II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.147/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_147/2017
Urteil vom 23. Januar 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Fellmann.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Dr. Thomas Müller Tschumi und David Hill, Rechtsanwälte, Walder
Wyss AG,
gegen
Basler Verkehrs-Betriebe BVB,
Claragraben 55, 4005 Basel,
vertreten durch Herr Gabriel Nigon und Herr Alexander Pfeiffer, Advokaten,
Marktplatz 18, 4001 Basel.
Gegenstand
Lieferung von Treibstoff und Verpachtung einer Tankstelle,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht vom 27. Dezember 2016 (VD.2016.194).
Sachverhalt:
A.
A.a. Die Basler Verkehrs-Betriebe (BVB) sind ein Unternehmen des Kantons
Basel-Stadt in der Form einer selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt (§ 1
Abs. 1 des Organisationsgesetzes der Basler Verkehrs-Betriebe [BVB-OG] des
Kantons Basel-Stadt vom 10. März 2004 [SG 953.100]). Sie errichten und
betreiben Linien des öffentlichen Orts- und Regionalverkehrs. Ihre Leistungen
erbringen sie im Auftrag des Kantons Basel-Stadt, anderer Gemeinwesen oder von
Dritten (§ 2 Abs. 1 und Abs. 3 BVB-OG).
Unter dem Titel "Lieferung von Treibstoff, Diesel und Benzin, Verpachtung der
Tankstelle" schrieben die BVB am 29. Juni 2016 einen Auftrag im offenen
Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 918741, Projekt-ID 141359). Der Auftrag mit
einer Laufzeit von zwei Jahren (mit Option auf Verlängerung um höchstens vier
Jahre) hatte die Lieferung von Treibstoff zum Gegenstand, den die BVB zur
Aufrechterhaltung des Betriebs benötigen. Ebenfalls Bestandteil der
Ausschreibung bildete der Betrieb einer Tankstelle auf dem Areal der Garage
Rank (Tankstelle "Rank"), an der die Fahrzeuge der BVB mit dem Treibstoff
versorgt werden. Der Treibstoff war für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 31.
Dezember 2018 auf der Basis eines Gesamtbedarfs von voraussichtlich 4'000'000
Litern zu einem festen Preis zu offerieren. Die Ausschreibungsunterlagen sahen
vor, dass das Angebot mindestens sechs Monate verbindlich blieb. Für den Fall
eines länger dauernden Rechtsmittelverfahrens sollte sich die Verbindlichkeit
des Angebots um 30 Tage über dessen rechtskräftigen Abschluss hinaus
erstrecken.
A.b. Die A.________ AG reichte als einzige Anbieterin ein Dossier für den
Auftrag ein. Sie offerierte aber nicht wie verlangt einen festen Preis für die
gesamte Vertragsdauer, sondern einen freibleibenden Preis und erklärte, dass es
die Volatilität der Mineralölmärkte nicht erlaube, über Tage oder Wochen einen
Festpreis zu offerieren. Daraufhin verfügten die BVB am 24. August 2016 den
Abbruch des Vergabeverfahrens mit der Begründung, dass kein
anforderungsgerechtes Angebot eingegangen sei (SIMAP-Meldungsnummer 928745).
A.c. Mit E-Mail vom 29. August 2016 teilten die BVB der A.________ AG unter
Beilage entsprechender Ausschreibungsunterlagen mit, dass die "Preisermittlung"
nach Abbruch des offenen Verfahrens nun in einem freihändigen Vergabeverfahren
erfolge. Zugleich luden sie die A.________ AG zur Abgabe einer Offerte bis zum
7. September 2016 ein. Alsdann informierten die BVB mit E-Mail vom 6. September
2016 über eine Verlängerung der Eingabefrist bis zum 16. September 2016 und
legten ihrer Nachricht wiederum Ausschreibungsunterlagen bei. Im Vergleich zur
Ausschreibung im offenen Verfahren waren diese weitgehend unverändert.
Namentlich sahen sie neben der Verpflichtung zum Betrieb der Tankstelle "Rank"
weiterhin vor, dass für den Bezug von Treibstoff im Zeitraum vom 1. Januar 2017
bis 31. Dezember 2018 ein Festpreis zu offerieren sei. Verkürzt wurde die
Dauer, während der die Angebote verbindlich bleiben mussten: Die Angebote waren
am 16. September 2016 bis 10.30 Uhr einzureichen, der Zuschlagsentscheid sollte
gleichentags um 11.30 Uhr erfolgen. Für den Auftrag gingen zwei Angebote ein.
