II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.113/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_113/2017
Urteil vom 12. Februar 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Errass.
Verfahrensbeteiligte
1. Aktiengesellschaft Hallenstadion,
2. Ticketcorner AG,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Dr. Marcel Meinhardt und Dr. Frank Bremer Rechtsanwälte,
Lenz & Staehelin,
gegen
1. Starticket AG,
2. ticketportal AG,
nunmehr fusioniert unter See Tickets AG,
Beschwerdegegnerinnen,
vertreten durch Dr. Philipp Zurkinden, Fürsprecher und/oder Bernhard C.
Lauterburg, Rechtsanwalt,
3. Wettbewerbskommission,
Gegenstand
Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom
24. November 2016 (B-3618/2013).
Sachverhalt:
A.
A.a. Die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich (nachfolgend: AGH) und
Ticketcorner AG (nachfolgend: Ticketcorner) schlossen zum 1. Januar 2009 einen
Kooperationsvertrag mit einer fünfjährigen Laufzeit bis zum 31. Dezember 2014
ab. Darin wurden verschiedene Regelungen über die Zusammenarbeit im
Geschäftsbereich des Ticketings (Verkauf von Tickets an die Besucher einer
Veranstaltung = Ticketvertrieb) getroffen, u.a. folgende: Die AGH verpflichtete
sich, Ticketcorner als ausschliesslichen Partner im Bereich des Ticketings zu
verwenden. Sie räumte dadurch Ticketcorner die Möglichkeit zu umfangreichen
spezifizierten Werbemassnahmen ein. Ticketcorner übernahm auch den Betrieb der
Kassenhäuschen auf dem Areal des Hallenstadions, wofür eine gesonderte
jährliche Vergütung an die AGH zu entrichten war. Gleichzeitig verpflichtete
sich die AGH, ihre bislang durchgeführten Tätigkeiten im Bereich des
Ticketabsatzes einzustellen. Ziff. 10 des Kooperationsvertrags statuierte zudem
eine Ticketing-Kooperationsklausel mit folgendem Inhalt:
"Ticketcorner hat das Recht, mindestens 50% aller Tickets (exkl. V.I.P.-Pakete
mit Zusatzleistungen) sämtlicher Ticketkategorien für alle Veranstaltungen im
Hallenstadion über alle möglichen gegenwärtigen elektronischen sowie in Zukunft
allenfalls weiteren oder anderen Vertriebskanälen und Vertriebsarten (Call
Center, Internet und POS) zu vertreiben."
Im Gegenzug musste Ticketcorner eine jährliche Marketingzahlung an die AGH
leisten. Darüber hinaus verpflichtete sich Ticketcorner, die Veranstaltungen im
Hallenstadion in den von ihr betriebenen Medien zu bewerben. Der
Kooperationsvertrag sah ausserdem vor, dass Ticketcorner 5% der Aktien an der
AGH erwirbt, die in der Zwischenzeit die Ticketcorner Holding AG hält, die
ihrerseits im Februar 2010 von der Eventim CH AG, einer Tochtergesellschaft der
CTS Eventim AG mit Sitz in München, vollständig übernommen wurde. Im September
2010 übernahm die Ringier AG 50% der Aktien der Eventim CH AG. Der Präsident
des Verwaltungsrats von Ticketcorner und der Ticketcorner Holding AG ist zudem
auch Mitglied des Verwaltungsrats der AGH. Good News ist strategischer und
Vertragspartner der AGH im Bereich Rock/Pop. An ihr hält die Ringier AG 48%.
Insofern besteht auch eine gesellschaftsrechtliche Verflochtenheit, wie das
nachstehende, der Verfügung der WEKO (vom 14. November 2011; RPW 2012/1 S. 74
ff., 81) entnommene Schaubild zeigt:
A.b. Für die Überlassung und Nutzung des Hallenstadions für die jeweilige
Veranstaltung schloss die AGH mit den Veranstaltern Verträge ab, die sie als
"Veranstaltungsverträge" bezeichnete. Dabei verwendete die AGH gegenüber den
Veranstaltern unterschiedliche allgemeine Geschäftsbedingungen je nach dem, ob
für die Vermarktung der Veranstaltung ein Ticketingsystem eingesetzt wird. Die
allgemeinen Geschäftsbedingungen des Veranstaltungsvertrags für Veranstaltungen
mit Ticketing enthielten in Ziff. 14.1 eine Ticketingklausel mit folgendem
Inhalt:
"Der Veranstalter ist verpflichtet, der AGH ein Kontingent von mindestens 50%
der Tickets aus sämtlichen Kategorien zu Standardkonditionen in Konsignation
zur Verfügung zu stellen. Ausgenommen davon sind mit zusätzlichen
Dienstleistungen veredelte Tickets bis max. 5% der Marktkapazität. Die AGH
vertreibt diese zu den gleichen, vom Veranstalter festgelegten Preisen wie die
anderen 50% der Tickets zuzüglich Systembenutzungsgebühr/Vorverkaufsgebühr über
eigene Vertriebskanäle und -partner (aktuell Ticketcorner AG)."
Auch nach Verlängerung des Ticketing-Kooperationsvertrags im Jahr 2014 wurde
die Ticketingklausel in Ziff. 14 der allgemeinen Geschäftsbedingungen für
Veranstaltungen mit Ticketing weiter beibehalten. Inhaltlich wurde die Klausel
angepasst, als der Veranstalter nun unmittelbar einen Ticketingvertrag mit
Ticketcorner als Ticketing-Kooperationspartner der AGH abzuschliessen hat.
A.c. Aus dem Zusammenwirken von Ticketing-Kooperationsklausel und
Ticketingklausel ergibt sich Folgendes: Die Ticketing-Kooperationsklausel
verpflichtet die AGH, gegenüber den Veranstaltern sicherzustellen und
durchzusetzen, dass sie das Ticketing mindestens zu 50% an die AGH übertragen,
welches dann von Ticketcorner als Ticketing-Kooperationspartner der AGH zu
Standardkonditionen durchgeführt wird. Diese Verpflichtung wird mit der
Ticketingklausel umgesetzt. Für einen Veranstalter von Veranstaltungen mit
Ticketabsatz ergibt sich damit die Ausgangslage, dass er eine Veranstaltung im
Hallenstadion nur durchführen kann, wenn er gleichzeitig das Ticketing -
vertraglich zu 50% - der AGH überträgt, das gegen Bezahlung von zusätzlichen
Systembenutzungsgebühren bzw. Vorverkaufsgebühren von Ticketcorner als
Ticketing-Kooperationspartner der AGH durchgeführt wird. Dem Veranstalter wird
demzufolge die Möglichkeit genommen, das Ticketing vollständig selbst
abzuwickeln oder durch ein sonstiges Ticketingunternehmen durchführen zu
lassen. Durch die Ticketing-Kooperationsklausel sichert sich Ticketcorner
faktisch den Zugang zum Ticketing für alle entsprechenden Veranstaltungen im
Hallenstadion. Die Marktstruktur der an einer Veranstaltung Involvierten lässt
sich graphisch wie folgt darstellen (Verfügung der WEKO vom 14. November 2011,
RPW 2012/1 S. 74 ff., 81) (Art. 105 Abs. 2 BGG) :
B.
