i
ricorsi in questione sono pertanto ricevibili.
1.3. I ricorsi concernono una causa di diritto pubblico (art. 82 lett. a LTF),
sono rivolti contro una decisione resa in ultima istanza cantonale da un
tribunale superiore, senza che sia aperta la via del ricorso al Tribunale
amministrativo federale (art. 86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LTF). La decisione
impugnata può quindi in principio essere oggetto di un ricorso in materia di
diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale, a patto che non ricada
nell'ambito di una delle eccezioni previste dall'art. 83 LTF.
1.4. La procedura verte sull'attribuzione di una concessione, nella forma di un
contratto di diritto amministrativo, dei diritti di ristrutturazione e di
esercizio di un'area di servizio autostradale sui fondi di proprietà dello
Stato. Appare chiaro che non si tratta di un appalto pubblico (DTF 135 II 49
consid. 4.2 e 4.3 pag. 52 in fine e segg.; 125 I 209 consid. 6 pag. 212), bensì
di un litigio che riguarda il trasferimento a privati di attività rientranti in
un monopolio cantonale ai sensi dell'art. 2 cpv. 7 LMI che, come tale, non
ricade sotto l'art. 83 lett. f LTF (DTF 143 II 120 consid. 2.2 pag. 122 seg.).
1.5. La presenza di circostanze che inficiano la capacità di un ricorrente di
essere parte va verificata prima di esaminare il suo diritto di ricorso; la
questione non è regolata dall'art. 89 LTF (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in:
Commentaire de la LTF, n. 6 ad art. 89). Il ricorso nella causa 2C_351/2017 è
stato presentato dalla A.Y.________, che è la succursale svizzera della
A.X.________, una società costituita nella forma di Societas Europaea. Sebbene
disponga di una certa autonomia, la succursale, priva di personalità giuridica,
non ha la capacità di essere parte, a meno che non stia in giudizio in virtù di
un potere di rappresentanza speciale conferitole dalla società principale
(sentenze 2C_202/2010 e 2C_199/2010 del 12 aprile 2011 consid. 3.1 non
pubblicato in DTF 137 II 383; 4A.3/2003 del 28 novembre 2003 consid. 1.2 non
pubblicato in DTF 130 III 58; 120 III 11 consid. 1a pag. 13). Tale circostanza
non è stata rimarcata né dal Tribunale cantonale amministrativo, nella
decisione impugnata, né dalle controparti nella procedura di ricorso davanti al
Tribunale federale; il Cantone l'aveva invece sollevata nell'ambito del
procedimento cantonale, ma unicamente in relazione all'asserita inidoneità di
una succursale sprovvista di personalità giuridica a partecipare al concorso in
qualità di offerente, questione che sarà affrontata in seguito. Comunque sia,
soltanto A.X.________ dispone della capacità di stare in giustizia e dovrebbe
pertanto figurare al posto della sua succursale, la quale è stata indicata nel
rubrum della decisione querelata. Conformemente alla giurisprudenza, una
rettifica nella designazione delle parti è però possibile nei casi in cui è
escluso un qualsivoglia rischio di confusione (sentenze 4A_510/2016 del 26
gennaio 2017 consid. 3.2; 2C_642/2014 del 22 novembre 2015 consid. 1.2 non
pubblicato in DTF 142 II 9; 2C_199/2010 citata consid. 3.1 non pubblicato in
DTF 137 II 383; 131 I 57 consid. 2.2 pag. 62 in fine e seg. con rispettivi
riferimenti). In concreto, molti elementi indicano chiaramente il legame tra le
due entità ed escludono un qualsiasi rischio di confusione: la denominazione
specifica della succursale, simile a quella della società principale;
l'estratto del registro di commercio, che esplicita il legame con quest'ultima,
come pure la carta intestata di tutte le comunicazioni avvenute tra le parti
anche precedentemente alla presente procedura, tutte versate agli atti. È
pertanto possibile (e necessario) procedere alla rettifica della designazione
delle parti rimpiazzando la succursale in causa con A.X.________.
1.6. I ricorsi sono stati presentati entro i termini dalle destinatarie del
giudizio contestato (art. 100 cpv. 1 LTF), le quali hanno un interesse degno di
protezione al suo annullamento (art. 89 cpv. 1 LTF). Essi sono pertanto
ammissibili come ricorsi in materia di diritto pubblico giusta l'art. 82 segg.
LTF.
2.
2.1. Con il ricorso in materia di diritto pubblico può tra l'altro venir
censurata la violazione del diritto federale (art. 95 lett. a LTF), nozione che
comprende i diritti costituzionali dei cittadini (DTF 141 I 78 consid. 4.1 pag.
82 e rinvio). Salvo che per i casi citati dall'art. 95 LTF, con questo rimedio
non può invece essere criticata la violazione del diritto cantonale come tale,
di cui può semmai venire denunciata un'applicazione che lede il diritto
federale, segnatamente il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.; DTF 133 III 462
consid. 2.3 pag. 466).
2.2. Di regola, il diritto federale è applicato d'ufficio (art. 106 cpv. 1 LTF
). Tuttavia, secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il ricorso deve contenere le
conclusioni ed i motivi su cui queste si fondano. Indicandoli, va spiegato in
modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto; semplici rimandi alle
argomentazioni addotte davanti alle autorità cantonali non sono sufficienti
(sentenza 2C_301/2017 del 13 novembre 2017 consid. 2.1 e riferimenti). Esigenze
più severe si applicano in relazione alla violazione di diritti fondamentali;
il Tribunale federale la esamina infatti solo se il ricorrente ha sollevato e
motivato una critica in tal senso; è quindi necessario che egli specifichi
quali diritti ritiene lesi ed esponga le sue censure in modo preciso (art. 106
cpv. 2 LTF; sentenza 2C_301/2017 citata consid. 2.1 e richiami).
2.3. Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo
ragionamento giuridico sugli accertamenti svolti dall'autorità inferiore (art.
