II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.121/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_121/2017
Urteil vom 4. April 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Feller.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Sarah Neuenschwander,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
Gegenstand
(Wieder-) Erteilung der Aufenthaltsbewilligung; Nichtleistung Kostenvorschuss,
unentgeltliche Rechtspflege,
Beschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2.
Abteilung,
vom 22. Dezember 2016.
Sachverhalt:
A.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich lehnte es mit Verfügung vom 1. März 2016
ab, dem am 9. April 1977 geborenen serbischen Staatsangehörigen A.________ die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. wieder zu erteilen, und wies ihn aus
der Schweiz weg. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich wies den gegen
diese Verfügung erhobenen Rekurs am 5. Oktober 2016 ab und ordnete an, dass der
Ausländer die Schweiz unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu
verlassen habe. Die Sicherheitsdirektion auferlegte die Verfahrenskosten dem
Betroffenen, der nicht um unentgeltliche Rechtspflege für das Rekursverfahren
ersucht hatte.
B.
In der gegen diesen Rekursentscheid erhobenen Beschwerde vom 7. November 2016
an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ersuchte A.________ um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Präsidialverfügung vom 8. November 2016 stellte das Verwaltungsgericht
fest, dass die Behauptung der Mittellosigkeit mit keinem einzigen Beleg
nachgewiesen werde, weshalb ihm eine Frist von 20 Tagen, von der Zustellung
dieser Verfügung an gerechnet, angesetzt wurde, um die ihn allenfalls
treffenden Kosten des Verfahrens durch einen Vorschuss von Fr. 2'060.--
sicherzustellen, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Die
Verfügung wurde der Rechtsvertreterin am 10. November 2016 zugestellt, sodass
die Frist von 20 Tagen am 30. November 2016 ablief.
Der Kostenvorschuss von Fr. 2'060.-- wurde am 1. Dezember 2016 auf das Konto
des Verwaltungsgerichts einbezahlt. Mit Präsidialverfügung vom 6. Dezember 2016
wurde A.________ eine nicht erstreckbare Frist von 10 Tagen angesetzt, um die
fristgerechte Einzahlung des Kostenvorschusses nachzuweisen, ansonsten auf die
Beschwerde nicht eingetreten würde. Die Rechtsvertreterin antwortete am 15.
Dezember 2016 wie folgt: Ihrem inhaftierten Klienten sei es nicht möglich
gewesen, persönlich den Vorschuss zu leisten; er sei auf eine Hilfsperson
angewiesen gewesen und habe seine Tante gebeten, für ihn den Kostenvorschuss zu
bezahlen; diese sei am 29. November 2016 erkrankt und bis zum 30. November 2016
arbeitsunfähig geschrieben gewesen, aufgrund dessen sie die Einzahlung nicht
rechtzeitig habe erledigen können, sondern erst am 1. Dezember 2016, erster Tag
nach ihrer Genesung; es werde daher um eine Notfrist bzw. im Sinne von § 12
Abs. 2 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) darum
ersucht, die versäumte Frist wiederherzustellen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons wies mit Verfügung der Einzelrichterin vom
22. Dezember 2016 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
ab und trat auf die Beschwerde mangels fristgerechten Leistens des
Kostenvorschusses nicht ein. Es hielt dafür, dass die Krankheit der
beigezogenen Hilfsperson keine Fristwiederherstellung bewirke. Das Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung wies es
ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Februar 2017
beantragt A.________ dem Bundesgericht hauptsächlich, die angefochtene
Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die
Beschwerde einzutreten.
Die Akten sind eingeholt, ein Schriftenwechsel ist nicht angeordnet worden.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2017 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung dem Gesuch um aufschiebende Wirkung
entsprochen.
Erwägungen:
1.
Die angefochtene Verfügung beruht auf kantonalem Verfahrensrecht. Dessen
Verletzung stellt keinen selbstständigen Rügegrund dar (vgl. Art. 95 BGG). Es
kann weitgehend bloss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte bei dessen
Anwendung gerügt werden; entsprechende Rügen bedürfen gemäss Art. 106 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 BGG besonderer Geltendmachung und Begründung (BGE
141 I 36 E. 1.3 S. 41 mit Hinweisen).
2.