B.a. Am 24. Februar 2009 reichte die Eventim Schweiz beim Sekretariat der WEKO
eine Anzeige gegen die AGH ein und beantragte die Einleitung einer Vorabklärung
gemäss Art. 26 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251)
wegen eines missbräuchlichen Erzwingens unangemessener Geschäftsbedingungen
gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG durch die Verwendung der Ticketingklausel
gegenüber den Veranstaltern. Am 2. April 2009 eröffnete das Sekretariat der
WEKO (nachfolgend: Sekretariat) eine Vorabklärung gegen die AGH. Am 23. Juni
2009 erstattete ticketportal AG ebenfalls eine Anzeige gegen die AGH. Sie
machte u.a. geltend, dass die AGH marktbeherrschend sei und ihre Stellung
missbrauche, indem sie den Verkauf der Tickets an die Vermietung des
Hallenstadions kopple.
B.b. Das Sekretariat eröffnete am 2. Februar 2010 im Einvernehmen mit einem
Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die AGH und
Ticketcorner betreffend den Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich.
Gegenstand der Untersuchung bildete die Frage, ob die AGH über eine
marktbeherrschende Stellung verfüge und diese durch die Verwendung der
Ticketingklausel missbrauche und zwischen dieser und Ticketcorner eine
unzulässige Wettbewerbsabrede vorliege.
Im März 2010 beantragten die Ticketino AG und Starticket AG am eröffneten
Verfahren zugelassen zu werden, was ihnen das Sekretariat als Parteien nach
Art. 6 VwVG zugestand. Eventim Schweiz zog nach Übernahme des 50%-Anteils an
Ticketcorner im Februar 2010 ihre Anzeige zurück.
C.
Mit Verfügung vom 14. November 2011 stellte die WEKO wegen fehlender Marktmacht
und fehlender unzulässiger Wettbewerbsabrede die Untersuchung ein (RPW 2012/1
S. 74 ff.). Starticket AG, ticketportal AG und Ticketino AG erhoben in der
Folge dagegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses trat am 19.
September 2012 mangels Beschwerdebefugnis darauf nicht ein. Das danach
angerufene Bundesgericht hiess am 5. Juni 2013 die Beschwerde in Bezug auf die
Beschwerdebefugnis von Starticket AG und ticketportal AG gut und wies die Sache
zum neuen Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück, in Bezug auf
diejenige von Ticketino AG wies es die Beschwerde ab (BGE 139 II 328).
D.
Das Bundesverwaltungsgericht nahm am 3. Juli 2013 das Verfahren wieder auf und
erliess am 24. November 2016 seinen Entscheid mit folgendem Dispositiv:
"1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2. Die Verfügung Nr. 32-0221 der Wettbewerbskommission vom 14. November 2011
betreffend Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich wird aufgehoben und die
Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3. Der [AGH] und [Ticketcorner AG] werden die Verfahrenskosten in Höhe von Fr.
20'000.-- zu gleichen Teilen und in solidarischer Haftung auferlegt. Der
geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 10'000.-- wird den
Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
4. [Parteientschädigung]
[Zustellung]."
E.
Vor Bundesgericht beantragen AGH und Ticketcorner AG, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2016 aufzuheben und die Verfügung
der Wettbewerbskommission vom 14. November 2011 zu bestätigen sowie
festzustellen, dass die Vorinstanz durch den Rückweisungsentscheid eine
Rechtsverzögerung begangen habe. Mit Schreiben vom 3. Februar 2017 bezeichneten
die AGH und Ticketcorner AG die als Geschäftsgeheimnis zu schwärzenden Stellen.
Im Wesentlichen machen sie eine Verletzung von Bundesrecht (KG) geltend.
F.
Die WEKO verzichtet auf eine Vernehmlassung. Starticket AG und ticketportal AG
verweisen auf den Entscheid der Vorinstanz und erachten es vor dem Hintergrund
der Übernahme von Starticket durch Ticketcorner nicht als opportun, inhaltlich
weitergehend zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Das Bundesverwaltungsgericht
verzichtet auf eine Vernehmlassung, äussert sich aber zu den Vorwürfen einer
Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerdeführerinnen reichen am 6.
Februar 2018 eine ergänzende Stellungnahme ein.
Antragsgemäss erteilte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Bundesgericht der Beschwerde am 3. März 2017 aufschiebende Wirkung.
Erwägungen:
I. Eintreten
1.
1.1. Die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde (Art. 42 Abs. 2 und Art.
100 Abs. 1 BGG) richtet sich gegen einen Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), der sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützt (Art. 82 lit. a BGG), wozu keine Ausnahmen
bestehen (Art. 83 BGG). Die Beschwerdeführerinnen sind nach Art. 89 Abs. 1 BGG
legitimiert.
1.2.
1.2.1. Angefochten ist ein Urteil, mit welchem die Verfügung der WEKO vom 14.
November 2011 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die WEKO zurückgewiesen wird. Die Vorinstanz ist davon
ausgegangen, dass es sich um einen Zwischenentscheid handle. Die
Beschwerdeführerinnen gehen davon aus, dass es sich demgegenüber um einen
Endentscheid handle, da die Vorinstanz über sämtliche Rechtsfragen entschieden
habe und der WEKO für die Festlegung der Sanktion im Rahmen der engen Grenzen
von Art. 49a KG und der KG-Sanktionsverordnung (SVKG; SR 251.5) kein Ermessen
zukomme.
1.2.2. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual
abschliesst (Art. 90 BGG), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder
Nichteintreten (BGE 133 V 477 E. 4.1.1 S. 480). Das Bundesgericht soll sich als
oberste rechtsprechende Behörde des Bundes in der Regel nur einmal mit der
gleichen Angelegenheit befassen müssen (BGE 142 II 363 E. 1.3 S. 366). Vor- und
Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (Art.
90 e contrario BGG), sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage
im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem
Weg zum Endentscheid darstellen (BGE 136 V 131 E. 1.1.2 S. 134).
Materiellrechtliche (Grundsatz) entscheide, die einen Teilaspekt einer
Streitsache beantworten, gelten nach der Systematik des BGG nicht als Teil-
(i.S.v. Art. 91 BGG), sondern als materiell-rechtliche Zwischenentscheide im
Sinne von Art. 93 BGG (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 und 4.3 i.f. S. 481 bzw. 482).