105 cpv. 1 LTF; DTF 134 II 244 consid. 2.2 pag. 246; 133 Il 249 consid. 1.2.2
pag. 252). Può scostarsene se sono stati eseguiti ledendo il diritto ai sensi
dell'art. 95 LTF o in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (art. 9
Cost.), profilo sotto il quale viene esaminato anche l'apprezzamento delle
prove (DTF 136 III 552 consid. 4.2 pag. 560). L'eliminazione del vizio deve
inoltre poter influire in maniera determinante sull'esito della causa (art. 97
cpv. 1 LTF). Vi è arbitrio nell'accertamento dei fatti o nell'apprezzamento
delle prove quando il giudice non ha manifestamente colto il senso e la portata
di un mezzo di prova, non ha tenuto conto di un mezzo di prova importante,
suscettibile di modificare la decisione impugnata, o se, sulla base degli
elementi raccolti, ha tratto conclusioni insostenibili. Incombe al ricorrente
dimostrare l'arbitrio, con una motivazione che risponda alle esigenze poste
dall'art. 42 cpv. 2 LTF, rispettivamente dall'art. 106 cpv. 2 LTF; il Tribunale
federale non entra nel merito di critiche puramente appellatorie (DTF 142 II
355 consid. 6 pag. 358; 140 III 264 consid. 2.3 pag. 266; 139 II 404 consid.
10.1 pag. 445; 138 I 305 consid. 4.3 pag. 319).
Causa 2C_351/2017
3.
3.1. Controversa innanzitutto è la legittimazione della ricorrente 1 ad
impugnare il bando di concorso. In effetti, il Tribunale cantonale
amministrativo ha dichiarato inammissibile il suo ricorso sottolineando che, a
prescindere dalla questione se la succursale sprovvista di personalità
giuridica di una ditta estera possa o meno partecipare al concorso,
quest'ultima non aveva partecipato al sopralluogo obbligatorio del 21 luglio
2016 e si era quindi preclusa la possibilità d'inoltrare un'offerta. Di
conseguenza, ai fini della qualità per agire, non era possibile considerarla un
soggetto che avrebbe potenzialmente potuto partecipare alla gara. Al riguardo
la ricorrente 1 invoca, da un lato, un accertamento manifestamente errato dei
fatti, poiché al sopralluogo in realtà erano presenti anche due suoi dipendenti
(i signori C.________ e D.________), i cui nominativi sono stati iscritti nel
verbale con l'aggiunta di un esplicito riferimento a "A.________". D'altro
lato, sostiene che il fatto di non aver considerato che la presenza dei due
rappresentanti summenzionati indicava (implicitamente) l'esistenza di un
consorzio con altre due società presenti al sopralluogo (la E.________ SA,
rispettivamente la B.________ SA) - consorzio peraltro consentito dal bando -
configura un formalismo eccessivo e viola quindi l'art. 29 cpv. 1 Cost.
3.2. La qualità per ricorrere contro un bando di concorso per una concessione
cantonale è una nozione di diritto processuale cantonale. Il Tribunale federale
si limita quindi a rivederne l'interpretazione unicamente dal ristretto profilo
dell'arbitrio, a meno che in questione non vi sia la sua conformità con
principi e regole del diritto federale. In questa eventualità, il Tribunale
federale può, di principio, esaminare liberamente l'interpretazione e
l'applicazione delle disposizioni del diritto cantonale fatta dalle autorità
cantonali (per analogia, in materia di commesse pubbliche, si veda DTF 131 I
153 consid. 5 pag. 159 con i relativi rinvii). Occorre quindi stabilire quale
normativa determini la legittimazione ricorsuale della ricorrente 1 e se la
decisione impugnata ne abbia rispettato la portata.
3.3. La presente fattispecie ha per oggetto il trasferimento di una concessione
portante sul diritto esclusivo di ristrutturare e di gestire l'esercizio di
un'area di servizio autostradale su fondi di proprietà del Cantone Ticino. Come
già rilevato (cfr. consid. 1.4), l'aggiudicazione di una simile concessione non
rientra nella nozione di appalto pubblico (DTF 135 II 49 consid. 4.2 e 4.3 pag.
52 in fine e segg.; 125 I 209 consid. 6 pag. 212), bensì nel campo di
applicazione dell'art. 2 cpv. 7 LMI (cfr. ETIENNE POLTIER, in: Commentaire
romand - Droit de la concurrence, 2aed. 2013, n. 23 segg. e n. 35 ad art. 2
cpv. 7 LMI; si veda anche NICOLAS F. DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung als
Marktzugangsinstrument, RDS 133/2014 I pag. 219 segg., segnatamente pag. 223 e
DENIS ESSEIVA, Mise en concurrence de l'octroi de concessions cantonales et
communales selon l'art. 2 al. 7 LMI, DC/BR 2006 pag. 203). Il Tribunale
federale ha recentemente precisato che questa disposizione non ha l'effetto di
subordinare l'aggiudicazione di concessioni di monopoli cantonali o comunali
all'insieme della normativa in materia di commesse pubbliche ma si limita a
rinviarvi per analogia, rendendone applicabili determinate garanzie minime (DTF
143 II 120 consid. 2.2 pag. 122; 142 I 99 consid. 2.2.3 pag. 109 segg.; 135 II
49 consid. 4.1 pag. 52). L'ente pubblico può quindi impostare la procedura di
concorso ispirandosi al diritto delle commesse pubbliche, applicandone solo
alcune regole, oppure creando una procedura propria (DIEBOLD, op. cit., pag.
224 seg.), che non deve essere così formalista come quella in materia di
appalti pubblici (DANIEL KUNZ, Die Konzessionserteilung, in: Die Konzession,
2011, pag. 27 segg., specialmente pag. 42 e 48), ma che deve perlomeno
rispettare l'esigenza di pubblicare un bando con le relative condizioni e il
divieto di discriminare le persone con domicilio o sede in Svizzera (cfr. DTF
143 II 598 consid. 4.1.2 pag. 605 e 4.3 pag. 609; 143 II 120 consid. 6.4.1 pag.
129 e 6.4.2 pag. 130). La prima esigenza implica una serie di obblighi
procedurali per l'ente pubblico il quale deve, da un lato, organizzare una
procedura che permetta ai privati interessati ad esercitare l'attività di
monopolio in questione di depositare un'offerta e, d'altro lato, attribuire la
concessione mediante una decisione impugnabile. Il divieto delle
discriminazioni, invece, dev'essere garantito sia nel bando stesso, sia nella
determinazione dei criteri di selezione e nella scelta del concessionario, ed
implica anche il rispetto della trasparenza, suo corollario (POLTIER, Droit des
marchés publics, 2014, pag. 118; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3aed. 2013, n. 212; MARTIN
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 791 segg., n. 814
segg.; ALEXANDER REY/BENJAMIN WITTWER, Die Ausschreibungspflicht bei der
Übertragung von Monopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz, AJP/PJA 2007 pag.
585 segg., pag. 591 seg.).
