II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.172/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_172/2017
Urteil vom 12. September 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann, Haag,
Gerichtsschreiberin Petry.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Simon Hofstetter,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
Gegenstand
Widerruf der Niederlassungsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, vom 10. Januar 2017.
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ (geb. 1971) ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina.
Er reiste 1988 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und verfügt
heute über die Niederlassungsbewilligung. Im Jahr 1994 heiratete er eine
Landsfrau, mit welcher er zwei gemeinsame Söhne (geb. 1998 bzw. 2000) hat. Die
Ehe wurde im Januar 2006 geschieden. Die Kinder wurden unter die elterliche
Sorge der Mutter gestellt und dem Vater wurde ein gerichtsübliches Besuchsrecht
eingeräumt.
A.b. Während seines Aufenthalts in der Schweiz trat A.________ strafrechtlich
wie folgt in Erscheinung:
- Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 8. November 1995: bedingte
Gefängnisstrafe von 5 Tagen wegen Diebstahls;
- Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 12. März 1998: bedingte
Gefängnisstrafe von 14 Tagen wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz;
- Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 17. November 2003:
bedingte Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen Drohung und Tätlichkeiten;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 2. August 2008:
Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 80.-- wegen mehrfachen Vergehens gegen
das Waffengesetz.
Mit Verfügung vom 5. August 2008 wurde A.________ vom Migrationsamt des Kantons
Zürich (hiernach: Migrationsamt) verwarnt, wobei ihm schwerer wiegende
ausländerrechtliche Massnahmen in Aussicht gestellt wurden, falls er weiterhin
straffällig werde oder in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung verstosse.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 12. Oktober 2011 wurde
A.________ wegen mehrfacher Drohung und verbotenen Waffentragens zu einer
Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je Fr. 80.-- verurteilt.
Das Bezirksgericht Winterthur verurteilte ihn am 5. Juni 2014 wegen versuchter
schwerer Körperverletzung, qualifizierter einfacher Körperverletzung sowie
mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 36
Monaten, davon 24 Monate bedingt.
B.
Mit Verfügung vom 21. August 2015 widerrief das Migrationsamt die
Niederlassungsbewilligung von A.________ und setzte ihm eine Ausreisefrist. Ein
dagegen erhobener Rekurs bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich blieb
erfolglos (Entscheid vom 26. Oktober 2016). Mit Urteil vom 10. Januar 2017 wies
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die dagegen erhobene Beschwerde
ebenfalls ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer
Verfassungsbeschwerde vom 13. Februar 2017 beantragt A.________ die Aufhebung
des vorinstanzlichen Urteils. Vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung sei
abzusehen. Eventualiter sei der Sachverhalt zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei insbesondere die Beziehung zwischen dem
Beschwerdeführer und dessen Kindern zu untersuchen. Zudem beantragt er vor
Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Mit Präsidialverfügung vom 14. Februar 2017 wurde der Beschwerde antragsgemäss
die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht hat die Akten des kantonalen Verfahrens, aber keine
Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
Gegen den Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts betreffend den Widerruf
der Niederlassungsbewilligung steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten offen (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG
), weil grundsätzlich ein Anspruch auf den Fortbestand der
Niederlassungsbewilligung gegeben ist (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario;
BGE 135 II 1 E. 1.2.1 S. 4). Die Beschwerde wurde unter Einhaltung der
gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) eingereicht,
und der Beschwerdeführer ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art.
89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
ist somit einzutreten. Damit bleibt für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
kein Raum (Art. 113 BGG), weshalb darauf nicht einzutreten ist.
2.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG),
prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und
Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nur die geltend gemachten
Vorbringen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
142 I 135 E. 1.5 S. 144). Es legt seinem Urteil den von der Vorinstanz
festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser
sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne
von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445). Die
betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der
festgestellte Sachverhalt in diesem Sinne mangelhaft erscheint und die Behebung
des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs.
1 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3
S. 254 f.). Rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an
der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (BGE
139 II 404 E. 10.1 S. 445).
3.
3.1. Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn die
ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe d.h. zu einer
solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a
i.V.m. Art. 62 lit. b AuG in der bis am 30. September 2016 geltenden,
vorliegend noch massgeblichen Fassung; BGE 139 I 31 E. 2.1 S. 36). Keine Rolle
spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde
(BGE 139 I 16 E. 2.1 S. 18; 139 I 31 E. 2.1 S. 32). Der Widerrufsgrund von Art.