1.2.3. Rückweisungsentscheide stellen in der Regel Zwischenentscheide dar, weil
sie das Verfahren nicht abschliessen (BGE 134 II 124 E. 1.3. S. 127; 133 V 477
E. 4 S. 480-482). Anders verhält es sich bloss, wenn der unteren Instanz, an
welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr bleibt
und die Rückweisung bloss der (rein rechnerischen) Umsetzung des
oberinstanzlich Angeordneten dient; diesfalls liegt ein Endentscheid vor (BGE
134 II 124 E. 1.3 S. 127).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen verhält es sich nicht so,
dass der WEKO kein Entscheidungsspielraum für die Festlegung der Sanktion mehr
bleibt und die Rückweisung bloss der (rein rechnerischen) Umsetzung des
oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl. diesbezüglich die Urteile BGE 144 II
194 E. 6 S. 203 ff.; 143 II 297 E. 9.7 S. 346 ff.).
1.2.4. Ausgehend vom Zweck von Art. 93 BGG stellt ein Rückweisungsentscheid nur
dann keinen Zwischenentscheid dar, wenn ausgeschlossen werden kann, dass das
Bundesgericht sich ein zweites Mal mit der Streitsache befassen muss (Urteil
2C_493/2014, 2C_494/2014 vom 27. Mai 2014 E. 2.2). Rückweisungsentscheide sind
unter den alternativen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG
anfechtbar, selbst wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache
entschieden wird (BGE 134 II 124 E. 1.3; 133 V 477 E. 4.2 und E. 4.3 S. 481
f.).
1.3.
1.3.1. Zu prüfen ist zunächst, ob es entgegen des vorinstanzlichen Dispositivs
gar nicht um eine Rückweisung, sondern um einen verfahrensabschliessenden
Entscheid, somit um einen Endentscheid handelt. Die Vorinstanz hat den
relevanten Markt, die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerinnen,
das darauf gestützte Verhalten sowie die Wettbewerbsabrede zwischen diesen
einschliesslich der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung und
allfälligen Effizienzgründen analysiert und geprüft. Sie ist dabei zum Schluss
gekommen, dass erstens aufgrund der bislang im Recht liegenden Beweise und
Informationen das Verhalten der Beschwerdeführerin 1, ihren Vertragspartnern
bei der Anmietung des Hallenstadions als Veranstaltungslokalität die
Verpflichtung zur bestimmten Ausgestaltung des Ticketings aufzuerlegen, ein
wettbewerbswidriges Verhalten sowohl in Form eines Koppelungsgeschäfts gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG als auch in Form eines Erzwingens gemäss Art. 7 Abs. 2
lit. c KG darstelle. Sie kommt zweitens zum Schluss, dass die
Ticketing-Kooperationsabrede sowohl auf dem Markt der Veranstaltungslokalitäten
für Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz als auch für den Markt des
Ticketings in der Schweiz eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss
Art. 5 Abs. 1 KG bilde und dass keine Rechtfertigungsgründe gegeben seien.
Drittens hat sie festgehalten, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin 2
unter Art. 7 Abs. 1 KG falle. Insofern hat die Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 5 und Art. 7 KG festgestellt, womit der Tatbestand von Art. 49a KG erfüllt
wäre; auszusprechen wäre danach lediglich noch die Sanktion.
1.3.2. Verschiedentlich hat die Vorinstanz indessen ausgeführt, dass es
weitergehender, detaillierterer Abklärungen von Seiten der Wettbewerbsbehörden
bedürfe, teilweise werden diese geforderten Abklärungen in späteren Erwägungen
wieder einschränkend verstanden. Diese Formulierungen mögen sicherlich nicht
zur Klarheit des Urteils beitragen. Allerdings lässt sich aus dem gesamten
Urteil ohne Weiteres schliessen, dass das Verdikt klar ist: Es liegt sowohl
eine Verletzung von Art. 5 als auch eine von Art. 7 KG vor. Denn die Vorinstanz
führt mehrmals aus, dass die vorliegenden Informationen und Daten genügend
seien, damit der Sachverhalt problemlos unter die Tatbestandselemente von Art.
5 und 7 KG subsumiert werden könne. Ist der Tatbestand erfüllt, bedarf es
keiner detaillierteren Sachverhaltsabklärungen mehr. Wie sich aus der
Gesamtbeurteilung der Beschwerde ergibt, sind die unglücklichen Formulierungen
wohl vor allem dem Umstand geschuldet, dass die WEKO die Sanktionierung noch zu
bestimmen hat. Mit dem strittigen Entscheid sind die Tatbestandselemente von
Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt.
1.3.3. Art. 49a Abs. 1 KG ist allerdings eine vollständige Norm und enthält
somit neben dem Tatbestandselement auch eine Rechtsfolge. Diese wurde noch
nicht behandelt. Insofern liegt noch kein verfahrensabschliessender Entscheid,
sondern ein Zwischenentscheid vor.
1.3.4. Zwischenentscheide i.S.v. Art. 93 Abs. 1 BGG können selbständig
angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Eine
Gutheissung der Beschwerde würde sofort einen Endentscheid herbeiführen, denn
damit würde die verfügungsweise Einstellung der Untersuchung durch die WEKO
bestätigt. Da die Vorinstanz - wie bereits ausgeführt - in ihrem Entscheid
zwischen der Erfüllung und der Nichterfüllung des Tatbestands changierte und
u.a. die WEKO auch anwies, weitere umfangreiche Abklärungen u.a. in Bezug auf
den Markt vorzunehmen, würde sich mit einem gutheissenden Endentscheid ein
ausserordentlich weitläufiges Beweisverfahren erübrigen und damit ein
bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten erspart werden (vgl. BGE 133 III 629 E.
2.4.2 S. 633). Insofern erscheint es in diesem besonders gelagerten Fall
geboten, die selbstständige direkte Anfechtung des umstrittenen
Zwischenentscheids ausnahmsweise zuzulassen.
1.3.5. Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
1.4. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG), prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und
Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nur die geltend gemachten
Vorbringen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 f.). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt
eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 II 369 E. 2.1 S.
372).
1.5.
1.5.1. Das Bundesgericht ist an den Sachverhalt gebunden, wie die Vorinstanz
ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser erweise sich in
einem entscheidwesentlichen Punkt als offensichtlich falsch oder unvollständig.
Zur Sachverhaltsfeststellung gehört auch die auf Indizien gestützte
Beweiswürdigung (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 265 ff.; Urteil 2C_634/2018 vom 5.
Februar 2019 E. 2.2). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann
offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie
eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53; 132 I 42
E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil
eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die
plausiblere erscheint (vgl. BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53). Diese Grundsätze gelten
auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53; BGE
141 IV 369 E. 6.3 S. 375); in diese greift das Bundesgericht auf Beschwerde hin
nur bei Willkür ein, insbesondere wenn die Vorinstanz offensichtlich unhaltbare
Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche grundlos ausser Acht
lässt (BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das
Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung über einen erheblichen
Ermessensspielraum verfügt (BGE 144 V 50 E. 4.1 S. 53; BGE 141 IV 369 E. 6.3 S.
375). Inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung bzw. die
Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unhaltbar ist, muss in der
Beschwerdeschrift klar und detailliert dargelegt werden (BGE 144 V 50 E. 4.2 S.
53 mit Hinweisen). Es gilt diesbezüglich eine qualifizierte Begründungspflicht
(Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.).
1.5.2. Dabei genügt es nicht, lediglich einzelne Elemente anzuführen, die
anders als im angefochtenen Entscheid hätten gewichtet werden können, und dem
Bundesgericht in appellatorischer Kritik diesbezüglich bloss die eigene
Auffassung zu unterbreiten, ohne darzutun, dass und inwiefern der Sachverhalt
in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör oder des Willkürverbots
festgestellt worden ist (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 116 Ia 85 E.
2b S. 88 und das Urteil 2C_317/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 1.2). Auf eine
blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht
deshalb nicht ein (BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375).
1.6. Die Beschwerdeführerinnen reichen am 6. Februar 2018 eine ergänzende
Stellungnahme mit Hinweisen über aktuelle Konzertveranstaltungen im
Hallenstadion ein. Diese ist aus dem Recht zu weisen (vgl. BGE 136 I 229 E. 4.2
S. 236) : Sie wurde längst nach Ablauf der Beschwerdefrist und damit verspätet
nachgereicht (Art. 100 Abs. 1 BGG). Zudem sind die darin aufgelisteten
aktuellen Hinweise unzulässige echte Nova (vgl. Art. 99 BGG).
II. Inhalt
2.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin 1 mehrere wettbewerbswidrige
Verhaltensweisen vorgeworfen. Zum einen habe diese ihre marktbeherrschende
Stellung so ausgeübt, dass sie andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung
des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt habe.
Grundlage bildete eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. c und
lit. f KG. Zum anderen habe die Beschwerdeführerin 1 zusammen mit der
Beschwerdeführerin 2 eine unzulässige Wettbewerbsabrede abgeschlossen, die den
Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich
beeinträchtigt habe und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz
habe rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 und 2 KG). Auch der Beschwerdeführerin
2 wird ein unzulässiges Verhalten nach Art. 7 KG vorgeworfen. Da die Vorinstanz
diametral anders entschieden hat als die WEKO, ist praktisch alles bestritten.
Dementsprechend gliedert sich das Urteil wie folgt: In Bezug auf die
unzulässige Verhaltensweise der Beschwerdeführerin 1 (Art. 7 Abs. 2 KG) ist
zunächst der relevante Markt zu bestimmen (E. 5.1 - 5.4), anschliessend die
Frage zu beantworten, ob die Beschwerdeführerin 1auf dem relevanten Markt
marktbeherrschend nach Art. 4 Abs. 2 KG ist (E. 5.5). In E. 6 wird geprüft, ob
Art. 7 Abs. 2 lit. c und lit. f KG verletzt sind. In E. 7 ist der Frage
nachzugehen, ob die Abrede zwischen den Beschwerdeführerinnen eine unzulässige
Abrede darstellt. Schliesslich ist noch die Frage zu beurteilen, ob die
Beschwerdeführerin 2 Art. 7 KG verletzt hat (E. 8). Zunächst ist auf die
Sachverhaltsrügen einzugehen (E. 3) und der Streitgegenstand zu bestimmen (E.
4).
III. Sachverhaltsrügen
3.
3.1. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz durchgehend vor, dass sie
es unterlassen habe, den Sachverhalt abzuklären, und/oder diesen nicht richtig
bzw. willkürlich festgestellt habe. Für die Feststellungen des sachlich
relevanten Marktes hat sich die Vorinstanz auf die Sachverhaltsdarstellungen
der WEKO, deren Akten und auf die in der Verfügung enthaltenen Daten und
Ausführungen abgestützt sowie allgemein zugängliche Quellen wie z.B. diejenige
des Hallenstadions oder anderer Veranstaltungslokalitäten konsultiert. Sofern
damit der rechtsrelevante Sachverhalt erstellt werden kann, muss sie - entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - keine eigenen Daten erheben. Die
Vorinstanz hat für die Bestimmung des relevanten Marktes die von der WEKO
erhobenen und zusammengestellten Daten u.a. neu strukturiert. Dies bildet keine
Sachverhaltserhebung, weshalb sich damit auch nicht die Frage der Verletzung
des rechtlichen Gehörs stellt. Damit sollten lediglich die Eigenschaften und
die verschiedenen Verwendungszwecke von Veranstaltungen herausgeschält werden.
Anzumerken ist ferner, dass die Vorinstanz im Prinzip genauso sachkundig ist,
wie die WEKO, da ihr volle Kognitionsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen
zukommen (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5 S. 83; Urteil 2C_1016/2014 vom 9. Oktober
2017 E. 2.2).
Auf die unzähligen, rein appellatorisch gehaltenen Sachverhaltsrügen der
Beschwerdeführerinnen, welche lediglich ihren Standpunkt darstellen, ist nicht
einzutreten. Wie bereits ausgeführt (oben E. 1.5), ist eine
Sachverhaltsdarstellung nicht bereits dann offensichtlich unrichtig, wenn sich
Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend
ist. Es liegt überdies keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine
andere Lösung ebenfalls in Betracht fallen könnte, selbst wenn sie plausibler
erscheinen würde. Sodann ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass dem
Sachgericht ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Beweiswürdigung zukommt.
Schliesslich sind etliche Sachverhaltsrügen Rügen der Rechtsanwendung. Sofern
notwendig, werden diese deshalb dort behandelt.
3.2. Die Beschwerdeführerinnen monieren, dass ihnen kein vollständiges Urteil
zugesandt wurde. Sechs Seiten würden geschwungene Klammern aufweisen, die
Leerstellen oder Zahlenbandbreiten enthalten würden. Die Vorinstanz hat dazu
plausibel und nachvollziehbar ausgeführt, dass die Beschwerdeführerinnen ein
vollständiges Urteil erhalten hätten. Diese haben in der Folge diesen
Ausführungen nicht widersprochen. Abgesehen davon, sind die Leerstellen bzw.
Zahlenbandbreiten bereits in der Verfügung der WEKO, welche in dieser Form an
die Parteien gegangen ist, enthalten, und weder für den vorinstanzlichen
Entscheid noch für den vorliegenden Entscheid von rechtsrelevanter Bedeutung.
IV. Streitgegenstand
4.