Das Verwaltungsgericht ist auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht
eingetreten, weil die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses (30. November
2016) - unbestrittenermassen - um einen Tag verpasst wurde (die Zahlung am
Postschalter erfolgte am 1. Dezember 2016 um 10 Uhr). Die (grundsätzliche)
Berechtigung, einen Kostenvorschuss zu erheben, ergab sich vorliegend aus § 15
Abs. 2 lit. b des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG), ebenso die Konsequenz des Nichteintretens bei Säumnis. Dies wird vom
Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt (s. aber nachfolgend E. 3). Er macht
indessen in Bezug auf die Fristwahrung geltend, das Verwaltungsgericht hätte
die Zahlungsfrist gestützt auf § 12 Abs. 2 VRG wiederherstellen müssen.
Gemäss § 12 Abs. 2 VRG kann die versäumte Frist wiederhergestellt werden, wenn
dem Säumigen keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt. Der Beschwerdeführer
hat seine Tante mit der Vorschussleistung betraut. Der Vorschuss wurde nicht
innert der vom 11. bis 30. November 2016 laufenden Frist bezahlt, weil die
Tante gemäss Arztzeugnis an den zwei letzten Tagen der Zahlungsfrist zu 100%
arbeitsunfähig war. Das Verwaltungsgericht stellt unter Hinweis auf die
Rechtsprechung fest, dass sich mit der rückwirkenden Bestätigung des erst am
12. Dezember 2016 konsultierten Arztes über eine am 29. und 30. November 2016
bestehende Arbeitsunfähigkeit nicht nachweisen lasse, dass die Tante an der
rechtzeitigen Zahlung (allenfalls durch Beizug einer Drittperson) verhindert
war. Es erklärt, dass sich der Beschwerdeführer das Verhalten der von ihm
beigezogenen Hilfsperson anzurechnen habe. Den - weitgehend appellatorischen -
Ausführungen des Beschwerdeführers lässt sich nicht entnehmen, inwiefern das
Verwaltungsgericht bei der Auslegung und Anwendung von § 12 Abs. 2 VRG
verfassungsmässige Rechte, namentlich das Willkürverbot, verletzt hätte.
Unerfindlich bleibt, worin in diesem Zusammenhang eine Gehörsverweigerung
gegeben sein sollte.
Das Verwaltungsgericht hat schweizerisches Recht nicht verletzt, indem es
feststellte, für die verspätete Vorschussleistung liege kein zureichender, die
Wiederherstellung der Frist rechtfertigender Grund vor.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht hauptsächlich geltend, dass
trotz der grundsätzlich gegebenen Vorschusspflicht vorliegend kein Vorschuss
hätte verlangt werden dürfen. Er ist der Auffassung, dass ihm angesichts seines
in der dem Verwaltungsgericht vorgelegten Beschwerdeschrift enthaltenen Gesuchs
um unentgeltliche Rechtspflege kein Kostenvorschuss hätte auferlegt werden
dürfen, weil seine Bedürftigkeit aufgrund der Akten erwiesen sei und seine
Beschwerde nicht aussichtslos erscheine. Er rügt insofern die Verletzung von
Art. 29 Abs. 2 und 3 BV sowie Willkür.
3.2. Gemäss dem mit Art. 29 Abs. 3 BV übereinstimmenden § 16 VRG ist Privaten,
denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich
aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von
Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen (Abs. 1). Unter den gleichen
Voraussetzungen haben sie überdies Anspruch auf Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).
Bedürftig ist eine Partei, die die Leistung der erforderlichen Prozess- und
Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, die sie zur
Deckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie benötigt; dabei sind nebst
den Einkommens- auch die Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen (BGE 135 I
221 E. 5.1 S. 223 f.; 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232; 125 IV 161 E. 4a S. 164; 124 I
1 E. 2a S. 2; 118 Ia 369 E. 4a S. 370). Der Partei obliegt es, ihre
finanziellen Verhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu
belegen. Aus den eingereichten Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Bedarf
der Partei hervorgehen. Die Angaben und Belege haben über sämtliche
finanziellen Verpflichtungen sowie nebst über die Einkommens- namentlich auch
über die Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Kommt die Partei diesen
Obliegenheiten nicht nach, wird das Gesuch abgewiesen (vgl. BGE 125 IV 161 E.
4a S. 164 f.; 120 Ia 179 E. 3a S. 181 f.).