B.
Noch vor Ablauf der Angebotsfrist gelangte die A.________ AG mit Rekurs vom 8.
September 2016 an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als
Verwaltungsgericht und verlangte den Abbruch der freihändigen Vergabeverfahren
vom 29. August und 6. September 2016 sowie die Rückweisung des
Beschaffungsverfahrens an die BVB zur Durchführung eines Vergabeverfahrens mit
marktüblichen Offertkonditionen. Eventualiter beantragte sie die BVB
anzuweisen, das freihändige Vergabeverfahren zu wiederholen und dabei die
Offertkonditionen marktüblich auszugestalten. Eine eigene Offerte reichte die
A.________ AG innert der Angebotsfrist nicht ein. Mit Urteil vom 27. Dezember
2016 wies das Appellationsgericht den Rekurs ab.
C.
Mit Beschwerde vom 3. Februar 2017 gelangt die A.________ AG an das
Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils vom 27. Dezember 2016,
den Abbruch der freihändigen Vergabeverfahren vom 29. August und 6. September
2016 sowie die Rückweisung des Beschaffungsverfahrens zur Durchführung eines
offenen oder selektiven Vergabeverfahrens mit marktüblichen
Ausschreibungsanforderungen an die BVB. Eventualiter seien die BVB anzuweisen,
das freihändige Verfahren mit marktüblichen Ausschreibungsanforderungen zu
wiederholen, subeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an das
Appellationsgericht zurückzuweisen.
Die BVB beantragen auf die Beschwerde der A.________ AG nicht einzutreten,
eventualiter sie abzuweisen. Das Appellationsgericht schliesst auf Abweisung
der Beschwerde. Mit Schreiben vom 23. Februar 2017 teilt die
Wettbewerbskommission mit, auf eine Stellungnahme zu verzichten. Die A.________
AG nimmt mit Eingabe vom 7. April 2017 zu den eingegangenen Vernehmlassungen
Stellung.
Der Beschwerde der A.________ AG wurde mit präsidialen Verfügungen vom 7.
Februar 2017 und 15. März 2017 zunächst superprovisorisch und alsdann
vorsorglich die aufschiebende Wirkung gewährt, unter Einräumung der Möglichkeit
zum Abschluss von Lieferverträgen, die auf eine Dauer von maximal zwei Monaten
auf ein Monatsende kündbar sind.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier
Kognition (Art. 95 BGG; BGE 141 II 113 E. 1 S. 116).
1.1. Frist- und formgerecht angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher,
verfahrensabschliessender Entscheid eines oberen Gerichts in einer
Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 82 lit.
a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 100 Abs. 1 BGG). In der Sache geht es
um die Vergabe eines Auftrags durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft des
kantonalen Rechts, die Aufgaben im Bereich der öffentlichen Verkehrsversorgung
erfüllt. Auftragsgegenstand ist die Lieferung von Treibstoff und der Betrieb
einer Tankstelle. Die Auftraggeberin untersteht der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (vgl.
Art. 8 Interkantonale Vereinbarung, IVöB; SG 914.500), welcher der Kanton
Basel-Stadt beigetreten ist. Das Geschäft betrifft Auftragsarten, auf die die
Interkantonale Vereinbarung Anwendung findet (vgl. Art. 6 IVöB); zudem
überschreitet der geschätzte Wert für die Lieferung des Treibstoffs und den
Betrieb der Tankstelle den im Zeitpunkt der Ausschreibung massgebenden
Schwellenwert im Sinne von Art. 7 IVöB. Da auch keine Ausnahme gemäss Art. 10
IVöB greift, fällt das Geschäft in den Anwendungsbereich der IVöB. Entscheide
im Zusammenhang mit der Vergabe dieses Auftrags fallen somit in das Gebiet der
öffentlichen Beschaffungen im Sinne von Art. 83 lit. f BGG (vgl. Urteil 2C_1014
/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.4).