In der Untersuchung des Sekretariats nach Art. 27 KG und in der Verfügung der
WEKO nach Art. 30 KG ging es darum zu klären, ob erstens die Beschwerdeführerin
1 über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese durch Ziff. 14.1 der
Allgemeinen Geschäftsbedingung missbraucht und zweitens es sich bei Ziff. 10
der Kooperationsvereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der
Beschwerdeführerin 2 um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gehandelt habe. In
Bezug auf die Art der Veranstaltungen hat die WEKO keine Einschränkungen
vorgenommen, obwohl bereits die Stellungnahmen der noch verbliebenen
Anzeigerinnen (= heutige Beschwerdegegnerinnen) nur auf die grossen Pop/
Rock-Veranstaltungen fokussierten. Mit der Beschwerde vor
Bundesverwaltungsgericht beantragten die jetzigen Beschwerdegegnerinnen denn
auch nur, wettbewerbswidriges Verhalten der jetzigen Beschwerdeführerinnen in
Bezug auf die Vermittlung von Lokalitäten für die Durchführung von grossen Pop-
und Rock-Veranstaltungen und dem damit verbundenen Ticketing festzustellen und
zu sanktionieren. Dementsprechend hat auch die Vorinstanz den Streitgegenstand
darauf eingeengt. Dies bildet auch den Streitgegenstand vor Bundesgericht. Es
geht mithin zum einen um "Musikgrossanlässe" in Form von Rock- und
Popkonzerten, zum anderen um das Ticketing für diese Anlässe. Die Verfügung der
WEKO erging am 14. November 2011 und hat den Sachverhalt bis zu diesem
Zeitpunkt berücksichtigt. Der Streitgegenstand umfasst in zeitlicher Hinsicht
demnach die Jahre 2009 bis 2011.
V. Verletzung von Art. 7 KG durch die Beschwerdeführerin 1 ?
5. Relevanter Markt und marktbeherrschende Stellung
5.1. Vorbemerkung
Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig,
wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen
in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die
Marktgegenseite benachteiligen. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten nach
Art. 4 Abs. 2 KG einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als
Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern
(Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu
verhalten. Bevor sich die Marktmacht beurteilen lässt, ist der relevante
sachliche, räumliche und zeitliche Markt zu definieren (zu den Gründen vgl.
etwa PETER BEHRENS, Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht, 2017, Rz.
814 ff.). Dieser beurteilt sich analog Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17.
Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4;
vgl. BGE 139 I 72 E. 9.1 S. 92).
5.2. Rechtliche Grundlagen des sachlich relevanten Markts
5.2.1. Der sachlich relevante Markt umfasst danach alle Waren und Leistungen,
die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres
vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11
Abs. 3 lit. a VKU). Entscheidend ist somit, welche Produkte oder Leistungen die
Marktgegenseite im Hinblick auf die Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses
als austauschbar ansieht. Dies hängt davon ab, ob die Produkte oder
Dienstleistungen vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des
vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (vgl. BGE 139
I 72 E 9.2.3.1 S. 93, mit Hinweisen). Entscheidend ist somit die funktionelle
Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht
der Marktgegenseite (BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1 S. 93). Die Prüfung erfolgt in
zwei Schritten: Bestimmung des Marktgegenstandes (hier: welche Leistung bietet
die Beschwerdeführerin 1 an) und die eigentliche Marktabgrenzung.
5.2.2. Für die Ermittlung des sachlich relevanten Angebotsmarktes wird
demzufolge auf die Produkteigenschaften, auf den Verwendungszweck und den Preis
Bezug genommen (siehe z.B. MANI REINERT/ BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar,
Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 104 ff.
zu Art. 4 Abs. 2 KG; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire romand,
Droit de la concurrence [nachfolgend: Commentaire romand], Martenet/Bovet/
Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 65 ff. zu Art. 4 II LCart; JUNG, in: Das
Recht der Europäischen Union, Kommentar, 2015, 56. Ergänzungslieferung, April
2015, N. 38 zu Art. 102 AEUV) : Einen ersten Ansatzpunkt bilden die objektiven
Eigenschaften der Waren oder der Dienstleistungen, welche massgeblich den
Verwendungszweck eines Produkts bzw. einer Dienstleistung bestimmen und dabei
Substitionsmöglichkeiten andeuten können: Als objektive Eigenschaften gelten
etwa technisch/physikalische Eigenschaften, wie technische bzw. allgemeine
Ausstattung, Sitzplatzkapazitäten bzw. Fassungsvermögen oder Grösse einer
Lokalität, technische Standards (vgl. z.B. JENS THOMAS FÜLLER, Einleitung/D.
Grundbegriffe des Wettbewerbsrechts, in: Münchener Kommentar, Europäisches und
Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle,
Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, N. 945 ff., 1053 zu D.;
TORSTEN KÖRBER, in: Wettbewerbsrecht, Immenga/Mestmäcker [Hrsg.] [nachfolgend:
Immenga/Mestmäcker], Bd. 1 EU/Teil 2, 5. Aufl. 2012, N. 37 zu Art. 2 FKVO). Bei
Dienstleistungen kann auf die Produktepaletten oder die Vertriebsleistungen
abgestellt werden (KÖRBER, a.a.O., N. 38 zu Art. 2 FKVO). Zu den objektiven
Eigenschaften gehören auch rechtliche Rahmenbedingungen (KÖRBER, a.a.O., N. 37
zu Art. 2 FKVO).
5.2.3. Neben den Produkt- bzw. Dienstleistungseigenschaften sind die
Verwendungsmöglichkeiten als weiterer Faktor zu nennen, um die potentiell damit
austauschbaren Produkte objektiv einzugrenzen. In Betracht fallen dabei die
Kriterien "privat/geschäftlich", "privat/öffentlich", "kommerziell/nicht
kommerziell", Einsatzmöglichkeiten, Angebotspalette (KÖRBER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 2 FKVO). Dabei kann ein Erzeugnis bzw. eine Dienstleistung
unterschiedlichen Zwecken dienen, weshalb es bzw. sie unterschiedlichen Märkten
angehören kann (vgl. Urteil des EuGH vom 13. Februar 1979 Rs. 85/76 Hoffmann-La
Roche, Randnr. 28).
5.2.4. Das Bedarfsmarktkonzept fokussiert auf die Marktgegenseite. Insofern ist
die Sicht der Nachfrager für die Marktabgrenzung wichtig. Allerdings darf die
Sicht der Nachfrager nicht soweit gehen, dass deren subjektive Vorstellung und
Empfindungen als Massstab gelten. Auszugehen ist vom Durchschnittsverbraucher,
vom vernünftig durchschnittlichen Nachfrager (vgl. CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 71
zu Art. 4 II LCart; BEHRENS, a.a.O., Rz. 824; KÖRBER, a.a.O., N. 41 f. zu Art.