3.3. In seiner Beschwerde an die Vorinstanz vom 7. November 2016 hatte der
Beschwerdeführer das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege damit begründet, ihm
fehlten "aufgrund seiner derzeitigen Situation augenscheinlich die nötigen
Mittel, um die Verfahrenskosten zu bezahlen" und er verfüge auch über kein
Vermögen. Das Verwaltungsgericht stellte mit Präsidialverfügung vom 8. November
2016 nach der in diesem Verfahrensstadium üblichen provisorischen ersten
Sichtung der gleichentags bei ihm eingegangenen Eingabe fest, dass die
Behauptung der Mittellosigkeit mit keinem einzigen Beleg nachgewiesen werde,
weshalb es dem Beschwerdeführer eine Frist von 20 Tagen ansetzte, um einen
Kostenvorschuss von Fr. 2'060.-- zu bezahlen, "ausser er weis (e) in der
nämlichen Frist seine Mittellosigkeit nach".
Innert der angesetzten Frist wurden keine Belege zur Mittellosigkeit vorgelegt.
Vielmehr wurde der Kostenvorschuss (wenn auch um einen Tag verspätet) - ohne
Kommentar oder Bemerkungen zur Frage der Mittellosigkeit - geleistet. Der
Beschwerdeführer wurde in der Folge eingeladen, sich zur Frage der
Rechtzeitigkeit der Vorschussleistung zu äussern. In seiner Stellungnahme an
das Verwaltungsgericht vom 15. Dezember 2016 äusserte er sich zu den bei der
beigezogenen Hilfsperson liegenden Gründen, die zur Verspätung geführt hätten.
Er ersuchte um Ansetzung einer Notfrist bzw. Wiederherstellung der Frist zur
versäumten Rechtshandlung der Kautionsleistung. Das in der Beschwerdeschrift
gestellte rudimentäre Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde nicht ergänzt
oder auch nur erwähnt. Weder wurde die Mittellosigkeit thematisiert noch im
Hinblick auf deren Nachweis um Fristerstreckung ersucht; diese Prozesshandlung
hätte im Übrigen seiner Rechtsanwältin, nicht der mit der Zahlung betrauten
Hilfsperson oblegen, und diesbezüglich wurde kein Fristwiederherstellungsgrund
geltend gemacht. Es wurde auch nicht behauptet, die Beweisauflage sei
unzulässig bzw. angesichts der Aktenlage obsolet gewesen. Auch in einer
weiteren Eingabe an das Verwaltungsgericht vom 19. Dezember 2016 ging die
Vertreterin auf die Frage der Mittellosigkeit nicht ein.
Es kann offen bleiben, ob das Verwaltungsgericht bei Vorbringen, wie sie nun
erst dem Bundesgericht unterbreitet werden (Rz 16 der Beschwerdeschrift), auf
seine Beweisauflage hätte zurückkommen müssen. Zwar mag diese (dem
Verfahrensstadium entsprechend) routinemässig erfolgt sein; die Stellungnahme
vom 15. Dezember 2016 gab ihm aber offensichtlich keinen Anlass zu einem
Zurückkommen. Es durfte vielmehr, angesichts der in diesem Zusammenhang
geltenden Mitwirkungspflichten der Partei (vorstehend E. 3.2), davon ausgehen,
dass der Beschwerdeführer konkludent auf die Geltendmachung der Mittellosigkeit
jedenfalls im Hinblick auf die Kostenvorschusspflicht verzichtete und daher die
Kaution fristgerecht hätte bezahlen müssen.
Unter diesen Umständen verletzt das Vorgehen des Verwaltungsgerichts, auf die
Beschwerde mangels Leistung des Kostenvorschusses nicht einzutreten,
schweizerisches Recht, namentlich die vom Beschwerdeführer angerufenen
verfassungsmässigen Rechte, nicht.
4.
Das Verwaltungsgericht hat in E. 4 seiner Verfügung Folgendes festgehalten: "Da
die Beschwerde, auf welche nicht eingetreten wird, offensichtlich aussichtslos
ist, kann die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung nicht gewährt
werden." Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe die
Aussichtslosigkeit der Beschwerde bzw. die Abweisung des Gesuchs nicht
begründet; es habe damit seine Begründungspflicht und mithin Art. 29 Abs. 2 BV
verletzt. Inwiefern an der Behandlung dieser Rüge noch ein schützenswertes
Interesse besteht, nachdem das Verwaltungsgericht zumindest im Zusammenhang mit
der Leistung des Kostenvorschusses vom fehlenden Nachweis der Mittellosigkeit
ausgehen durfte, mag dahingestellt bleiben.
