II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.146/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_146/2017
Urteil vom 25. Januar 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Genner.
Verfahrensbeteiligte
A.D.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Eigerstrasse 73, 3011
Bern,
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Kramgasse 20, 3011 Bern.
Gegenstand
nachträglicher Familiennachzug,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 27. Dezember 2016 (100.2016.66U).
Sachverhalt:
A.
A.D.________ stammt aus Mazedonien. Seine Söhne B.D.________ (geb. 1996) und
C.D.________ (geb. 2001) sind ebenfalls mazedonische Staatsangehörige. Die Ehe
mit der Kindsmutter wurde am 26. Dezember 2005 geschieden. Am 12. April 2006
heiratete A.D.________ die kroatische Staatsangehörige E.________, welche in
der Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. A.D.________ erhielt
am 28. Februar 2007 die Aufenthaltsbewilligung. Die Ehe mit E.________ wurde am
15. Februar 2014 geschieden. Im März 2014 erhielt A.D.________ die
Niederlassungsbewilligung.
Am 23. August 2010 beantragte A.D.________ im Kanton Solothurn den
Familiennachzug für seine beiden Söhne. In Bezug auf C.________ wurde das
Gesuch bewilligt, in Bezug auf B.________ jedoch abgewiesen. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn bestätigte diesen Entscheid mit Urteil
vom 16. Februar 2012. Dieses erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Mit Urteil vom 12. September 2011 hatte das Amtsgericht U.________ (Mazedonien)
A.D.________ das alleinige Sorgerecht für die beiden Söhne zugeteilt.
B.
Am 26. bzw. 28. April 2014 ersuchte A.D.________ bei den Einwohnerdiensten
V.________ (BE) erneut um Nachzug seines Sohns B.________. Dieser stellte im
November 2014 auf der Schweizerischen Botschaft in Prishtina (Kosovo) ein
Gesuch um Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt (Visum D).
Das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern wies das Gesuch am 7.
September 2015 ab. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben
erfolglos (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 1.
Februar 2016, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Dezember
2016).
C.
A.D.________ erhebt am 4. Februar 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht mit den
Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben, seinem Sohn B.________ die
Einreise im Familiennachzug zu bewilligen und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen.
Das Verwaltungsgericht und die Polizei- und Militärdirektion schliessen auf
Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Migration hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet. A.D.________ hat am 20. April 2017 repliziert.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten steht offen gegen
verfahrensabschliessende Entscheide letzter kantonaler Gerichtsbehörden auf dem
Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
oder das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (vgl. Art. 82 lit. a BGG, Art. 83
lit. c Ziff. 2 BGG e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG, Art. 90
BGG). Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 43 Abs. 1 AuG (SR 142.20)
i.V.m. Art. 47 Abs. 4 AuG (nachträglicher Familiennachzug aus wichtigen
familiären Gründen) sowie auf Art. 8 EMRK. Der Anspruch gemäss Art. 43 Abs. 1
AuG i.V.m. Art. 47 Abs. 4 AuG fällt potenziell in Betracht, weshalb die
Beschwerde zulässig ist.
1.2. Der Beschwerdeführer, welcher seinen ältesten Sohn in die Schweiz
nachziehen möchte, ist zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 89 Abs. 1
BGG), weil der Anspruch auf Familiennachzug der Person, die das Recht
vermittelt, gleichermassen zukommt wie der nachzuziehenden Person.
1.3. Auf die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG)
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit
Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG
).
2.2. Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend
gemacht werden; Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten
nachgezogen werden (Art. 47 Abs. 1 AuG). Die Fristen beginnen bei
Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländern mit der Erteilung der
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des
Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG). Ist das betreffende Ereignis
vor Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 erfolgt, beginnt
(übergangsrechtlich) die Frist mit diesem Datum zu laufen (Art. 126 Abs. 3 AuG
).
2.3. Ein nachträglicher Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn wichtige
familiäre Gründe geltend gemacht werden. Kinder über 14 Jahre werden zum
Familiennachzug angehört, sofern dies erforderlich ist (Art. 47 Abs. 4 AuG).
Wichtige Gründe im Sinn dieser Bestimmung liegen vor, wenn das Kindeswohl nur
durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
[VZAE; SR 142.201]; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 S. 291). Die Bewilligung des
Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die
Ausnahme zu bleiben. Ein wichtiger familiärer Grund liegt gemäss der
Rechtsprechung vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im
Herkunftsland beispielsweise wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden
Person nicht mehr gewährleistet ist (Urteile 2C_147/2015 vom 22. März 2016 E.
2.4.3; 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1; 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011
E. 4.2 mit Hinweis). Es bedarf einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller
relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenregelung
Rechnung zu tragen, wonach die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen
möglichst frühzeitig erfolgen soll (Urteil 2C_73/2016 vom 26. September 2016 E.