2 FKVO). Zur Eruierung der Marktgegenseite sind Verbraucherpräferenzen bzw. die
Marktübung zu berücksichtigen (vgl. z.B. REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 113 zu Art.
4 Abs. 2). Darüber hinaus ist in gewissen Fällen das Abstellen auf die Sicht
der direkten Nachfrager sachfremd, weshalb - nach der abgeleiteten
Nachfragemethode - der sachlich relevante Markt nach Massgabe der Präferenzen
der Endverbraucher abgegrenzt werden muss (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 172
ff. zu Art. 4 Abs. 2; ULRICH IMMENGA, Die Marke im Wettbewerb - Wettbewerb
innerhalb der Marke, sic! 2002, S. 374 ff., 375; MARCEL DIETRICH/MARKUS SAURER,
Ist eine Marke ein Markt? Marktabgrenzung bei selektiven Vertriebssystemen,
sic! 2001, S. 593 ff., 602). Typisches Beispiel ist der Händler, der die von
ihm gekauften Waren nicht selbst verbraucht, sondern diese kauft, um sie
anschliessend an seine Abnehmer weiter zu veräussern (REINERT/BLOCH, a.a.O., N.
174 zu Art. 4 Abs. 2; DIETRICH/SAURER, a.a.O., S. 602). Eine eindeutige
Entscheidung über die funkionelle Austauschbarkeit lässt sich aus Sicht der
Nachfrager nur dann fällen, wenn die Nachfrager eine hinreichend homogene
Gruppe bilden (vgl. KÖRBER, a.a.O., N. 46 zu Art. 2 FKVO).
5.2.5. Neben den Eigenschaften und Verwendungsmöglichkeiten der Produkte und
Dienstleistungen ist der Preis ein wichtiger Faktor für die Wahl der
Marktgegenseite - allerdings ist er für sich allein nicht aussagekräftig für
eine Marktabgrenzung (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., Rz. 140 zu Art. 4 Abs. 2 KG).
Er ist immer im Zusammenhang mit anderen Kriterien zu beachten. So können
beispielsweise trotz übereinstimmendem Verwendungszweck die unterschiedlichen
Preise, die für die miteinander zu vergleichenden Produkte oder Leistungen
verlangt werden, deren Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite
einschränken oder ausschliessen.
5.2.6. Für die Marktabgrenzung ist das tatsächliche Marktgeschehen
entscheidend; es geht um die den (End-) Kunden tatsächlich zur Verfügung
stehenden Alternativangebote (vgl. CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 85 zu Art. 4 II
LCart; JUNG, a.a.O., N. 36 zu Art. 102 AEUV; Füller, a.a.O., N. 1034, 1056 f.
zu D; FUCHS/MÖSCHEL, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Bd. 1 EU/Teil 1, 5. Aufl.
2012, N. 49 zu Art. 102 AEUV). Das Ausmass der Substituierbarkeit, damit zwei
Produkte demselben Markt zuzurechnen sind, ist indes kaum exakt feststellbar,
sondern beruht auf verschiedenen Annahmen und Wertungen (vgl. BGE 139 I 72 E.
8.3.2 S. 91; REINERT/BLOCH, a.a.O., Rz. 107 zu Art. 4 Abs. 2 KG; FUCHS/MÖSCHEL,
a.a.O., N. 50 zu Art. 102 AEUV; FÜLLER, a.a.O., N. 1052 zu D), da die Analyse
der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig, die Erhebung
ergänzender Daten schwierig und die Sicht der Marktgegenseite nicht
mathematisch feststellbar ist. Insofern kann die exakte Marktabgrenzung in der
Regel nicht anhand eindeutiger wissenschaftlicher Kriterien erfolgen. Die
Anforderungen an den Nachweis der verschiedenen Zusammenhänge dürfen mit Blick
auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes somit nicht übertrieben werden (BGE 139
I 72 E. 8.3.2 S. 91 mit Hinweisen). Deshalb erscheint eine strikte
Beweisführung bei diesen Zusammenhängen nicht möglich. Eine gewisse Logik der
wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber
überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.3.2 S. 92).
5.3. Der konkrete sachlich relevante Markt
5.3.1. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz zunächst einen
schwerwiegenden Rechtsanwendungsfehler vor, weil sie von einer wechselseitigen
Substituierbarkeit ausgehe. Die Formulierung mag in den von den
Beschwerdeführerinnen aufgeführten Erwägungen ungenau sein. Die Auffassung der
Vorinstanz deckt sich indes mit den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen,
wonach die Frage zu beantworten ist, ob und inwieweit das untersuchte Produkt
durch ein anderes substituierbar ist.
5.3.2. Strittig ist, welches der relevante Markt für Veranstaltungen für
"Musikgrossanlässe" in Form von Rock- und Popkonzerten ist, welche im
Hallenstadion aufgeführt werden.
Während die WEKO in ihrer Verfügung vom 14. November 2011 einen Markt
abgegrenzt hat, welcher neben dem Hallenstadion (möglicherweise je nach Art der
Anlässe jeweils unterschiedliche) andere Hallen, aber auch offene Stadien und
Veranstaltungsplätze einschliesst, hat die Vorinstanz gestützt auf die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die von der Beschwerdeführerin 1
angebotenen Layouts, auf die Sachverhaltsdarstellung der WEKO und in
Auseinandersetzung mit dieser sowie deren Unterlagen und Akten und gestützt auf
eine Kategorisierung der Veranstaltungslokalitäten nach Gegenstand, Zweck,
Dauer, Raumbedarf und Besucheraufkommen den sachlich relevanten Markt für
Veranstaltungslokalitäten so abgegrenzt, dass die Grosshallen PostFinance Arena
Bern, Hallenstadion Zürich, Arena Genf, Patinoire de Malley, Forum Fribourg und
St. Jakobshalle Basel den sachlich relevanten Markt bilden würden. Die
Beschwerdeführerinnen haben sich den Argumenten der WEKO angeschlossen.
5.3.3. Zunächst ist der Marktgegenstand zu bestimmen, also die Leistung, welche
die Beschwerdeführerin 1 anbietet. In den meisten Fällen mag die Bestimmung des
Marktgegenstands unproblematisch sein. Eine nähere Prüfung ist jedoch dann
geboten, wenn es sich beim Angebot um komplexe Leistungen handelt (vgl. KÖRBER,
a.a.O., N. 27 zu Art. 2 FKVO). Dies trifft im vorliegenden Fall zu: Das
Hallenstadion ist eine (und auch die grösste) multifunktionale Indoor-Anlage
der Schweiz. Es bietet sich in verschiedenen Standard-Layouts an, welche unter
bestimmten Voraussetzungen (z.B. für Corporate Events) verändert werden können.