3.4. Per quanto attiene in particolare alla cerchia dei privati che possono
avvalersi di un trattamento indiscriminato nel contesto del trasferimento di
un'attività rientrante in un monopolio cantonale, e quindi essere compresi nel
novero dei potenziali concorrenti (rispettivamente ricorrenti), l'art. 2 cpv. 7
LMI è formulato in maniera analoga all'art. 5 cpv. 1 seconda frase LMI. Per
determinarne la portata, è quindi possibile fare riferimento a quest'ultima
disposizione (POLTIER, Commentaire romand, n. 66 ad art. 2 cpv. 7 LMI), che
prevede che le prescrizioni di diritto cantonale (o intercantonale) in materia
di mercati pubblici e le decisioni fondate sulle stesse non devono discriminare
coloro che hanno il proprio domicilio o la propria sede in Svizzera. Inoltre,
agli atti fondati sull'art. 2 cpv. 7 LMI è applicabile l'art. 9 LMI, che
sancisce in particolare la necessità di adottare atti che rivestano la forma di
decisioni impugnabili (cpv. 1) nonché di prevedere almeno un rimedio giuridico
presso un'autorità cantonale indipendente dall'amministrazione (cpv. 2; vedasi
DTF 135 II 49 consid. 4.1 pag. 52; ETIENNE POLTIER/EVELYNE CLERC, in:
Commentaire Romand - Droit de la concurrence, 2aed. 2013, n. 52 segg. ad art. 9
LMI). Quanto alla qualità per ricorrere contro un bando di concorso, per
analogia con il diritto delle commesse pubbliche (POLTIER/CLERC, op., cit., n.
85 ad art. 9 LMI), va condivisa la posizione del Tribunale cantonale
amministrativo secondo cui essa deve essere riconosciuta a tutti i soggetti che
potrebbero potenzialmente partecipare alla gara (cfr. sentenza cantonale
consid. 1.2 pag. 4).
4.
4.1. Alla luce di quanto precede, occorre ora in concreto esaminare
l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento operato dalla precedente istanza. Al
riguardo, va premesso che secondo il punto 5c) del bando di concorso, la
partecipazione al sopralluogo era obbligatoria. Appare quindi chiaro che il
verbale di sopralluogo costituisce un mezzo probatorio importante poiché
attesta l'adempimento di un requisito formale necessario sia per partecipare al
concorso sia, di conseguenza, per presentare ricorso contro il bando.
L'accertamento e l'apprezzamento di tale mezzo di prova sono suscettibili di
modificare l'esito della causa (vedasi consid. 2.3).
4.1.1. Dal verbale di sopralluogo del 21 luglio 2016 agli atti emerge che quel
giorno erano presenti le società F.________ SA, G.________ SA, H.________ GmbH
e la B.________ SA, tutte rappresentate da più persone; la società E.________
SA (che, assieme a A.Y.________ partecipa alla B.________ SA) era stata
inizialmente indicata sul verbale, ma poi stralciata con una riga. Tra i sei
rappresentanti indicati nella tabella delle firme per la B.________ SA,
figurano anche i signori C.________ e D.________ e, accanto ai loro nominativi,
è stata aggiunta l'indicazione " (A.________) "; il secondo figura peraltro
quale " procurista" della succursale della ricorrente 1 nel registro di
commercio. È quindi chiaro che, contrariamente a quanto accertato nella
decisione impugnata, al sopralluogo erano presenti anche dei rappresentanti
della ricorrente 1, malgrado la ragione sociale di quest'ultima non fosse
esplicitamente menzionata. Il Tribunale cantonale amministrativo ha
ciononostante considerato, in maniera del tutto inspiegabile e quindi
arbitraria, che la ricorrente 1 si era disinteressata del concorso.
4.1.2. Resta ora da chiarire se tale presenza fosse da considerare sufficiente
al fine di permettere alla ricorrente 1 di partecipare al concorso o se fossero
richieste altre formalità. Il bando, al punto 4 (partecipazione al concorso),
specificava che " il concorso è aperto a tutte le ditte del ramo carburanti e
lubrificanti che esplicano attività in Svizzera e che hanno un capitale
azionario di almeno un milione di fr. Al concorso è ammessa anche la
partecipazione di ditte riunite in società semplice (art. 530 ss CO) con la
ditta del ramo carburanti. Una ditta può presentare per questo concorso una
sola offerta, sia singolarmente sia riunita." Le condizioni di concorso, in
relazione a questo aspetto, si limitavano ad aggiungere che nei documenti di
offerta dovevano figurare anche il patto di società semplice, per ditte
concorrenti riunite, e/o i patti di collaborazione, per la partecipazione di
terzi all'esercizio (cfr. condizioni di concorso agli atti, punto 4.2, n. 14 e
15). Il bando specificava poi che il sopralluogo era aperto unicamente ai
rappresentanti delle ditte che avessero in precedenza ritirato gli atti di
concorso. Resterebbe quindi ancora da chiarire se la ricorrente 1 abbia
ritirato tale documentazione. Tale circostanza non emerge dagli atti, ma può
invero restare indecisa, siccome ciò che conta a questo stadio è la
constatazione che dei rappresentanti della ricorrente 1 si sono presentati,
assieme a quelli della ricorrente 2 al sopralluogo, e che per la semplice
partecipazione non era richiesta alcuna formalizzazione di eventuali
collaborazioni o partecipazioni in vista della successiva presentazione delle
offerte. A quella fase iniziale della procedura, costituirebbe infatti un
formalismo eccessivo considerare che la ricorrente 1 fosse assente dal
sopralluogo solo perché i suoi rappresentanti non sono stati registrati in
qualità di rappresentanti di un'entità autonoma (in pratica, nel verbale, in
una tabella a sé stante), bensì assieme alla ricorrente 2. La ricorrente 1
doveva pertanto essere considerata come entità interessata a partecipare al
concorso, ad un titolo che sarebbe presumibilmente stato chiarito al momento
della presentazione delle offerte. Del resto, né il Cantone né il Tribunale
cantonale amministrativo potevano ignorare tale circostanza ritenuto che le due
società sono già legate nell'esercizio dell'attuale concessione e che per di
più entrambe, con scritto datato lo stesso giorno del sopralluogo, hanno
inoltrato congiuntamente al Cantone alcune considerazioni e domande riguardo
alle "condizioni di concorso, capitolo 5, incombenze punto c", ovvero proprio
al sopralluogo.
4.1.3. In queste circostanze, è arbitrario desumere che la ricorrente 1 si
sarebbe "disinteressata" al concorso. Su questo punto, la censura si rivela
quindi fondata.
4.2.