62 lit. b AuG gilt auch für Personen, welche - wie der Beschwerdeführer - mehr
als 15 Jahre ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz gelebt haben
(vgl. Art. 63 Abs. 2 AuG).
3.2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass aufgrund seiner Verurteilung
zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1
lit. a AuG vorliegt. Er beanstandet jedoch, der Widerruf seiner
Niederlassungsbewilligung sei nicht verhältnismässig und verletze Art. 8 EMRK.
Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Widerrufs im Sinne von Art. 96
Abs. 1 AuG bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind insbesondere die Art und Schwere der
vom Betroffenen begangenen Straftaten und des Verschuldens, der Grad der
Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz sowie die
dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen. Die
Vorinstanz hat die bei der Interessenabwägung zu beachtenden einschlägigen
Rechtsprechungsgrundsätze zutreffend wiedergegeben; es kann darauf verwiesen
werden (vgl. E. 3.2 und 4.1 des angefochtenen Entscheids).
3.3. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 5. Juni 2014 wurde der
Beschwerdeführer wegen versuchter schwerer Körperverletzung, qualifizierter
einfacher Körperverletzung sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das
Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt. Nachdem er in
einer Bar von einem Mann zur Ruhe ermahnt worden war, hatte er seinen
Widersacher mit einem Messer über dem rechten Ohr verletzt, diesem in die Hand
gebissen und ihm eine Stichwunde am linken Oberschenkel zugefügt. Bei der
nachfolgenden Hausdurchsuchung wurden am Wohnort des Beschwerdeführers
verschiedene Gegenstände gefunden, welche unter das Waffengesetz fallen und die
er nicht hätte besitzen dürfen. Den Ausführungen des Bezirksgerichts zufolge
war das Verhalten des Beschwerdeführers von erheblicher Rücksichtslosigkeit
geprägt. Aufgrund der Alkoholisierung habe eine mittelgradige Verminderung der
Schuldfähigkeit vorgelegen. Straferhöhend wirkten sich hingegen seine
einschlägigen Vorstrafen aus.
Eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten indiziert ein erhebliches
migrationsrechtliches Verschulden, liegt doch dieses Strafmass weit über der
Grenze von einem Jahr, welche für die Möglichkeit des Widerrufs massgeblich ist
(vgl. BGE 139 I 145 E. 2.1 S. 147). Negativ fällt sodann ins Gewicht, dass die
verfahrensauslösende Verurteilung nicht das erste Straferkenntnis gegen den
Beschwerdeführer darstellt: Bereits zuvor hatte er mehrere Verurteilungen u.a.
wegen unerlaubten Waffenbesitzes, Drohung mit einer Schusswaffe oder
Tätlichkeiten erwirkt. Offensichtlich liess sich der Beschwerdeführer weder
durch die verhängten Strafen noch die angesetzten Probezeiten beeindrucken.
Auch die im August 2008 ausgesprochene ausländerrechtliche Verwarnung, die ihm
schwerer wiegende ausländerrechtliche Massnahmen in Aussicht stellte, blieb
wirkungslos und hielt ihn nicht davon ab, sogar noch schwerer zu delinquieren,
wurde doch mit der verfahrensauslösenden Verurteilung das bis anhin höchste
Strafmass (36 Monate) gegen ihn verhängt. Dass es - wie der Beschwerdeführer
vorbringt - bei der letzten Straftat erst zur Körperverletzung gekommen sei,
weil er vom Geschädigten von hinten umklammert worden sei, ändert nichts an der
erheblichen Gewaltbereitschaft, welche sein Verhalten zu erkennen gibt. Aus dem
Umstand, dass er seit der Tatbegehung im Jahr 2013 strafrechtlich nicht mehr in
Erscheinung getreten sein will, kann er entgegen seiner Auffassung nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Er befand sich bis mindestens Mitte 2014 in
Untersuchungshaft bzw. im Strafvollzug, wo ein tadelloses Verhalten von ihm
erwartet werden durfte (BGE 139 II 121 E. 5.5.2 S. 128). Die seitdem vergangene
Zeitspanne ist zu kurz, um verlässlich auf ein zukünftiges Wohlverhalten
schliessen zu können. Zu beachten ist auch, dass bei schweren Straftaten selbst
ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden muss und
generalpräventive Überlegungen mitberücksichtigt werden dürfen. Die Vorinstanz
weist im Übrigen zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer hochwertige
Rechtsgüter verletzt bzw. eine Straftat begangen hat, welche im Sinne von Art.