Fassungsvermögen und Gebühren unterscheiden sich entsprechend den Layouts
(Arena: 13'000 Besucher, 50'000 CHF Minimumgebühr; Theater: 7'300 Besucher,
35'000 CHF Minimumgebühr; Club: mit 4'500 Besuchern, 25'000 CHF Minimumgebühr).
Je Layout gibt es zudem entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen. Für alle
Varianten besteht die maximale Gebühr von 120'000.-- CHF. Die Layouts können
bzw. müssen mit Zusatzleistungen verbunden werden. Die Beschwerdeführerin 1
bietet insofern ein Produkt mit verschiedenen Eigenschaften (Fassungsvermögen,
Mietkosten, technische Ausstattung, Ambiente, Eventtechnik, Infrastruktur) zu
unterschiedlichen Verwendungszwecken an, wie die verschiedenen Veranstaltungen,
welche dort staffinden (z.B. Eishockeyligaspiele, andere Sportanlässe [z.B.
Reitturniere], Geschäftsanlässe, Messen als Verkaufsveranstaltungen, Kongresse
und Seminare als Fachveranstaltungen, Sachshows und Bühnenshows [Musikanlässe
und sonstige Unterhaltungsanlässe]), eindrücklich zeigen. Bereits daraus
erhellt, dass das Hallenstadion mit seinen unterschiedlichen Leistungen nicht
nur einen Markt, sondern mehrere betrifft. "Wenn ein Erzeugnis zu
unterschiedlichen Zwecken verwandt werden kann und diese unterschiedlichen
Verwendungen auch unterschiedlichen wirtschaftlichen Bedürfnissen entsprechen,
so kann dieses Erzeugnis [...] getrennten Märkten angehören" (Urteil des EuGH
vom 13. Februar 1979 Rs. 85/76 Hoffmann-La Roche, Randnr. 28). Nicht anders
verhält es sich auch aus der Sicht der Marktgegenseite, da diese nicht nach dem
Hallenstadion an sich nachfragt, sondern nach diesem in einem bestimmten Layout
, will sie doch einen Darbietenden für die Durchführung eines bestimmten
Anlasses gewinnen; entscheidend sind hier die Bedürfnisse und Präferenzen des
Darbietenden (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 174 zu Art. 4 Abs. 2).
5.3.4. Wenn das Hallenstadion als Veranstaltungsort für Musikgrossanlässe in
Frage kommt, fragt der Veranstalter nach dem Layout Arena, denn aufgrund seiner
Erfahrung, der Anhängerschaft des Künstlers, anderer Veranstaltungen des
Künstlers und weiterer Informationen kann er das Besucheraufkommen so genau
abschätzen, dass er weiss, dass die Veranstaltung mehr als 7'300 Personen
besuchen werden. Die technischen Möglichkeiten (Bühne, Elektronik, Eventtechnik
etc.), der Preis und die möglichen Anpassungen, um dem Ambiente gerecht zu
werden, sind aufgrund des Layouts, der technischen Infrastruktur und der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen ebenfalls klar. Wie die verschiedenen, oben
aufgeführten Veranstaltungen zeigen, bietet die Beschwerdeführerin 1 für
Musikgrossanlässe i.S. von Rock- und Popkonzerten - ähnlich wie für andere
Grossanlässe (z.B. Sportveranstaltung) - ein Grundkonzept an, welche auf dem
Layout Arena basiert. Dies ist der Marktgegenstand, von dem für die sachliche
Marktabgrenzung auszugehen ist.
5.3.5. Angesichts dieses Umstands sind vor allem zwei Elemente für die
sachliche Marktabgrenzung entscheidend: Die Veranstaltungslokalität muss
erstensein Fassungsvermögen von mindestens 7301 Personen aufweisen. Zweitens
muss eine Anlage so beschaffen sein, dass in ihr Musikgrossanlässe
durchgeführt werden können, was nicht möglich ist bei fehlender (technischer)
Infrastruktur. Reine Eishockeystadien bilden deshalb kein Substitut. Aber auch
Anlagen, welche Musikanlässe gar nicht anbieten, fallen nicht als Substitut in
Betracht. Entscheidend ist die Realität (vgl. Urteil des EuGH vom 6. Oktober
1994 T-83/91 Tetra Pak II, Randnr. 64) und nicht die theoretischen
Möglichkeiten. Die Marktgegenseite wird nicht bei jemandem ein Produkt
nachfragen, das dieser gar nicht anbietet. Theoretische Möglichkeiten stehen
nicht im Wettbewerb mit dem Hallenstadion (dazu MESTMÄCKER/SCHWEITZER,
Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014, § 17 Rz. 17, 19 f.; BEHRENS,
a.a.O., Rz. 814). Ob angesichts dieses Befunds die PostFinance Arena Bern als
Substitut zu berücksichtigen ist, ist äusserst zweifelhaft: Während des
Zeitraums 2009 - 2011 sind lediglich zwei Konzerte durchgeführt worden - und
zwar ausserhalb der Eishockeysaison. Da das Eishockeytraining bereits während
des Sommers beginnt, ist der Aufwand, die PostFinance Arena Bern in eine
Konzerthalle und wieder in eine Eishalle umzufunktionieren sehr gross. Sie
bietet auf ihrer Website - soweit ersichtlich - denn auch offensiv keine
Lokalität für Konzerte an.
Aufgrund dieser Ausführungen fallen die Grosshallen Arena Genf (9'500
Besucher), Patinoire de Malley (10'000 Besucher), Forum Fribourg (10'000
Besucher), St. Jakobshalle Basel (9'000 Besucher) und allenfalls die
PostFinance Arena Bern als Substitute in Betracht. Insoweit decken sich die
Aussagen der Vorinstanz und der WEKO.
5.3.6. Fraglich ist, ob auch die offenen Stadien (Fussballstadion, Flugplätze
[Dübendorf]), welche eine grössere Besuchermenge aufnehmen können, Substitute
sind. Dies ist mit der Vorinstanz und entgegen den Beschwerdeführerinnen zu
verneinen: Ausgangspunkt bildet wiederum das Hallenstadion mit seinem Layout
Arena, das über ein Fassungsvermögen von 13'000 Gästen verfügt, während des
ganzen Jahres gebucht werden kann, auch wenn gewisse Daten durch feststehende
Veranstaltungen blockiert sind, dessen Kosten zwischen 50'000 und 120'000.--
CHF betragen und das über eine bestimmte Infrastruktur und Eventtechnik
verfügt. Da das Hallenstadion Ausgangspunkt bildet, lässt sich fragen, ob
Stadien mit einem Fassungsvermögen von mehr als etwa 26'000 Besuchern (wenn man
von einem ausverkauften Doppelkonzert im Hallenstadion ausgeht) überhaupt ein
Substitut darstellen und sie deshalb einen eigenen Markt bilden würden. Die von
den Beschwerdeführerinnen genannten Zahlen bestätigen eine solche Sichtweise
("unveränderte[s] Besucherpotential"). Zu berücksichtigen sind auch die
unterschiedlichen Kosten. Schliesslich ist auch der Aufwand für die Herstellung
der Bühne und der Eventtechnik zu berücksichtigen. Entscheidend ist aber, dass
das Hallenstadion entgegen den Beschwerdeführerinnen ganzjährlich, auch wenn
einzelne Daten blockiert sind, zur Verfügung steht, während Fussballstadien
aufgrund der nationalen Fussballmeisterschaft, den Temperaturen und des Wetters
nur während rund zwei bis drei Monaten zur Verfügung stehen und auch nur
während dieser Zeit nachgefragt werden. Die von den Beschwerdeführerinnen
eingereichten Daten zeigen deutlich, dass die Künstlerinnen und Künstler das
Hallenstadion in der Zeit, in welcher keine "Freiluftkonzerte" möglich sind,
buchen. Insofern ergänzen sich grundsätzlich die "Hallensaison" und die
"Freiluftsaison". Aufgrund der ganz kurzen zeitlichen Verfügbarkeit der
Fussballstadien bilden diese kein Substitut für das Hallenstadion (vgl.