2.2.2). Trotz seines Ausnahmecharakters ist Art. 47 Abs. 4 AuG so zu handhaben,
dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK nicht verletzt
wird (Urteile 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1; 2C_97/2013 vom 26.
August 2013 E. 2.3).
3.
Der Beschwerdeführer verfügte seit dem 28. Februar 2007 über die
Aufenthaltsbewilligung. Die Frist zur Einreichung eines Gesuchs für den Sohn
B.________ begann somit am 1. Januar 2008 zu laufen. Am 11. Oktober 2008
vollendete dieser das 12. Altersjahr, weshalb die Frist am 10. Oktober 2009
endete. Nachdem der Beschwerdeführer im März 2014 die Niederlassungsbewilligung
erhalten hatte, konnte er grundsätzlich ein neues Gesuch um Familiennachzug
einreichen, selbst nach Ablauf der Fristen nach Art. 47 AuG bzw. Art. 73 VZAE (
BGE 137 II 393 E. 3.3 S. 397). Voraussetzung ist aber, dass sowohl das erste
(erfolglose) wie auch das zweite Gesuch innerhalb der jeweiligen Fristen
gestellt wurde. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt: Zwar ist in beiden
Fällen die Fünfjahresfrist eingehalten; aber bereits das erste Gesuch vom 23.
August 2010 war nach Ablauf der Zwölfmonatsfrist (10. Oktober 2009) eingereicht
worden. Deswegen ändert die Tatsache, dass das zweite Gesuch innerhalb von
zwölf Monaten nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung eingereicht wurde,
nichts daran, dass es verspätet ist. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für
den Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 1 AuG zu Recht verneint, was der
Beschwerdeführer implizit anerkennt.
4.
Es bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den nachträglichen
Familiennachzug gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 47 Abs. 4 AuG erfüllt
sind.
4.1. Für die Frage, ob die Altersgrenze von 18 Jahren nach Art. 43 Abs. 1 AuG
eingehalten worden sei, ist das Alter des Kindes bei der Gesuchseinreichung
massgeblich (BGE 136 II 497 E. 3.4 S. 503). Bei der Einreichung des Gesuchs am
26. bzw. 28. April 2014 war B.D.________ 17 Jahre und sechs Monate alt. Eine
Berufung auf Art. 43 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 47 Abs. 4 AuG ist somit zulässig.
4.2. Der Beschwerdeführer moniert (wie schon vor der Vorinstanz), durch die
ungebührlich lange Behandlungsdauer von eineinhalb Jahren (Zeitraum zwischen
Einreichung des Gesuchs und Entscheid des Amts für Migration und Personenstand)
sei das Beschleunigungsgebot nach Art. 29 Abs. 1 BV verletzt worden. Die
"offensichtliche Rechtsverzögerung" müsse Eingang in die Würdigung des Falls
finden.
Der Beschwerdeführer hat weder während des Gesuchsverfahrens noch während der
anschliessenden Rechtsmittelverfahren eine Rechtsverzögerungsbeschwerde
eingereicht. Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, dass kein
Rechtsschutzinteresse an der Feststellung einer (allfälligen) Rechtsverzögerung
bestehe. So verhält es sich auch im Verfahren vor dem Bundesgericht. Im Übrigen
ist durch die zitierte Rechtsprechung (vgl. E. 4.1) gewährleistet, dass der
Anspruch auf Familiennachzug nicht während des Verfahrens untergehen kann.
4.3. Der Beschwerdeführer macht erneut geltend, sein Sohn hätte gemäss Art. 47
Abs. 4 AuG angehört werden müssen. Die Vorinstanz hat einlässlich dargelegt,
warum dies nicht erforderlich war (vgl. E. 3.1 und 3.2 des angefochtenen
Urteils). Es kann darauf verwiesen werden.
4.4. Wie dargelegt, erfolgt die Gewährung des nachträglichen Familiennachzugs
nicht automatisch, sondern hängt davon ab, ob der Nachzug die einzige
Möglichkeit ist, das Kindeswohl zu wahren (vgl. E. 2.3). Für die Beurteilung
dieser Frage sind - wie bei jeder Bewilligung - die Umstände bis zum Zeitpunkt
des angefochtenen Gerichtsurteils zu berücksichtigen (BGE 139 II 534 E. 5.4.1
S. 542; 135 II 369 E. 3.3 S. 374). Für die Frage, ob ein Anspruch aus Art. 8
Ziff. 1 EMRK geltend gemacht werden kann, ist hingegen das Alter des Kindes im
Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids massgeblich (BGE 136 II 497 E. 3.2
S. 500). B.D.________ ist am 11. Oktober 2014 volljährig geworden. Dieser
Sachverhalt bestand bereits im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils;
B.D.________ war damals 20 Jahre alt. Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, der
Beschwerdeführer könne aufgrund der Volljährigkeit seines Sohns keinen Anspruch
aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK ableiten. Die Rechtslage vor Bundesgericht ist gleich,
weshalb die Hinweise des Beschwerdeführers auf die Rechtsprechung des EGMR
unbehelflich sind.
