II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.251/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_251/2017
Urteil vom 6. Juni 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Genner.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Familiennachzug,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, vom 25. Januar 2017 (VB.2016.00779).
Sachverhalt:
A.
A.________ (geb. 1954) ist mazedonischer Staatsangehöriger. Er lebt seit 1990
in der Schweiz und verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung. Er ist mit
B.________ (geb. 1973) verheiratet und hat mit ihr den Sohn C.________ (geb.
2009). B.________ und C.________ sind albanische Staatsangehörige.
B.
Im November 2014 beantragte A.________ den Familiennachzug für seinen Sohn. Am
19. Januar 2015 ersuchte er um Bewilligung des Nachzugs für seine Ehefrau. Das
Migrationsamt des Kantons Zürich wies die Gesuche am 6. Oktober 2015 ab. Den
dagegen erhobenen Rekurs hiess die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am
15. November 2016 teilweise gut, indem sie das Migrationsamt anwies, C.________
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In Bezug auf die Verweigerung des
Familiennachzugs für B.________ wurde der Rekurs abgewiesen. Mit Urteil vom 25.
Januar 2017 wies das Verwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde von
A.________, C.________ und B.________ ab, ebenso das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege.
C.
A.________ erhebt am 1. März 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil
aufzuheben und B.________ den Nachzug zum Verbleib bei ihm - dem Ehemann - und
dem gemeinsamen Sohn C.________ zu bewilligen; zudem sei die Vorinstanz
anzuweisen, ihnen (alle drei waren Partei vor der Vorinstanz) im kantonalen
Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und
Rechtsanwalt Marc Spescha als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. Im
Verfahren vor dem Bundesgericht beantragt A.________ wiederum die Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung mit seinem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Marc
Spescha.
Das Vewaltungsgericht hat sich am 9. März 2017 vernehmen lassen und beantragt,
die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die
Sicherheitsdirektion und das Staatssekretariat für Migration haben auf
Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten steht offen gegen
verfahrensabschliessende Entscheide letzter kantonaler Gerichtsbehörden auf dem
Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
oder das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Art. 82 lit. a BGG, Art. 83 lit.
c Ziff. 2 BGG e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG, Art. 90 BGG).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 47 Abs. 4 AuG (SR 142.20)
(nachträglicher Familiennachzug aus wichtigen familiären Gründen) i.V.m. Art. 8
Ziff. 1 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens).
1.2. Personen mit Aufenthaltsbewilligung haben keinen bundesrechtlichen
Anspruch darauf, Ehegatten und Kinder nachziehen zu können (vgl. Art. 44 AuG).
Daher ist zu prüfen, ob ein völkerrechtlicher Anspruch besteht. Der
Beschwerdeführer macht geltend, er habe aufgrund seiner langen
Anwesenheitsdauer in der Schweiz einen Anspruch auf Achtung des Privatlebens
nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK. In Verbindung mit diesem völkerrechtlichen Anspruch
sei die Berufung auf die Bestimmungen zum Familiennachzug möglich und somit die
Beschwerde zulässig.
1.3. Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise
dartut, dass ein potenzieller Anspruch auf Bewilligung besteht (BGE 139 I 330
E. 1.1 S. 332).
Der Beschwerdeführer lebt seit 28 Jahren in der Schweiz. Mit Blick auf diese
lange Anwesenheitsdauer kann ein Bewilligungsanspruch aus dem kombinierten
Schutzbereich des Familien- und Privatlebens nicht von vornherein
ausgeschlossen werden (Urteile 2C_136/2017 vom 20. November 2017 E. 1.3.1;
2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 1; Urteile des EGMR Shala gegen Schweiz vom
15. November 2012 [Nr. 52873/09] § 40; Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember
2010 [Nr. 16327/05] § 57). Eine Berufung auf Art. 47 Abs. 4 AuG i.V.m. Art. 8
Ziff. 1 EMRK ist somit möglich, weshalb die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist. Ob der Anspruch auf
Familiennachzug im konkreten Fall zu bejahen ist, betrifft nicht die
Eintretensfrage, sondern die materielle Behandlung (BGE 139 I 330 E. 1.1 S.
332; 137 I 284 E. 1.3 S. 287).
1.4. Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung des Rechtsmittels gestützt auf Art.
89 Abs. 1 BGG legitimiert. Auf die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht
(Art. 42 BGG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Ein in der Schweiz lebender Angehöriger kann ein Recht auf Aufenthalt
gestützt auf Art. 8 EMRK nur an ausländische Angehörige (Ehegatten und ledige
Kinder unter 18 Jahren) vermitteln, wenn er selbst über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügt. Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit
in der Schweiz hat, vermag einen solchen grundsätzlich auch nicht einer
Drittperson zu vermitteln, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur
Diskussion steht (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285; 126 II 335 E. 2a S. 339 f.).