4.2.1. Accertato l'adempimento del prerequisito formale necessario per la
partecipazione al concorso per la concessione, occorre ora esaminare se, in
virtù delle esigenze poste dagli art. 2 cpv. 7, 5 e 9 LMI, la precedente
istanza avrebbe dovuto riconoscere alla ricorrente 1 la legittimazione a
contestare il bando, nella sua veste di potenziale concorrente. Il Cantone
aveva sollevato la questione dinnanzi alla precedente istanza, che tuttavia
l'aveva lasciata aperta (cfr. sentenza impugnata, consid. 1.2 pag. 4). Nella
sua memoria di ricorso, la ricorrente 1 la affronta comunque, per scrupolo,
lamentando una violazione della LMI, nonché di alcuni Accordi bilaterali
vigenti tra Svizzera e Stati membri dell'Unione europea. Va quindi approfondita
innanzitutto la prima censura.
4.2.2. Analogamente a quanto osservato in relazione alla corretta designazione
della parte ricorrente (cfr. consid. 1.5), una succursale, nonostante la sua
relativa autonomia dal profilo del diritto civile, non può essere considerata
un'offerente giuridicamente autonoma nel diritto delle commesse pubbliche né
vedersi aggiudicare un appalto o, per analogia, una concessione, ritenuto tra
l'altro che, anche dal profilo contrattuale, un'offerta da lei presentata
rientra sotto la responsabilità della società principale a cui essa fa capo
(BEYELER, Der Geltungsanspruch, n. 2554, nonché n. 1409 segg. e 1436 segg.).
Tuttavia, la società a cui la succursale appartiene avrebbe potuto presentare
un'offerta, pur essendo straniera. In effetti, come già rilevato, il bando
(punto 4) specifica che il concorso era aperto " a tutte le ditte del ramo
carburanti e lubrificanti che esplicano attività in Svizzera e che hanno un
capitale azionario di almeno un milione di fr.". Non esige che le ditte abbiano
la propria sede in Svizzera, bensì che esercitino (segnatamente attraverso una
succursale, come nel concreto caso) un'attività in Svizzera. Tale impostazione
del bando è del resto conforme - e in questo senso va interpretata - all'art. 2
cpv. 7 nonché all'art. 5 LMI. Ai sensi di queste disposizioni sono da
considerare quali "offerenti svizzeri" tutti gli operatori economici che hanno
il proprio domicilio, la propria sede o, se hanno sede all'estero, perlomeno
una succursale sul territorio svizzero. In questi casi, essi hanno diritto a
partecipare al concorso pubblico ed eventualmente anche ad avvalersi dei rimedi
giuridici (art. 9 cpv. 2 LMI) per far valere tale diritto (BEYELER, Der
Geltungsanspruch, n. 1348 e 1406 segg.; POLTIER/CLERC, op. cit., n. 110 ad art.
5 LMI). In definitiva, posto inoltre che, come risulta dall'iscrizione nel
registro di commercio, la ricorrente 1, per mezzo della sua succursale (il cui
scopo è la gestione di imprese commerciali e industriali di ogni tipo, in
particolare nel settore dell'industria petrolifera), svolge in Svizzera
un'attività nel ramo richiesto al punto 4 del bando (" carburanti e
lubrificanti"), occorre ammettere che essa poteva concorrere alla gara in
questione.
4.2.3. In conclusione, la constatazione di fatto dei giudici cantonali secondo
cui la ricorrente 1 non avrebbe preso parte al sopralluogo obbligatorio
svoltosi il 21 luglio 2016 è manifestamente inesatta e deve essere rettificata,
nel senso che al sopralluogo hanno preso parte due rappresentanti della società
in questione (art. 105 cpv. 2 LTF). Ne consegue che la ricorrente 1, per mezzo
della sua succursale svizzera (vedasi consid. 1.5), sarebbe stata legittimata,
in virtù del diritto federale, a presentare ricorso contro il bando di concorso
per la concessione di ristrutturazione e di esercizio dell'area di servizio
autostradale in questione, in qualità di potenziale offerente, eventualmente
unita alla ricorrente 2. Alla luce di queste conclusioni, non occorre più
esaminare le censure relative alla violazione degli Accordi bilaterali Svizzera
- Stati membri dell'Unione europea.
4.3.
Il ricorso nella causa 2C_351/2017 va pertanto accolto e la sentenza impugnata
parzialmente annullata, nella misura in cui dispone l'inammissibilità del
gravame della ricorrente 1 (cfr. dispositivo n. 2 della sentenza cantonale).
Per motivi di economia procedurale, non si giustifica per contro di rinviare la
causa all'autorità inferiore per nuovo giudizio. In effetti, nella procedura
cantonale, la ricorrente 2 e la ricorrente 1 (che peraltro già oggi fa parte
della ricorrente 2) erano rappresentate dai medesimi avvocati ed hanno
presentato due allegati di ricorso con argomentazioni praticamente identiche,
tant'è che il Tribunale cantonale amministrativo ha conseguentemente unificato
le procedure. In queste circostanze occorre presumere che, se fosse entrato nel
merito del ricorso della ricorrente 1, il Tribunale cantonale amministrativo
avrebbe sviluppato argomentazioni identiche a quelle di merito contenute nella
decisione impugnata dalla ricorrente 2 nella causa 2C_352/2017, le cui censure
verranno evase nei considerandi successivi.
Causa 2C_352/2017
5.
5.1. Nel proprio gravame la ricorrente 2 solleva (talvolta tuttavia con
un'argomentazione di carattere appellatorio) tutta una serie di censure
rispetto a varie richieste delle condizioni di gara in relazione al business
plan, alle garanzie bancarie e alla tassa annua di concessione, la cui
impostazione sarebbe lesiva di diversi principi e diritti costituzionali (art.
8, 9 e 29 Cost.).