1.2. Gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der
geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach
den in Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG genannten Bestimmungen erreicht und wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 2
BGG; vgl. BGE 143 II 425 E. 1.3 S. 427; 133 II 396 E. 2.1 S. 398). Soweit eine
der beiden Voraussetzungen nicht erfüllt ist, steht gegen
beschaffungsrechtliche Entscheide letzter kantonaler Instanzen nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (Art. 113 BGG). Ob die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im vorliegenden Fall zulässig ist,
erweist sich mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen nicht als
entscheiderheblich.
2.
2.1. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 89
Abs. 1 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder
keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid
oder Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat. Eine Legitimation zur Beschwerde nach Art. 89 Abs.
1 BGG liegt vor, wenn der Beschwerdeführerin bei Gutheissung ihrer Begehren ein
effektiver praktischer Vorteil erwächst (BGE 141 II 307 E. 6.3 S. 312 f.; 141
II 14 E. 4.5 S. 30; 125 II 86 E. 5b S. 97). Strengere Anforderungen an die
Legitimation gelten für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Neben einer
Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren oder der fehlenden Möglichkeit zur
Teilnahme ist ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheids vorausgesetzt (Art. 115 BGG; BGE 140 I
285 E. 1.2 S. 290; 133 I 185 E. 3 S. 190). Ein solches rechtlich geschütztes
Interesse besteht an der Einhaltung der Gesetzgebung auf dem Gebiet des
Beschaffungsrechts, weil die submissionsrechtlichen Erlasse den Schutz der
Anbietenden bezwecken, indem sie den Grundsätzen eines wirksamen Wettbewerb,
der Gleichbehandlung der Anbietenden sowie der unparteiischen und transparenten
Auftragsvergabe folgen (vgl. BGE 125 II 86 E. 4 S. 95; Urteil 2C_1021 / 2D_39/
2016 vom 18. Juli 2017 E. 5.2 [zur Publikation vorgesehen]).
2.2. Weder die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten noch die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde dient dazu, abstrakt die objektive
Rechtmässigkeit staatlichen Handelns zu überprüfen (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.2
S. 312; 141 II 14 E. 4.4 S. 29). Für beide Verfahrensarten setzt die
Beschwerdelegitimation in der Sache voraus, dass die Beschwerdeführerin bei
Gutheissung des Rechtsmittels eine reelle Chance auf den Zuschlag hat (BGE 141
II 14 E. 4.1 S. 27 und E. 4.5 S. 30; Urteil 2C_1021 / 2D_39/2016 vom 18. Juli
2016 E. 3.1 [zur Publikation vorgesehen]). Das ist von vornherein nur der Fall,
wenn die Beschwerdeführerin als potentielle Anbieterin des von der
Vergabestelle definierten Beschaffungsgegenstands überhaupt in Frage kommt
(vgl. BGE 141 II 14 E. 4.2 S. 27 f.; 137 II 313 E. 3.3.1 S. 321). Im Rahmen von
Art. 89 und Art. 115 BGG kann gegen die Durchführung eines freihändigen
Submissionsverfahrens deshalb bloss Beschwerde erheben, wer geltend macht, die
Beschaffung dürfe nicht im freihändigen Verfahren stattfinden under hätte bei
rechtmässiger Wahl des Verfahrens eine Offerte eingereicht (vgl. BGE 141 II 307
E. 6.3 S. 313; 137 II 313 E. 3.3.2 S. 321).
2.3. Beschwerdeweise ist in diesem Rahmen auch überprüfbar, ob die
Vergabestelle den Beschaffungsgegenstand rechtmässig definiert hat. Die
Zulässigkeit des Beschaffungsgegenstands stellt dabei einen doppelrelevanten
Gesichtspunkt dar, der für die materielle Beurteilung (Rechtmässigkeit der
Verfahrenswahl) ebenso von Bedeutung ist wie für die Frage, wer als
potentieller Anbieter gilt und über Beschwerdelegitimation verfügt.