2.2. Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht kann sich aus dem Schutz des
Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK ergeben. Es liegt vor, wenn die betreffende
Person das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt
oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem
gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.). Unter
besonderen Umständen kann auch eine Aufenthaltsbewilligung für sich genommen
ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verschaffen, sofern auf Anhieb klar
erscheint, dass die Bewilligung langfristig zu erneuern sein wird,
beispielsweise aus humanitären Gründen (BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354 f.). Es ist
bei einer Anwesenheitsberechtigung, die über viele Jahre hinweg verlängert
wurde und zu einem Dauerstatus geführt hat, nicht ausgeschlossen, dass dem
Betroffenen ein "faktisches" Anwesenheitsrecht zukommen könnte, das einen
Familiennachzug zu rechtfertigen bzw. die Schweiz im Sinne eines
Rechtsanspruchs zu verpflichten vermöchte, dem Betroffenen ein
Anwesenheitsrecht einzuräumen, welches ihm erlaubt, die für den Nachzug
erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen (BGE 130 II 281 E.
3.2.2 S. 287 f.; Urteil 2C_360/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5.1).
2.3. Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt, der Schutzbereich von Art. 8 Ziff.
1 EMRK sei nicht berührt. Sie erwog, der Beschwerdeführer lebe zwar schon lange
in der Schweiz und sei - soweit ersichtlich - regelmässig einer
Erwerbstätigkeit nachgegangen und habe nicht von der Sozialhilfe unterstützt
werden müssen. Dies entspreche jedoch dem zu erwartenden Verhalten und
indiziere noch keine über die normale Integration hinausgehende Bindung zur
Schweiz. Im Gegenteil habe ihm das Migrationsamt am 15. Januar 2015 die
Erteilung der Niederlassungsbewilligung verweigert mit der Begründung, es
bestünden offene Forderungen und Verlustscheine im Betrag von rund Fr.
60'000.-- und der Nachweis ausreichender Deutschkenntnisse sei nicht erbracht
worden. Am 9. Mai 2016 - so die Vorinstanz - sei der Beschwerdeführer wegen
seiner Verschuldenssituation (knapp Fr. 120'000.-- offene Verlustscheine und
Forderungen) förmlich verwarnt und ihm die Nichtverlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung in Aussicht gestellt worden, falls er seinen
finanziellen Verpflichtungen weiterhin nicht nachkomme. Bei dieser Sachlage
könne sich der Beschwerdeführer nicht auf den Schutz des Privatlebens berufen.
2.4. Diese Einschätzung ist mit Blick auf die ihr zugrundeliegenden, gemäss
Art. 105 Abs. 1 BGG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zu bestätigen.
Aus den dem Bundesgericht eingereichten Taggeldabrechnungen der
Arbeitslosenkasse D.________ und der Verfügung des Amts für Wirtschaft und
Arbeit des Kantons Zürich vom 9. Januar 2017 geht zudem hervor, dass der
Beschwerdeführer seit Ende September 2016 Arbeitslosentaggelder bezog und mit
Wirkung ab 1. Dezember 2016 für sieben Tage in der Anspruchsberechtigung
eingestellt wurde, weil er in der Kontrollperiode November 2016 keine
persönlichen Arbeitsbemühungen nachgewiesen hatte. Die Rechtsprechung verneint
explizit bei wiederholtem Sozialhilfebezug, hoher Verschuldung und wenig
stabiler Erwerbssituation eine Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen und
damit einen (grundsätzlichen) Anspruch auf Schutz des Privatlebens gemäss Art.
8 Ziff. 1 EMRK (vgl. Urteil 2C_25/2018 vom 15. Januar 2018 E. 2.2). Der
Beschwerdeführer verfügt nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinn
der Rechtsprechung (vgl. E. 2.2 hiervor) und kann sich somit nicht auf Art. 8
Ziff. 1 EMRK berufen, um seiner Ehefrau einen Anspruch auf Familiennachzug zu
vermitteln.
2.5. Bei dieser Ausgangslage kann der Beschwerdeführer die Bestimmungen über
den Familiennachzug gemäss Art. 44 und 47 AuG nicht anrufen, weshalb sich eine
Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen erübrigt. Hinsichtlich der Trennung
der Ehefrau des Beschwerdeführers von ihrem Sohn C.________ ist daran zu
erinnern, dass sie durch den Beschwerdeführer selbst herbeigeführt wurde.