121 Abs. 3 BV seit dem 1. Oktober 2016 eine Anlasstat für eine obligatorische
Landesverweisung bildet (Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB). Auch wenn diese
Neuregelung nicht rückwirkend auf den Beschwerdeführer Anwendung findet, kommt
darin zum Ausdruck, dass der Verfassungs- und Gesetzgeber Gewaltdelikte als
besonders verwerflich erachtet, was bei der Interessenabwägung berücksichtigt
werden darf.
Nach dem Gesagten ist der Schluss der Vorinstanz, es bestehe ein grosses
öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers, nicht zu
beanstanden. Dieses kann nur durch entsprechend gewichtige private Interessen
aufgewogen werden, d.h. wenn aussergewöhnlich schwerwiegende Umstände gegen
eine Wegweisung sprechen würden. Zu prüfen bleiben in diesem Zusammenhang die
persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers.
3.4. Der Beschwerdeführer lebt seit 1988 in der Schweiz. Aufgrund der langen
Aufenthaltsdauer stellt der Widerruf der Niederlassungsbewilligung zweifellos
eine besondere Härte dar. Zu beachten ist aber auch, dass er erst im Alter von
16 Jahren in die Schweiz gekommen ist. Er hat somit prägende Kinder- und
Jugendjahre im früheren Jugoslawien verbracht und ist mit der Sprache, Kultur
und den Gepflogenheiten seines Heimatlandes vertraut.
Aufgrund der Delinquenz muss ihm die soziale Integration in der Schweiz
abgesprochen werden. In wirtschaftlicher Hinsicht ist ihm zwar zugute zu
halten, dass er offenbar nie Sozialhilfe bezogen und nach der Entlassung aus
dem Strafvollzug wieder eine Arbeitsstelle gefunden hat. Dennoch kann seine
wirtschaftliche Integration nicht als erfolgreich bezeichnet werden, da er in
der Vergangenheit seinen finanziellen Verpflichtungen in erheblichem Umfang
nicht nachgekommen ist (gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen
liegen gegen ihn Betreibungen von über Fr. 25'000.-- und Verlustscheine in Höhe
von Fr. 54'000.-- vor).
Den Kontakt zu seinem Heimatland hat er nicht abgebrochen. Dem vorinstanzlichen
Urteil lässt sich entnehmen, dass er immer wieder dorthin zurückgekehrt ist.
Ebenso pflege er Kontakt zu einem Onkel in seinem Heimatdorf. Seine beruflichen
Perspektiven in Bosnien und Herzegowina mögen zweifelsohne beschränkter sein
als in der Schweiz, jedoch lässt allein der Umstand, dass die wirtschaftlichen
Verhältnisse bzw. die Arbeitsmöglichkeiten in der Schweiz besser sind als in
seinem Heimatland, eine Ausreise nicht als unzumutbar erscheinen. Insgesamt
stehen einer Übersiedlung ins Heimatland keine unüberwindlichen Hindernisse
entgegen.
3.5. Auch die Würdigung der familiären Verhältnisse führt nicht zu einem
anderen Ergebnis. Der Beschwerdeführer hat zwei Söhne, die 19 bzw. 16 Jahre alt
sind und in der Schweiz leben. Nur die Beziehung des Beschwerdeführers zu
seinem minderjährigen Sohn fällt in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, da weder
dargetan noch ersichtlich ist, dass zwischen dem Beschwerdeführer und seinem
erwachsenen Sohn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestünde (vgl. BGE 139
II 393 E. 5.1 S. 402; 135 I 143 E. 3.1 S. 148).