Grundsätzlich nicht von Bedeutung ist im Verfahren der nachträglichen
Verwaltungsjustiz, ob die Festlegung des Beschaffungsgegenstands auf der Stufe
des Eintretens oder der materiellen Prüfung zur Beurteilung gelangt (vgl. BGE
137 II 313 E. 3.3.3 S. 322 f.). Wird die Frage im Rahmen des Eintretens
behandelt ohne dass entschieden ist, ob die Voraussetzungen zur Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. f BGG erfüllt sind,
hat das Bundesgericht die Rechtmässigkeit des Beschaffungsgegenstands
allerdings mit voller Kognition (Art. 95 BGG) und nicht nur auf die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte (Art. 116 BGG) hin zu prüfen. Andernfalls könnte
eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV im bundesgerichtlichen
Verfahren nicht ausgeschlossen werden, weil doppelrelevante Aspekte
materiellrechtlicher Natur unter Umständen unter (zu) eingeschränkter Kognition
beurteilt und - gestützt darauf - die Legitimation der Beschwerdeführerin zu
Unrecht verneint würde (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.5.1 S. 324; zur formellen
Rechtsverweigerung vgl. BGE 142 II 154 E. 4 S. 156 ff.; 135 I 6 E. 2.1 S. 9;
Urteil 2C_658/2016 vom 25. August 2016 E. 3.3).
2.4. Mit ihren Ausschreibungen vom 29. Juni 2016 und 29. August/6. September
2016 beabsichtigten die BVB zur Hauptsache die Beschaffung von
betriebsnotwendigem Treibstoff für die Dauer vom 1. Januar 2017 bis 31.
Dezember 2018 zu einem festen Preis pro Einheit. Ohne dies näher auszuführen,
behauptet die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren, als
"potentielle Anbieterin" zur Beschwerde gegen eine freihändige Vergabe dieses
Auftrags legitimiert zu sein. Das trifft nicht zu:
2.4.1. Auf die erste Ausschreibung im offenen Verfahren vom 29. Juni 2016
meldete sich die Beschwerdeführerin, allerdings mit einem Angebot, das den
Vorgaben der Beschaffungsstelle nicht entsprach, indem sie für den Treibstoff
keinen Festpreis offerierte. Die Beschwerdeführerin begründete ihre
Vorgehensweise damit, dass die Volatilität der Mineralölmärkte die Festsetzung
eines Festpreises unmöglich mache, weshalb sie den BVB eine Offerte mit
freibleibendem Preis zustellte. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, das
die Zulässigkeit der freihändigen Auftragsvergabe im Rahmen der Ausschreibung
vom 29. August/6. September 2016 zum Gegenstand hatte, bekräftige die
Beschwerdeführerin erneut, dass sie nicht über Tage oder Wochen einen Festpreis
für die Treibstofflieferung fixieren könne.
2.4.2. Im bundesgerichtlichen Verfahren macht die Beschwerdeführerin zwar wie
erwähnt geltend, "als potentielle Anbieterin" zur Beschwerde berechtigt zu
sein. Dass sie tatsächlich in der Lage und bereit wäre, den BVB ein
Festpreisangebot für die nachgesuchte Treibstofflieferung zu unterbreiten, auch
wenn die übrigen Ausschreibungsbedingungen (z.B. Verfahrensart, Bindungsfrist
für die Offerte) nach ihren Vorstellungen geändert würden, legt die
Beschwerdeführerin aber nicht konkret dar. So lässt sie etwa ausführen, dass
die von den BVB "gemachte Vorgabe eines Festpreisangebots für einen Zeitraum
von zwei Jahren sowohl den Besonderheiten des Mineralölmarktes als auch dem
vergaberechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot" widerspreche. Obwohl zwei Anbieter
je ein Angebot für die Belieferung der BVB mit Treibstoff zu einem Festpreis
unterbreitet haben, führt die Beschwerdeführerin weiter aus, dass die
Einreichung eines wirtschaftlichen Festpreisangebots unmöglich sei. Unabhängig
von den übrigen Ausschreibungsbedingungen lassen diese Äusserungen und das
prozessuale Verhalten der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren weder ihre
Möglichkeit noch die Bereitschaft erkennen, den BVB die Lieferung von
Treibstoff während einer Dauer von zwei Jahren zu einem Festpreis zu
offerieren. Hinzu kommt, dass die BVB in ihrer Stellungnahme im
bundesgerichtlichen Verfahren die Legitimation der Beschwerdeführerin
ausdrücklich bestritten hat, wobei sie ihren Standpunkt damit begründet, dass
die Beschwerdeführerin auch in einem von ihr geforderten offenen Verfahren kein
Festpreis-Angebot einreichen werde. Konkret widersprochen hat die
Beschwerdeführerin diesem Vorbringen nicht.