5.1.1. Al riguardo va anzitutto osservato che, contrariamente ad una gara per
un appalto pubblico nella quale l'ente pubblico, nel ruolo di consumatore,
acquista da un privato beni e prestazioni di cui ha bisogno per lo svolgimento
dei suoi compiti pubblici (DTF 141 II 113 consid. 1.2.1 pag. 117; 125 I 209
consid. 6b pag. 212 seg.), l'attribuzione di una concessione di monopolio
cantonale o comunale pone l'autorità concedente nel ruolo di offerente, poiché
essa cede, dietro pagamento di una tassa annua ed eventuali prestazioni
accessorie, il diritto di utilizzare il demanio pubblico a fini commerciali (
DTF 135 II 49 consid. 4.2 pag. 52 seg.; 125 I 209 consid. 6b pag. 213). Siccome
l'ente pubblico resta libero di svolgere lui stesso l'attività in questione,
non esiste alcun diritto all'attribuzione di una concessione di monopolio (DTF
142 I 99 consid. 2.2.1 pag. 108 seg.; 128 I 3 consid. 3b pag. 12 in fine e
seg.). Tali sostanziali differenze giustificano che alla collettività sia
lasciata una maggiore libertà rispetto a quanto avviene in materia di commesse
pubbliche, sia nell'impostazione della procedura (cfr. supra, consid. 3.3), sia
nella tipologia e nel contenuto del bando (POLTIER, Commentaire romand, n. 62
seg. ad art. 2 cpv. 7 LMI), sia infine nella scelta dei criteri che il
concessionario deve soddisfare e delle condizioni che possono essergli imposte
nell'esercizio del monopolio (DTF 143 II 120 consid. 6.4.1 pag. 129; 143 II 598
consid. 4.1.2 pag. 605 segg.). In questo contesto, è quindi ammissibile che
l'ente pubblico tenga in considerazione tutti i criteri suscettibili di
misurare e valutare il carattere appropriato generale, e non solo da un punto
di vista economico, delle prestazioni promesse dai concorrenti rispetto agli
obiettivi di interesse pubblico fissati dall'ente pubblico. Inoltre, il
concedente dispone di un margine di apprezzamento molto ampio anche nella
valutazione dei dossier ricevuti, poiché l'attribuzione di una concessione
autorizza appunto, per sua natura, i Comuni e i Cantoni a tenere in
considerazione una gamma più ampia di interessi pubblici (ESSEIVA, op. cit.,
pag. 205 seg.; POLTIER, Commentaire romand, n. 71 seg. ad art. 2 cpv. 7 LMI).
5.1.2. Non occorre quindi che il carattere economico sia preponderante
(MARC-OLIVIER BESSE, L'investiture du délégataire, in: La délégation
d'activités étatiques au secteur privé, 2016, pag. 67 segg., specialmente pag.
105). Nella misura in cui sia i criteri posti, sia la scelta operata rispettino
i principi di non discriminazione e di trasparenza - ciò che comporta
sostanzialmente che tutte le imprese alle quali si applica la LMI abbiano avuto
la medesima possibilità di depositare la loro offerta e di ottenerne una
valutazione in totale trasparenza e imparzialità (FRANÇOIS BELLANGER, Marchés
publics et concessions?, in: Marchés publics, 2012, pag. 167 segg., in
particolare pag. 199 e 201) - la collettività deve potersi scostare dal
criterio dell'offerta più favorevole dal profilo economico, caratterizzante le
commesse pubbliche, per fondarsi anche su considerazioni legate ad altri
interessi pubblici (DTF 143 II 120 consid. 6.4 pag. 129 seg.; vedasi anche
POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, pag. 118; JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE
ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1435 pag. 507).
5.2. Alla luce di quanto precede, occorre ora verificare se la decisione
impugnata abbia conferito alla procedura di trasferimento a privati di
un'attività rientrante in un monopolio cantonale una portata che tenga conto
delle specificità proprie dell'art. 2 cpv. 7 LMI.
5.2.1. La prima censura sollevata dalla ricorrente 2 riguarda l'esigenza, posta
dal punto 4.2. n. 17 delle condizioni di concorso, di allegare all'offerta un
piano degli affari ( business plan) secondo un modello prestabilito e allegato
alle condizioni stesse.
5.2.1.1. La sentenza impugnata ha respinto le argomentazioni che la ricorrente
2 aveva sollevato in sede cantonale in merito a questa condizione del bando:
essa aveva sostanzialmente censurato che tale richiesta fosse irrealistica
poiché era impossibile allestire un business plan attendibile in condizioni di
grande incertezza riguardo a tutta una serie di aspetti della futura evoluzione
del comparto interessato dall'area della concessione (lavori in atto nella
galleria dello Stalvedro, continui spostamenti del semaforo di dosaggio del
traffico per l'accesso al traforo del San Gottardo, possibile realizzazione di
un'area di dosaggio per i camion a Giornico e futuro cantiere per la seconda
canna del tunnel del San Gottardo). La decisione impugnata ha per contro
rilevato che il business planè un documento di pianificazione strategica che
per sua natura confronta il suo autore con l'esigenza di valutare e gestire
incognite e incertezze legate allo sviluppo futuro di un progetto. Inoltre, ha
sottolineato che, pur con ancora alcune incognite, con le quali comunque tutti
i potenziali concorrenti si trovano confrontati allo stesso modo, il quadro
della situazione viaria lungo l'asse sud-nord del San Gottardo risultava oggi
nel suo complesso sufficientemente delineato per poter elaborare un business
plan, ritenuta anche la possibilità offerta ai concorrenti di porre quesiti
all'ente concedente e raccogliere informazioni supplementari. Senza invero
spiegare precisamente per quali ragioni essa sarebbe in chiaro contrasto con
gli atti o manifestamente insostenibile, la ricorrente 2 adduce che la
decisione impugnata viola il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.). I giudici
cantonali non avrebbero a suo dire esaminato " gli aspetti giuridici del
concorso legati al business plan"e molti elementi determinanti per
l'aggiudicazione (la tassa di concessione proposta, gli investimenti
prospettati e la loro plausibilità) che presentano un fattore di ponderazione
elevato, sarebbero a suo avviso tributari di un business plan che in realtà è
impossibile da allestire.
5.2.1.2. Ora, al di là del fatto che la ricorrente 2 non spiega compiutamente
(art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF; consid. 2.1-2.2) quale dovrebbe essere la
reale portata del business plan in una procedura di aggiudicazione di una
concessione, se non per affermare che esso è l'elemento principale per le
scelte aziendali e che la sua portata sarebbe " ben diversa da quella -
semplicistica e, dunque, arbitraria (art. 9 Cost.) - che gli ha conferito la
sentenza impugnata", va rilevato che, secondo costante giurisprudenza, una
decisione non è arbitraria per il solo fatto che un'altra soluzione appare
sostenibile (sulla nozione d'arbitrio DTF 137 I 1 consid. 2.4 pag. 5 e
riferimenti). In concreto, in considerazione del fatto che, nel contesto di una
procedura per il trasferimento di un monopolio ad un privato, l'ente pubblico
gode di un ampio margine di manovra sia nell'impostazione del bando che
nell'individuazione dei criteri e nella loro valutazione, che non occorre
applicare il medesimo formalismo a cui fanno ricorso le procedure sulle
commesse pubbliche e che, infine, interessi pubblici diversi, più ampi e non
strettamente economici possono essere perseguiti dall'ente pubblico (consid.