Es ist nicht klar, ob das Verwaltungsgericht die Aussichtslosigkeit der
Beschwerde schon darin sieht, dass darauf wegen Nichtleistung des
Kostenvorschusses nicht einzutreten war, wofür seine Formulierung (E. 4 der
angefochtenen Verfügung) sprechen könnte, oder ob es auf die
Beschwerdeaussichten in der Sache selbst abstellt. Angesichts der vorstehenden
E. 3 liesse sich die Aussichtslosigkeit der kantonalen Beschwerde in der Tat
wohl schon rein prozessual begründen (verspätete Bezahlung des
Kostenvorschusses ohne zureichenden Grund). Aber auch in materieller Hinsicht
liegt die Aussichtslosigkeit auf der Hand, wie sich aus der Gegenüberstellung
des Rekursentscheids der Sicherheitsdirektion und der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht ergibt: Zwar ist der Beschwerdeführer schon im Oktober 1992,
im Alter von 15 ½ Jahren, in die Schweiz eingereist. 1999 und 2000 wurde er
unter anderem wegen mehrfachen Raubs unter erheblicher Gewaltanwendung für rund
drei Jahre in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen, und 2007 wurde ihm die
Aufenthaltsbewilligung erst im zweiten Umgang wiedererwägungsweise verlängert.
Zwischen 2008 und 2012 erwirkte er vier Verurteilungen (darunter zwei
Geldstrafen von je 90 Tagessätzen und einmal 360 Stunden gemeinnützige Arbeit).
Es liegen Verlustscheine in erheblicher Höhe vor. Zwischen Januar 2014 und 2016
erwirkte der (2012 verwarnte) Beschwerdeführer fünf weitere Strafen; nebst zu
vier Geldstrafen von 90, 60 und zweimal 180 Tagessätzen wurde er am 21. Januar
2016 zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten unter anderem wegen
gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher
Sachbeschädigung und mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage verurteilt. Das öffentliche Interesse an der
Wegweisung des fortlaufend und zuletzt wieder erheblich straffälligen
Beschwerdeführers ist ausserordentlich hoch. Seine privaten und familiären
Interessen (insbesondere die Beziehung zur im Juni 2002 geborenen Tochter, von
deren Mutter der Beschwerdeführer geschieden ist) ändern nichts daran, dass
seine Beschwerde an das Verwaltungsgericht keine echten Erfolgsaussichten
hatte.
Indem sich das Verwaltungsgericht zur Frage der Aussichtslosigkeit nicht
(hinreichend) geäussert hat, ist es seiner Begründungspflicht nicht
nachgekommen und hat das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Da
eine Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht zur diesbezüglichen
Ergänzung seiner Entscheidbegründung zu einem Leerlauf führte, namentlich das
Nichteintreten auf die Beschwerde bei gegebener Konstellation unabhängig vom
Aspekt der Aussichtslosigkeit nicht mehr in Frage gestellt werden kann (s. E.
3), kann der Mangel im bundesgerichtlichen Verfahren behoben werden und bleibt
es bei der blossen Feststellung der Gehörsverletzung (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3
S. 197 f.; 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.; 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.). Diesem
Umstand ist aber bei der Kostenregelung Rechnung zu tragen (hinten E. 6).
5.
Die Beschwerde erweist sich im Ergebnis als unbegründet; die angefochtene
Verfügung verletzt weder hinsichtlich des Nichteintretens auf die kantonale
Beschwerde noch bezüglich der Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung
und Verbeiständung sowie der Kostenauflage schweizerisches Recht.
6.
Mit Blick auf die festgestellte Verletzung der Begründungspflicht in der
angefochtenen Verfügung und darauf, dass der Beschwerdeführer erst im
vorliegenden Verfahren Klarheit über die Entscheidgründe der Vorinstanz
hinsichtlich der Aussichtslosigkeit der kantonalen Beschwerde erhielt, ist von
einer Kostenauflage zu seinen Lasten abzusehen (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz
BGG); in dieser Hinsicht wird das auch für das bundesgerichtliche Verfahren
gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Der Kanton
Zürich hat dem Beschwerdeführer zudem eine reduzierte Parteientschädigung zu
bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Eine darüber hinausgehende Entschädigung seines
Anwalts unter dem Titel der unentgeltlichen Verbeiständung (Art. 64 Abs. 2 BGG)
fällt ausser Betracht, da die Beschwerde in der Hauptsache aussichtslos
erschien (Art. 64 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen,
soweit es nicht gegenstandslos ist.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. April 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Feller
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