Nichts hindert Mutter und Sohn daran, am Aufenthaltsort der Mutter
zusammenzuleben; ein Anspruch auf Führen des Familienlebens in einem bestimmten
Staat besteht nicht (Urteil 2C_1075/2015 vom 28. April 2016 E. 3.1). Das
Kindeswohl steht hier der Verweigerung des Ehegattennachzugs nicht entgegen.
2.6. Nach dem Gesagten erweist sich der Entscheid der Vorinstanz betreffend
Ehegattennachzug als rechtens, weshalb die Beschwerde in Bezug auf das
Hauptbegehren abzuweisen ist.
3.
Zu befinden bleibt über den Antrag, den Entscheid betreffend unentgeltliche
Rechtspflege aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Prozessführung unter Beiordnung seines Rechtsvertreters zu
gewähren.
3.1. Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat
sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV).
3.2. Die Vorinstanz wies das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege ab mit der
Begründung, die Beschwerdeführer (am Verfahren vor der Vorinstanz beteiligten
sich nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch seine Ehefrau und sein Sohn)
seien nicht mittellos, denn der Beschwerdeführer 1 (der heutige
Beschwerdeführer) verfüge bei einem Nachzug seines Sohns über einen monatlichen
Überschuss von mindestens Fr. 586.--. Zudem erscheine die Beschwerde
offensichtlich aussichtslos.
3.3. Die Vorinstanz legte die Gerichtsgebühr auf Fr. 2'060.-- fest. Der
Beschwerdeführer räumt ein, dass unter Berücksichtigung der
Arbeitslosentaggelder und der Invalidenrente ein monatlicher Überschuss von ca.
Fr. 500.-- resultieren dürfte. Dabei sei allerdings unberücksichtigt geblieben,
dass das Arbeitslosengeld trotz eines versicherten Verdiensts von Fr. 4'576.--
Schwankungen unterliegen könne und der Anspruch durch die teilweise Einstellung
in der Anspruchsberechtigung gekürzt werden könne. So seien für den Monat
Januar 2017 sieben Einstelltage verfügt worden. Zudem müsse er für seinen Sohn
die Krankenkassenprämie von Fr. 110.80 und für seine Ehefrau während deren
bewilligungsfreien Aufenthalten jeweils knapp Fr. 400.-- bezahlen. Entgegen der
Einschätzung der Vorinstanz sei er als prozessual mittellos zu qualifizieren.
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst
der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen, die bereits der Vorinstanz hätten vorgelegt werden können, sind
unzulässig (BGE 136 III 123 E. 4.4.3 S. 129).
Die Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend die Einstelltage und die
zusätzlichen Aufwendungen für den Sohn und die Gattin sind unechte Noven,
welche gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG unzulässig sind. Der Beschwerdeführer hatte
die Möglichkeit und Pflicht, sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vor der
Vorinstanz zu begründen und die entsprechenden Beweismittel einzureichen. Es
ist somit davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführerein monatlicher Überschuss
von Fr. 586.-- zur Verfügung steht. Mit diesem Betrag kann die Gerichtsgebühr
in dreieinhalb Monaten angespart werden. Die Vorinstanz hat die prozessuale
Bedürftigkeit zu Recht verneint.
Es kann deshalb offen bleiben, ob die Vorinstanz die Beschwerde zu Recht als
aussichtslos qualifiziert hat.
3.4. Der Entscheid, das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen, verstösst nicht gegen Art. 29 Abs. 3
BV und ist zu bestätigen.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer grundsätzlich
die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat indessen um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 64 Abs. 1 BGG ersucht.
Das Rechtsmittel hatte nur geringe Erfolgsaussichten. Selbst wenn dem
Beschwerdeführerein gefestigtes Anwesenheitsrecht attestiert worden wäre - was
mit Blick auf die Umstände äusserst fraglich erscheinen musste - wären die
Voraussetzungen für den Familiennachzug aller Voraussicht nach nicht erfüllt:
Aufgrund des angefochtenen Urteils war klarerweise davon auszugehen, dass das
Nachzugsgesuch für die Ehefrau nach Ablauf der Frist gemäss Art. 47 Abs. 3 lit.
b AuG gestellt worden war. Der nachträgliche Familiennachzug wird praxisgemäss
nur restriktiv bewilligt; im Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und
seiner Ehefrau sind keine wichtigen familiären Gründe im Sinn von Art. 47 Abs.
4 AuG ersichtlich. Hinsichtlich der Interessen des Sohnes C.________ kann auf
das in E. 2.5 Gesagte verwiesen werden (vgl. im Unterschied dazu die
Konstellation, welche dem Urteil 2C_386/2016 vom 22. Mai 2017 zugrunde lag).
Die Beschwerde erweist sich damit als aussichtslos. Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen und die (umständehalber reduzierten)
Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
4.2. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Genner
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