2.4.3. Damit tut die Beschwerdeführerin nicht in rechtsgenügender Weise dar,
dass sie tatsächlich in der Lage und bereit wäre, für die nachgesuchte
Treibstofflieferung ein Festpreisangebot über zwei Jahre zu offerieren, auch
wenn die anderen von ihr beanstandeten Modalitäten der Ausschreibung angepasst
würden. Als potentielle Anbieterin für diesen Beschaffungsgegenstand fällt die
Beschwerdeführerin folglich ausser Betracht.
2.5. Bei dieser Ausgangslage bleibt zu prüfen, ob die Vergabestelle den
Beschaffungsgegenstand unrechtmässig bestimmt hat, indem sie die Lieferung von
Treibstoff für die Dauer von zwei Jahren zu einem festen Preis verlangt.
Andernfalls ist die Beschwerdeführerin nicht legitimiert, sich mit
Rechtsmitteln beim Bundesgericht zu beschweren (vgl. E. 2.2 und E. 2.3
hiervor). Die Beschwerdeführerin macht im Hinblick auf die Definition des
Beschaffungsgegenstands durch die BVB namentlich geltend, das
Wirtschaftlichkeitsgebot sei verletzt. Mit der Rüge, die Ausschreibung sei
nicht marktkonform und in Verletzung von Art. 27 i.V.m. Art. 94 BV erfolgt,
bringt sie zudem jedenfalls sinngemäss vor, mit der Festlegung der
nachgesuchten Leistung gehe eine Verletzung des beschaffungsrechtlichen
Diskriminierungsverbots einher. Ob die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen
durchdringt, ist unter dem Blickwinkel einer Verletzung der in Art. 95 BGG
genannten Rechtsquellen nachzugehen (vgl. E. 2.3 hiervor).
2.5.1. Die submissionsrechtliche Gesetzgebung regelt nicht, welche Leistungen
öffentliche Auftraggeber zu beschaffen haben. Es liegt in der Kompetenz und
Verantwortung der Beschaffungsstellen zu bestimmen, welche Aufträge sie
vergeben (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.1 S. 320 f.; 134 II 192 E. 2.3 S. 198 f.;
Urteile 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 3.3.1; 2P.282/1999 vom 2. März
2000 E. 3a; ETIENNE POLTIER, Droit des marchées publics, 2014, S. 170 ff. Rz.
278 f.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, S. 1055
ff. Rz. 2011 ff.). Inhaltlich findet die Beschaffungsfreiheit öffentlicher
Auftraggeber eine Grenze in der materiellen Rechtmässigkeit der zur Vergabe
ausgeschriebenen Leistung (vgl. Art. 5 Abs. 1 BV; BGE 143 I 177 E. 2.3 S. 181
ff.; Urteile 2C_1063/2016 vom 19. Juli 2017 E. 2.4; 2D_39/2014 vom 26. Juli
2014 E. 5.5). Legt die Vergabestelle den Beschaffungsgegenstand in diesem
zulässigen Rahmen fest, ist ihre Beschaffungsfreiheit sodann beschränkt durch
die Vorgaben der anwendbaren submissionsrechtlichen Erlasse. Dazu zählen
namentlich das beschaffungsrechtliche Diskriminierungsverbot (vgl. Art. 5 Abs.
1 BGBM [SR 943.02], Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3 lit. b, Art. 11 Abs. 1 lit. a und
Art. 13 Abs. 1 lit. b IVöB, Art. III, Art. VI, Art. VII Ziff. 1 und Art. VIII
GPA [SR 0.632.231.422]), die Grundsätze des wirksamen Wettbewerbs (vgl. Art. 1
Abs. 3 lit. a und Art. 11 Abs. 1 lit. b IVöB, Art. VII Ziff. 2 GPA) und der
Transparenz (vgl. Art. 5 Abs. 2 BGBM, Art. 1 Abs. 3 lit. c und Art. 13 Abs. 1
lit. a IVöB) sowie das Prinzip der Wirtschaftlichkeit öffentlicher
Beschaffungen (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. d und Art. 13 Abs. 1 lit. f IVöB, Art.