5), non si ravvedono ragioni per le quali il giudizio impugnato - nella
motivazione e nel suo risultato - sia manifestamente insostenibile, leda in
modo grave una norma o un principio giuridico indiscusso o si scontri con il
sentimento di giustizia ed equità (DTF 137 I 1 consid. 2.4 pag. 5 e richiami).
Peraltro, i giudici cantonali hanno anche giustamente rilevato che ad ogni modo
il divieto delle discriminazioni era stato rispettato poiché tutti gli
offerenti, nell'allestimento del business plan, si sono trovati nelle medesime
condizioni e davanti alle stesse (comunque limitate) incertezze. È anzi semmai
legittimo pensare che la ricorrente 2, nella sua veste di attuale
concessionaria già confrontatasi in questi anni con le implicazioni della
gestione di quel comparto viario sull'asse autostradale sud-nord, godesse di un
certo vantaggio concorrenziale. La censura d'arbitrio, nella misura in cui si
presta ad un esame di merito, è pertanto infondata.
5.2.1.3. Sempre in merito all'esigenza di allegare un business plan, la
ricorrente 2 denuncia poi il fatto che la sentenza impugnata non rispetterebbe
il principio della buona fede (art. 5 Cost.). Su questo aspetto, tuttavia, la
ricorrente si limita a menzionare la garanzia costituzionale in questione,
asserendo genericamente che il Governo cantonale, che inizialmente condivideva
le incertezze esistenti in merito ai punti evocati in precedenza, avrebbe poi
"cambiato direzione" nella procedura di ricorso cantonale; non spiega però in
maniera precisa ed esauriente perché ed in che misura sarebbero state disattese
aspettative degne di essere tutelate da questo principio (art. 42 cpv. 2 e 106
cpv. 2 LTF). La censura sfugge ad un esame di merito.
5.2.2. La seconda critica riguarda l'entità delle garanzie bancarie richieste
dalle condizioni di gara (punto 6.21), considerate dalla ricorrente " avulse
dalla realtà", anche alla luce delle incertezze gravanti sul futuro del tratto
autostradale in questione. La sentenza impugnata constata che l'entità degli
importi richiesti non è certo insignificante, ma comunque non è nemmeno
inusuale rispetto ad altre concessioni analoghe e concerne indistintamente
tutti i potenziali concorrenti. Rileva ad ogni modo che l'eventuale difficoltà
di un concorrente ad ottenerle dalla banca non sarebbe da ricondurre
semplicemente alle già menzionate incognite, bensì piuttosto all'esame della
solidità finanziaria del richiedente operato dagli istituti bancari in questi
contesti. La ricorrente 2 adduce al riguardo la violazione del diritto di
essere sentito (art. 29 Cost.), della parità di trattamento (art. 8 Cost.) e
dell'arbitrio (art. 9 Cost.).
5.2.2.1. Innanzitutto, va rammentato che per ossequiare il diritto delle parti
di essere sentite, qui concretato nella forma di una motivazione sufficiente (
art. 29 cpv. 2 Cost.), l'autorità è tenuta sì a motivare le proprie decisioni
al fine di permettere al cittadino di comprenderle ed esercitare il suo diritto
di ricorso con cognizione di causa, menzionando anche solo brevemente i motivi
che l'hanno guidata, ma non ha l'obbligo di discutere tutti gli argomenti
sollevati dalle parti. L'importante è che la decisione indichi chiaramente i
fatti accertati e le conseguenze giuridiche che ne sono derivate (DTF 142 II
154 consid. 4.2 pag. 157; 138 I 232 consid. 5.1 pag. 237; DTF 137 II 266
consid. 3.2 pag. 270). A dire della ricorrente 2, la sentenza impugnata sarebbe
lesiva del suo diritto di essere sentita poiché la Corte cantonale, con
un'argomentazione apodittica che non le permetterebbe di esprimersi al
riguardo, avrebbe fatto allusione ad altre procedure di aggiudicazione con
richieste di garanzie analoghe, senza però indicarne il riferimento preciso.
Nondimeno, nel suo ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo, la
ricorrente 2 ha dedicato cinque righe al carattere inadeguato degli importi
delle garanzie (vedasi n. 33 della memoria ricorsuale nella procedura
cantonale, agli atti), limitandosi a rilevare che " nell'attuale e futuro
contesto di incertezza descritto, simili richieste sono avulse dalla realtà.
Non potendo allestire un business plan adeguato, è impensabile ottenere
garanzie di quegli importi". Nella sua replica ha poi aggiunto alcune brevi e
generiche considerazioni di carattere invero non dirimente, destinate a
dimostrare il carattere non paragonabile di altre due aree di servizio. Orbene,
occorre ritenere che nonostante una così scarna contestazione da parte della
ricorrente 2, la Corte cantonale ha esposto in maniera sufficientemente diffusa
i motivi sui quali ha fondato il proprio giudizio. La censura deve quindi
essere respinta.
5.2.2.2. Ciò vale a maggior ragione se si considera che la sentenza cantonale
ha sottolineato chiaramente il fatto che la procedura rispettava il principio
cardine della parità di trattamento. Contrariamente a quanto asserisce la
ricorrente 2, il divieto delle discriminazioni nel contesto del trasferimento a
privati di attività in monopolio (art. 5 cpv. 1 in relazione con l'art. 2 cpv.
7 LMI) comporta tra l'altro il diritto ad un accesso indiscriminato al mercato
in questione, nonché la parità di trattamento e trasparenza nella valutazione
delle offerte ma, tenuto conto anche della latitudine del margine di manovra a
disposizione dell'ente pubblico, non implica il diritto dei concorrenti ad
ottenere, rispettivamente il dovere dell'ente pubblico di bandire condizioni di
concessione simili per infrastrutture diverse, ancorché con caratteristiche
analoghe. Altrimenti detto, il divieto delle discriminazioni non conferisce
alle imprese concorrenti un diritto alla parità di trattamento in relazione a
concessioni in luoghi e situazioni differenti. Il paragone dei giudici
cantonali costituiva evidentemente un argomento aggiuntivo volto semplicemente
a riprendere, rispettando così il diritto di essere sentito, le argomentazioni
sollevate dalle parti nella procedura e a stabilire che l'entità delle garanzie
richieste si situasse entro un ordine di grandezza usuale, non costituendo di
conseguenza una scelta totalmente sprovvista di fondamento e, quindi,
arbitraria. Tale paragone non può però costituire il punto di partenza per una
censura di violazione della parità di trattamento posto che, come giustamente
rileva il giudizio contestato, l'obbligo di presentare garanzie concerne
indistintamente tutti i potenziali concorrenti. La censura relativa alla
violazione della parità di trattamento è quindi priva di fondamento e va
respinta.