4.4.1. B.D.________ lebte seit 2006 (also seit der Scheidung seiner Eltern)
zusammen mit seinem jüngeren Bruder C.________ bei seiner Grosstante und seinem
Grossonkel in W.________ (Mazedonien). Die Mutter wohnte gemäss den Angaben des
Beschwerdeführers in der gleichen Gemeinde bei ihren Eltern; sie sei von den
kriegerischen Ereignissen traumatisiert. C.________ übersiedelte nach der
Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs (28. Oktober 2011) in die Schweiz.
B.________ blieb in Mazedonien und absolvierte dort am "mittleren fachlichen
Schulzentrum" eine Ausbildung im Pflegebereich. Zudem eignete er sich
Grundkenntnisse in der deutschen Sprache an.
4.4.2. Gestützt auf ein Arztzeugnis vom 16. Juli 2015 geht die Vorinstanz davon
aus, dass sich der Gesundheitszustand der Grosstante (geb. 1959) seit dem Jahr
2010 weiter verschlechtert habe. Der Gesundheitszustand sei bereits im
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn thematisiert worden.
Dem Arztzeugnis vom 16. Juli 2015 sei zu entnehmen, dass die Grosstante an
allgemeiner Kraftlosigkeit, Knochen- und Muskelschmerzen, Schlafstörungen,
Unruhe, Seh- und Gedächtsnisverschlechterung, Atemnot und Müdigkeit leide.
Indessen sei darin kein wichtiger familiärer Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4
AuG zu erblicken. Die Anforderungen an den Nachweis fehlender
Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland seien nicht erfüllt. Im Alter von 17
Jahren und sechs Monaten sei der Ablösungsprozess der Kinder vom Elternhaus
weit fortgeschritten. Junge Erwachsene im Alter von B.D.________ hätten nur
noch punktuell Betreuung nötig. Diese könne durch die Eltern aus dem Ausland,
durch im Heimatland wohnhafte Familienangehörige oder durch Dritte
gewährleistet werden. Anhaltspunkte, welche im vorliegenden Fall etwas anderes
nahelegen würden, seien nicht vorhanden. Vielmehr sei davon auszugehen, dass
B.D.________ bereits ein grosses Mass an Selbständigkeit erreicht habe. Er sei
ein guter Schüler und verfüge über einen Mittelschulabschluss. Vermutlich
könnten auch die Mutter und der Grossonkel einen - wenn auch begrenzten -
Anteil an der Betreuung übernehmen. Zudem sei der Beschwerdeführer in der Lage,
seinen Sohn finanziell zu unterstützen. Gegenseitige Besuche seien ohne
Weiteres möglich. Trotz des schlechter werdenden Gesundheitszustands der
Grosstante bestehe somit Gewähr für eine ausreichende Betreuung von
B.D.________ in seiner Heimat.
4.4.3. Inwiefern die Vorinstanz die Begründungspflicht als Teilaspekt des
Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt haben soll, wie
der Beschwerdeführer moniert, ist nicht nachvollziehbar. Auch in der Sache ist
die Einschätzung nicht zu beanstanden. Ob die Vorinstanz zu Recht
Schwierigkeiten bei der beruflichen Integration von B.D.________ befürchtet -
nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG)
hat er ein Sprachdiplom in Deutsch (Niveau B1) sowie ein Diplom im
Gesundheitswesen erworben -, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass
die Voraussetzung nach Art. 47 Abs. 4 erster Satz AuG bzw. Art. 75 VZAE, wonach
das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewährleistet werden
kann, nicht erfüllt ist. B.D.________ war im Zeitpunkt der Gesuchstellung noch
sechs Monate vom Mündigkeitsalter entfernt. Bei dieser Sachlage erschöpft sich
das Kindeswohl darin, dass der Elternteil dem Kind mit Rat und Tat zur Seite
steht, wenn es erforderlich ist. Diese Unterstützung kann problemlos aus dem
Ausland oder durch Besuche gewährleistet werden. Eine Betreuung im Sinn von
Überwachung ist in diesem Alter nicht mehr nötig. Für die Unterbringung von
B.D.________ in Mazedonien ist gesorgt; er kann weiterhin bei seiner Grosstante
und seinem Grossonkel wohnen. Ein Nachzug zum Beschwerdeführer drängt sich auch
deshalb nicht auf, weil Vater und Sohn seit 2006 nicht mehr zusammen leben. Was
die Trennung der Brüder betrifft, erübrigt sich eine Würdigung, da beide nicht
Verfahrenspartei sind.
4.5. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der nachträgliche Familiennachzug nicht
bewilligt werden kann. Die Verweigerung ist verhältnismässig im Sinn von Art.
96 Abs. 1 AuG.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die
Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für
Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Januar 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Genner
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