XIII Ziff. 4 lit. b GPA; vgl. zum Ganzen auch BGE 143 II 425 E. 4.4.2 S. 433
f.; 141 II 353 E. 6.4 S. 367 f.; je mit Hinweisen).
2.5.2. Der vergaberechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, den die
Beschwerdeführerin als verletzt betrachtet, bezweckt namentlich die
wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel (Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB; vgl.
BGE 143 II 425 E. 4.4.2 S. 434). Nachachtung verschafft ihm die Vorgabe, dass
die Zuschlagskriterien die Vergabe an das wirtschaftlich günstigste Angebot
gewährleisten müssen (Art. 13 Abs. 1 lit. f IVöB, Art. XIII Ziff. 4 lit. b GPA;
vgl. Urteil 2C_1021/2016 / 2D_39/2016 vom 18. Juli 2017 E. 6.4 [zur Publikation
vorgesehen]). Aus dem vergaberechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nicht
konkret ableiten lässt sich indes, was Leistungsgegenstand sein soll. Der
Grundsatz bestimmt, dass unter all den Angeboten, die die vordefinierte
Leistung offerieren, das wirtschaftlich günstigste gewählt wird (vgl. BGE 137
II 313 E. 3.6.1 S. 326 f.; BEYELER, a.a.O., S. 1055 ff. Rz. 2011 f.). Im
konkreten Fall haben die BVB zwecks Planungssicherheit und aus budgetären
Gründen entschieden, den betriebsnotwendigen Treibstoff während einer Dauer von
zwei Jahren zu einem festen Preis zu beziehen. Unter dem Blickwinkel des
vergaberechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes ist dieser Entscheid nicht zu
beanstanden. Eine längerfristige Fixierung des Treibstoffpreises kann sich zwar
je nach Marktentwicklung und aufgrund einer Risikoprämie im Vergleich zur
Beschaffung von Treibstoff zu tagesaktuellen Preisen in der Rückschau als
teurer herausstellen. Ob dieses Risiko in Kauf genommen und umgekehrt vermieden
werden soll, dass die Treibstoffpreise während der Vertragslaufzeit steigen
können, beschlägt aber nicht die Frage der Wirtschaftlichkeit eines Angebots,
sondern betrifft den vorgelagerten Aspekt der Definition des
Leistungsgegenstands. Dieser fällt grundsätzlich in die unternehmerische
Freiheit der Vergabestelle, die aus vergaberechtlicher Sicht nicht durch den
Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, sondern in erster Linie durch das
Diskriminierungsverbot beschränkt wird (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 1064 Rz. 2012
und sogleich unten E. 2.5.3). Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach eine
Beschaffung von Treibstoff zu einem Fixpreis während zweier Jahre gegen den
vergaberechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verstosse, ist damit nicht
stichhaltig, zumal nicht dargelegt ist, dass die für eine Fixierung des Preises
zu bezahlende Risikoprämie mit grosser Wahrscheinlichkeit höher ausfällt als
die möglichen Preissteigerungen während der Vertragslaufzeit (vgl. BGE 137 II
313 E. 3.6.1 S. 326).
2.5.3. Das von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene
Diskriminierungsverbot untersagt dem Auftraggeber insbesondere, potentielle
Anbieter durch ungerechtfertigte, bestimmte Produkte ohne sachliche
Notwendigkeit ausschliessende oder bevorzugende technische Spezifikationen zu
diskriminieren (vgl. insbesondere Art. VI GPA; Urteile 2C_634/2008 vom 11. März
2009 E. 3.2; 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a). Die Beschwerdeführerin legt
allerdings nicht dar, inwiefern die Beschaffung von Treibstoff zu einem festen
Preis eine Ungleichbehandlung von Anbietern nach sich zieht, die sachlich
keiner Rechtfertigung zugänglich ist. Dass mit der vorliegenden Definition des
Leistungsgegenstands gewisse Anbieter oder ganze Gruppen von Anbietern mit
Blick auf spezifische Merkmale (wie z.B. ihre Herkunft) in vergaberechtlich
unzulässiger Weise vom Bieterverfahren ausgeschlossen werden, liegt auch nicht
auf der Hand. Der Umstand allein, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage
oder bereit ist, während zweier Jahre den von der BVB benötigten Treibstoff zu
einem Festpreis zu liefern, führt jedenfalls noch nicht dazu, dass die
Festlegung des Beschaffungsgegenstands als diskriminierend zu qualifizieren
ist.