5.2.2.3. Inoltre, le argomentazioni e i documenti sulla base dei quali la
ricorrente 2 pretende di dimostrare che non avrebbe alcuna possibilità di
ottenere le garanzie richieste (n. 33 dell'allegato ricorsuale) sono per la
maggior parte di carattere meramente appellatorio: nella misura in cui non
sfuggono ad un esame di merito, si rivelano comunque privi di pertinenza.
Occorre a tal fine rammentare che nel contesto di un trasferimento di un
monopolio ad un privato non sussiste alcun diritto all'ottenimento della
concessione: l'ente pubblico resta libero di esercitare lui stesso l'attività
in questione e, se invece decide di cederla ad un privato, gode di una grande
libertà in relazione alla scelta delle condizioni alle quali può imporre a
costui l'esercizio di un determinato monopolio. Le garanzie bancarie richieste
nel caso concreto sono destinate a provare che gli offerenti hanno la capacità
finanziaria necessaria per garantire la sostenibilità economica del progetto
durante tutta la durata della concessione e per adempiere agli obblighi
derivanti dall'aggiudicazione (cfr. punti 1.4 lett. b e 6.21 delle condizioni
di concorso agli atti). La loro produzione è concepita come un criterio di
idoneità (per analogia, nelle commesse pubbliche DTF 141 II 353 consid. 7.2
pag. 369). Se già nell'ambito delle commesse pubbliche è riconosciuta
l'esistenza di un interesse pubblico dell'ente aggiudicatore a concludere un
appalto di grossa portata con un'impresa che presenti le necessarie capacità
finanziarie (DTF 141 II 353 consid. 7.4.1 pag. 370 seg.), tale interesse va a
fortiori ammesso nel contesto della concessione di un diritto all'uso privativo
del comparto autostradale finalizzata alla ristrutturazione e all'esercizio di
un'area di servizio autostradale, la quale presenta un evidente interesse
pubblico per l'utenza autostradale. Anche nella fissazione dell'entità delle
garanzie che intende richiedere, l'autorità concedente deve quindi poter
disporre di un ampio margine di manovra, che il Tribunale cantonale
amministrativo ha a ragione riconosciuto, limitandosi a constatare che la
parità di trattamento è stata rispettata e che gli importi richiesti sembravano
in linea con le garanzie usuali in questo settore, non essendovi elementi che
lasciassero pensare ad un esercizio abusivo del potere di apprezzamento da
parte del Cantone. Del resto, va rilevato che, stante l'ampia libertà di
manovra di cui beneficia il Cantone in questo contesto, la precedente istanza
non avrebbe comunque potuto sostituirvi il proprio apprezzamento poiché si
sarebbe intromessa indebitamente nella libertà decisionale dell'ente pubblico
(sentenza 2D_30/2017 del 29 novembre 2017 consid. 4.1). Per finire, alla
ricorrente 2 non giovano nemmeno i documenti da lei versati agli atti quali
doc. R, U, V: si tratta di semplici dati statistici che ella non si premura di
contestualizzare e che comunque, da soli, non dimostrano certo l'impossibilità
di ottenere le garanzie richieste. Ad ogni modo, il fatto che i giudici
cantonali abbiano menzionato confronti generici con altre procedure di concorso
per delle concessioni, senza illustrare in maniera più compiuta gli elementi
sui quali si basavano, non può essere considerato arbitrario nemmeno in tale
contesto, giacché tale confronto costituiva al limite un argomento
supplementare, ma non indispensabile per la motivazione. Le censure relative
alla richiesta di garanzie bancarie vanno quindi integralmente respinte.
5.2.3. Medesimo destino va riservato ai rimproveri mossi alla sentenza
impugnata in relazione all'ammontare della tassa annua di concessione. Per
quanto attiene alle censure relative alla violazione del diritto di essere
sentito e della parità di trattamento, il gravame non adempie le esigenze di
motivazione poste dall'art. 106 cpv. 2 LTF e sfugge quindi ad un esame di
merito. La ricorrente 2 ritiene poi che la tassa richiesta e confermata dalla
sentenza impugnata, che va qualificata come tributo causale, sia fondata su
semplici criteri commerciali, non rispetti il principio dell'equivalenza e
quindi, in definitiva, violi il divieto dell'arbitrio (art. 5 cpv. 2, 8 e 9
Cost.).
5.2.3.1. Le tasse di concessione sono in effetti dei tributi causali,
indipendenti dai costi, poiché, ad eccezione dei costi amministrativi, la
concessione non genera nessun altro costo per la collettività. Esse non
soggiacciono pertanto al principio della copertura dei costi (DTF 143 II 283
consid. 3.7.2 pag. 294; 131 II 735 consid. 3.2 pag. 740 con rinvii; sentenza
2C_729/2013 del 3 aprile 2014 consid. 2.3; DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n. 1847 e
1835 pag. 651), ma sono comunque sottoposte al principio dell'equivalenza (DTF
138 II 70 consid. 7.2 pag. 76; 131 II 375 consid. 3.2 pag. 739; sentenze 2C_329
/2008 del 15 ottobre 2008 consid. 4.2 parzialmente pubblicata in: SJ 2009 I
pag. 262 e 1P.645/2004 del 1° giugno 2005 consid. 3.4 parzialmente pubblicata
in: ZBl 107/2006 pag. 478 e RDAF 2007 I pag. 576; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7aed. 2016, n. 2760 seg. e n. 2778 segg.
segnatamente n. 2784), che costituisce una concretizzazione del divieto
d'arbitrio (DTF 130 III 225 consid. 2.3 pag. 228 seg.; DTF 128 I 46 consid. 4a
pag. 52 seg.) e della proporzionalità (DTF 131 II 735 consid. 3.2 pag. 739). La
tassa di concessione deve quindi nel contempo essere stabilita sulla base di
criteri adeguati ed oggettivi e situarsi entro limiti ragionevoli; non può
creare differenze che non siano sorrette da motivi pertinenti e, inoltre, non
deve trovarsi in una sproporzione manifesta con il valore oggettivo della
prestazione connessa (DTF 132 II 371 consid. 2.1 pag. 374 seg.; 131 II 735
consid. 3.2 pag. 739 seg.; 130 III 225 consid. 2.3 pag. 228 seg.; 128 I 46
consid. 4a pag. 52 seg.; 126 I 180 consid. 3a/bb pag. 188).