Aus der Beziehung zu seinem minderjährigen Sohn, für welchen der
Beschwerdeführer kein Sorgerecht besitzt, kann er jedoch kein Aufenthaltsrecht
ableiten. Nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis kann der nicht sorge- bzw.
obhutsberechtigte ausländische Elternteil den Kontakt zu seinem Kind von
vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch die Ausübung des
ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist in der
Regel keine dauernde Anwesenheit im Gastland erforderlich. Unter dem
Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist es
grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten
vom Ausland aus ausgeübt werden kann. Ein weitergehender Anspruch kann nur in
Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine
besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz
zum Herkunftsland der ausländischen Person praktisch nicht aufrechterhalten
werden könnte und deren bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen
Anlass gegeben hat (sog. "tadelloses Verhalten"; zum Ganzen vgl. BGE 139 I 315
E. 2.2 S. 319 mit Hinweisen).
3.6. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) darin erblickt, dass die Vorinstanz auf
eine mündliche Befragung seiner Kinder verzichtete, kann ihm nicht gefolgt
werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt, wenn ein Gericht
auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es aufgrund der
bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in
antizipierter Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch
weitere Beweiserhebungen nicht geändert werde (BGE 140 I 285 E. 6.3.1 S. 299
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist weder ersichtlich noch dargetan,
inwieweit der rechtserhebliche Sachverhalt durch den Verzicht auf eine
mündliche Befragung des minderjährigen Sohnes offensichtlich unrichtig
festgestellt worden wäre. Die Vorinstanz hegte zwar Zweifel am Bestehen einer
engen affektiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn, liess
diesen Punkt jedoch offen, weil sie die Voraussetzungen der intensiven
wirtschaftlichen Beziehung und des tadellosen Verhaltens - wie nachfolgend
erläutert, zu Recht - verneinte. Eine mündliche Anhörung des Sohnes hätte somit
nichts Wesentliches zur Entscheidfindung beitragen können, weshalb die
Vorinstanz ohne Willkür in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichten
durfte. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt damit nicht vor.
3.7. Die Vorinstanz verneinte zu Recht eine intensive Vater-Sohn-Beziehung in
wirtschaftlicher Hinsicht, da der Beschwerdeführer seinen Verpflichtungen in
Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge über längere Zeit nur ungenügend
nachgekommen ist. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht; er bringt jedoch
vor, dass von ihm nicht habe erwartet werden dürfen, während des Strafvollzugs
Unterhaltsbeiträge zu leisten. Dem kann nicht gefolgt werden; Delinquenz und
die damit verbundenen strafrechtlichen Konsequenzen vermögen den Betroffenen
nicht von seinen Unterhaltspflichten zu entbinden.
Auch die Voraussetzung des tadellosen Verhaltens ist beim Beschwerdeführer
aufgrund seiner strafrechtlichen Verurteilungen klarerweise nicht erfüllt.
Trotz ausländerrechtlicher Verwarnung wurde er wiederholt straffällig. Er hat
somit durch sein Verhalten den Fortbestand seines Familienlebens in der Schweiz
selbstverschuldet und mutwillig aufs Spiel gesetzt. Daher hat er es
hinzunehmen, wenn die familiären Beziehungen zu seinem minderjährigen Sohn -
welche aufgrund der Untersuchungshaft bzw. des Strafvollzugs bereits
erheblichen Einschränkungen unterworfen waren - künftig nur noch unter
erschwerten Bedingungen gelebt werden können.
3.8. Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus der Beziehung zu seinem
Bruder kein Aufenthaltsrecht ableiten. Dass er mit diesem zusammenwohnt und
dieser ihn schon immer unterstützt hat, belegt noch kein
Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 8 EMRK, aus welchem sich ein
Aufenthaltsrecht ergeben könnte (vgl. BGE 139 II 393 E. 5.1 S. 402; 135 I 143
E. 3.1 S. 148).
4.
4.1. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
4.2. Die vorliegende Beschwerde, welche sich weitgehend darin erschöpft, die
eigene Interessenabwägung an die Stelle derjenigen der Vorinstanz zu setzen,
hatte mit Blick auf die einschlägige Rechtsprechung betreffend den Widerruf von
Bewilligungen bei Verurteilungen zu mehrjährigen Freiheitsstrafen keine
ernsthaften Erfolgschancen. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung kann deshalb wegen Aussichtslosigkeit nicht entsprochen werden
(vgl. Art. 64 BGG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat die - umständehalber
reduzierten - Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs.
1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. Art. 68 Abs. 3 BGG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. September 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Petry
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