2.5.4. Mit der Definition des Leistungsgegenstands hat die Vergabestelle
demnach kein Beschaffungsrecht verletzt. Da die Beschwerdeführerin für den
zulässigen Leistungsgegenstand als potentielle Anbieterin ausser Betracht
fällt, hat sie in der Sache weder ein tatsächliches Interesse im Sinne von Art.
89 Abs. 1 BGG, noch ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 115
lit. b BGG an der Beschwerdeführung (vgl. auch E. 2.1-2.3 hiervor).
2.6. Neben materiellrechtlichen Rügen erhebt die Beschwerdeführerin auch Rügen
formeller Natur. Namentlich macht sie geltend, die Vorinstanz habe ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt, indem sie mehrere
Vorbringen inhaltlich nicht geprüft habe.
2.6.1. Nach der Star-Praxis setzt die Rüge einer Verletzung von Parteirechten,
deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft, die
Legitimation in der Sache selbst nicht voraus (vgl. BGE 135 II 430 E. 3.2 S.
436 f.; 133 I 185 E. 6.2 S. 198 f.; Urteil 2C_203/2014 vom 9. Mai 2015 E.
2.5.1). Verlangt wird aber wenigstens ein aktuelles und schutzwürdiges
Interesse an den formellen Rügen. Dieses bestimmt sich nach der Zielsetzung der
erhobenen Beschwerde und ist zu messen an der möglichen Auswirkung und
Tragweite einer allfälligen Gutheissung (vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; 118
Ia 488 E. 2a S. 492; Urteil 2C_203/2014 vom 9. Mai 2015 E. 2.5.2). Ob die
Beschwerdeführerin angesichts der vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 2.4 und 2.5
hiervor) über ein ausreichendes Interesse an der Behandlung ihrer Vorbringen
verfügt, kann dahingestellt bleiben. Ihre Rüge einer Verletzung von Art. 29
Abs. 2 BV, die vom Bundesgericht ungeachtet der zulässigen Beschwerdeart mit
derselben Kognition geprüft wird (vgl. Art. 95 lit. a und Art. 116 BGG), ist
jedenfalls unbegründet.
2.6.2. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst
die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der
Entscheidfindung zu berücksichtigen. Nicht erforderlich ist, dass sich die
Behörden mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes
einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr können sich die Behörden
auf die für einen Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung
muss so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite eines
Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die
höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 142 I 135 E. 2.1 S. 145; 138 I 232
E. 5.1 S. 237 f.; 136 I 229 E. 5.2 S. 236).
2.6.3. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat sich die Vorinstanz
mit ihren Vorbringen in einer Weise auseinandergesetzt, die den
verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Namentlich hat sie in ihrer
Begründung aufgezeigt, gestützt auf welche Überlegungen sie davon ausgeht, dass
die Vorgabe eines Festpreisangebots für Mineralölprodukte in einem öffentlichen
Beschaffungsverfahren zulässig ist (vgl. angefochtenes Urteil E. 2.4). Ebenso
hat sie sich kurz, aber rechtsgenüglich den Argumenten der Beschwerdeführerin
angenommen, wonach mit den Offertbedingungen in der ursprünglichen
Ausschreibung vom 29. Juni 2016 keine gültigen Angebote erwartet werden konnten
und eine Ausschreibung im offenen Verfahren bei geänderten Konditionen möglich
sei (vgl. angefochtenes Urteil E. 2.4 und E. 3.2). Eine Verletzung von Art. 29
Abs. 2 BV ist auch nicht darin zu erblicken, dass die Vorinstanz das Argument
der Beschwerdeführerin, eine seriöse Auswertung der Angebote sei aufgrund des
geplanten Ablaufs der Auswertung unmöglich, nicht ausdrücklich aufgegriffen
hat. Im Rahmen ihrer Erwägungen gibt die Vorinstanz hinreichend deutlich zu
erkennen, dass sie eine rechtmässige Offertauswertung im Rahmen der gewählten
Ausschreibungsbedingungen für möglich erachtet (vgl. angefochtenes Urteil E.
3.2). Damit erweist sich die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs
jedenfalls als unbegründet.
3.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68
Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und der Wettbewerbskommission
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Januar 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Fellmann
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