5.2.3.2. Nella sua impugnativa la ricorrente 2 afferma che tali principi sono
stati violati dal Tribunale cantonale amministrativo, il quale non avrebbe
spiegato come possa giustificarsi il passaggio della tassa di concessione dagli
attuali fr. 150'000.-- ai fr. 400'000.-- fissati nelle condizioni di concorso
della nuova concessione. Inoltre, sarebbe inammissibile escludere una
contrazione della tassa in caso di diminuzione dell'indice nazionale dei prezzi
al consumo, ammettendo invece una possibile variazione in caso di aumento dello
stesso. La ricorrente 2 non si confronta però da vicino con ragionamenti e
calcoli che proverebbero l'esistenza di una sproporzione manifesta con il
valore oggettivo dell'esercizio ceduto in uso esclusivo. I documenti da lei
prodotti illustrano tra l'altro alcune cifre relative all'andamento degli
affari negli scorsi anni, ma non si rapportano a riflessioni che potrebbero
concretamente evidenziare la sproporzione tra gli oneri finanziari richiesti
alla concessionaria e le condizioni commerciali della concessione, legate alla
sostenibilità dell'azienda e alle effettive condizioni economiche e del
traffico nello scomparto interessato. Tali critiche sono di natura appellatoria
e sfuggono quindi ad un esame di merito. La ricorrente 2 non sostiene nemmeno
che l'importo indicato nel bando non rispetti i criteri di commisurazione delle
tasse di concessione fissati all'art. 21 della legge ticinese sul demanio
pubblico del 18 marzo 1986 (RL/TI 9.4.1.1), a cui la tassa di concessione deve
comunque sottostare (DTF 131 II 735 consid. 3.2 pag. 739 seg.) e che stabilisce
che " le singole tasse sono determinate secondo prudenziali c riteri
commerciali tenendo in considerazione, in particolare, il vantaggio economico
per il richiedente e l'importanza della limitazione dell'uso comune (cpv. 1).
Adottando la decisione, l'autorità deve considerare gli interessi in gioco, in
particolare l'interesse pubblico e l'utilizzazione economica del demanio (cpv.
2) ". In questa sede non occorre quindi esaminare tale argomento, siccome il
Tribunale federale è in principio tenuto ad esaminare solo le censure
debitamente invocate e non ad approfondire, come lo farebbe un'autorità di
prima istanza, tutte le questioni giuridiche sollevate dalla causa ma che non
sono più state discusse dinnanzi a lui (DTF 137 III 580 consid. 1.3 pag. 584 e
rinvii; ad ogni modo, sull'ammissibilità di una base legale che consente anche
la presa in considerazione di vantaggi economici nella commisurazione della
tassa di concessione, si veda DTF 143 II 283 consid. 3.7.3 e 3.7.4 pag. 294
seg. nonché sentenza 2C_729/2013 citata consid. 4.4. e 4.5).
5.2.4. Resta ancora da esaminare il rimprovero mosso in merito all'ultimo
considerando della decisione impugnata, la quale ha ritenuto che l'apertura di
un nuovo concorso tramite la pubblicazione del bando contestato non ledeva
l'attuale concessione di cui la ricorrente 2 è titolare. Secondo quest'ultima
invece, la sentenza querelata non avrebbe tenuto conto del tempo necessario per
ammortizzare gli investimenti effettuati e violerebbe quindi il principio di
buona fede (art. 5 Cost.). Anche tale censura è infondata. La concessione è un
atto la cui durata, necessariamente determinata (DTF 127 II 69 consid. 4 pag.
72 seg.), è fissata in maniera tale da permettere al suo beneficiario di
ammortizzare gli investimenti che ha acconsentito di effettuare al fine di
svolgere l'attività economica legata alla concessione. Di regola, le
problematiche legate alla destinazione delle installazioni realizzate ai fini
della precedente concessione vanno risolte in virtù del regime instaurato dal
relativo atto di concessione o dalla legge; inoltre, eventuali diritti
acquisiti in virtù della concessione valgono unicamente per la durata della
stessa (DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n. 1461). Pertanto, alla scadenza della
concessione, il precedente titolare non ha diritto al suo rinnovo ed è posto,
nella nuova procedura di concorso relativa al suo rinnovo, sul medesimo piano
dei suoi concorrenti (POLTIER, Commentaire romand, n. 50 ad art. 2 cpv. 7 LMI;
BEYELER, Der Geltungsanspruch, n. 796 e 818). È quindi evidente che nel
concreto caso la concessionaria, che per di più ha potuto beneficiare di
un'estensione - chiaramente limitata a due anni, ovvero fino al 30 giugno 2019
- della durata originaria della concessione, non ha diritto di invocare la
lesione del principio di buona fede, che peraltro nel suo ricorso non sostanzia
minimamente. Anche questa censura deve quindi essere respinta.
5.3.
Per quanto precede, il ricorso nella causa 2C_352/2017 va respinto.
6.
6.1. Considerato l'esito del giudizio, le spese nella causa 2C_351/2017 vanno
poste a carico dello Stato del Cantone Ticino, i cui interessi finanziari sono
in gioco (art. 66 cpv. 1 e 4 e contrario LTF). Esso verserà alla ricorrente 1,
patrocinata da due avvocati, un'indennità per ripetibili della sede federale
ridotta (art. 68 cpv. 2 LTF nonché art. 8 del regolamento del 31 marzo 2006
sulle spese ripetibili accordate alla parte vincente e sull'indennità per il
patrocinio d'ufficio nelle procedure davanti al Tribunale federale [RS
173.110.210.3]).
6.2. Le spese nella causa 2C_352/2017 seguono la soccombenza e vanno poste a
carico della ricorrente 2 (art. 66 cpv. 1 LTF), alla quale non vengono
assegnate ripetibili (art. 68 cpv. 3 LTF).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Le cause 2C_351/2017 e 2C_352/2017 sono congiunte.
2.
2.1. Il ricorso 2C_351/2017 è accolto e la sentenza del 22 febbraio 2017 va
quindi parzialmente annullata ai sensi dei considerandi.
2.2. Le spese giudiziarie di fr. 15'000.-- sono poste a carico dello Stato del
Cantone Ticino.
3.
3.1. Il ricorso 2C_352/2017 è respinto.
3.2. Le spese giudiziarie di fr. 15'000.-- sono poste a carico della B.________
SA.
4.
Lo Stato del Cantone Ticino verserà a A.X.________, un'indennità di fr.
10'000.-- per ripetibili della sede federale.
5.
Comunicazione ai patrocinatori delle ricorrenti, al Consiglio di Stato, al
Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e alla Commissione della
concorrenza.
Losanna, 12 aprile 2018
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Seiler
La Cancelliera: Ieronimo Perroud
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