HEIZMANN, a.a.O., Rz. 277 f.; BEHRENS, a.a.O., Rz. 833; die zeitliche
Verfügbarkeit bildet heute Gegenstand der Abgrenzung des sachlich relevanten
Marktes; dazu FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., N. 68 zu Art. 102 AEUV; FÜLLER, a.a.O., N.
1081 zu D; Urteil des EuGH vom 29. Juni 1978 Rs. 77/77 BP, S. 1527 f.). Dass
Künstler bzw. Künstlerinnen im Hallenstadion während der "Hallensaison" und in
einem offenen Stadion während der Sommersaison auftreten, ändert daran nichts;
dies ist dem Tourneeplan und den Wünschen des Künstlers geschuldet. Im
vorliegenden Fall ist nur vom Hallenstadion als Marktgegenstand auszugehen.
Dieser bildet den Ausgangspunkt des Bedarfsmarktkonzepts. Freiluftbühnen,
welche für eine bestimmte Veranstaltung erstellt werden, sowie
OpenAir-Festivals, welche mehrere Tage dauern und wo verschiedene Künstler
auftreten, bilden ebenfalls keine Substitute.
5.3.7. Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen orientiert sich - wie
diejenige der WEKO - für den sachlich und zeitlich relevanten Markt an einem
falschen Marktgegenstand. Sie geht vom Hallenstadion als solchem aus. Nicht
relevant sind ihrer Auffassung nach die verschiedenen Produkte und
Verwendungszwecke. Bei den Substituten ändern die Beschwerdeführerinnen indes
ihre Argumentation und nennen nunmehr nur einzelne Lokalitäten (z.B. KKL
Luzern, Kursaal Bern) als Substitute. Insofern antworten sie von der
Nachfrageseite aus auf einen eingeengten Marktgegenstand, den sie aber nicht
als Ausgangspunkt gewählt haben. Konsequenterweise müsste beim
beschwerdeführenden Vorgehen eine Multifunktionsanlage wie das Hallenstadion
als Substitut betrachtet werden. Diesbezüglich wäre der sachlich relevante
Markt indes um einiges enger. Angesichts des falschen Marktgegenstands geht
ihre Argumentation an der Sache vorbei.
Die WEKO hat in ihrer Verfügung zwar die Frage verschiedener Märkte
aufgeworfen, für deren Beantwortung auf Ausführungen zur Marktstellung
verwiesen, welche die Frage aber nicht beantwortet. Aussagen zur Marktstellung
sind nur möglich, wenn zunächst der relevante Markt bestimmt wurde.
5.4. Der räumlich relevante Markt
5.4.1. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die
den sachlichen Markt bestimmenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet
(Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU; BGE 139 I 72 E. 9.2.1 S. 92).
Die Vorinstanz stellt für den räumlich relevanten Markt gestützt auf den
Anreiseweg und die Erreichbarkeit der Veranstaltungslokalitäten auf
Sprachregionen (Deutschschweiz, Romandie und Tessin) ab. Danach bildet der
räumlich relevante Markt die Deutschschweiz. Als Substitute sind deshalb nach
Auffassung der Vorinstanz nur die PostFinance Arena Bern und die St.
Jakobshalle Basel zu berücksichtigen. Die WEKO führt aus, dass für spezielle
Anlässe mit besonders attraktiven Künstlern, die selten und jeweils nur an
einem Veranstaltungsort in der Schweiz auftreten würden, der Anreiseweg von
untergeordneter Bedeutung sei. Deshalb sei der räumlich relevante Raum für
diese Anlässe die Schweiz. Für die anderen Anlässe sei die Sprachgrenze
entscheidend. Für die Gesamtbetrachtung führt die WEKO dann allerdings aus,
dass der räumlich relevante Markt nach Sprachregionen zu bestimmen sei.
Die Beschwerdeführerinnen vertreten demgegenüber die Auffassung, dass die
gesamte Schweiz, Süddeutschland, ein Teil von Österreich und Norditalien zu
berücksichtigen seien. Insofern seien in der Schweiz neben der PostFinance
Arena Bern und der St. Jakobshalle Basel die Arena Genf, das Patinoire de
Malley und das Forum Fribourg, in Deutschland die Olympiahalle München, die
Porsche Arena und die Hanns-Martin-Schleyer Halle in Stuttgart, in Österreich
die Olympiahalle Innsbruck und in Mailand das Mediolanum Forum räumlich zu
berücksichtigen.
5.4.2. Die Marktgegenseite sind die Veranstalter. Allerdings ist es für die
Bestimmung des räumlich relevanten Marktes sachfremd auf diese abzustellen. Die
direkten Nachfrager buchen nicht eine Konzerthalle für sich, sondern für den
Auftritt eines Künstlers vor möglichst vielen Konzertbesuchern. Abzustellen ist
somit - wie es bereits die Vorinstanz und WEKO gehandhabt haben - auf die
Endverbaucher, d.h. auf die Konzertbesucher. Deren Präferenzen und Bedürnisse
sind zu berücksichtigen (vgl. oben E. 5.2.4). Da auch bei der Abgrenzung des
räumlich relevanten Marktes die Kriterien der Nachfrager sichtentscheidend sind
(vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 213 zu Art. 4 Abs. 2), ist - wie die Vorinstanz
zu Recht festgestellt hat - auch im vorliegenden Fall auf den
Durchschnittsendverbraucher bzw. dem vernünftig durchschnittlichen (hier:
indirekten) Nachfrager (vgl. CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 71 zu Art. 4 II LCart;
BEHRENS, a.a.O., Rz. 824; KÖRBER, a.a.O., N. 41 f. zu Art. 2 FKVO) abzustellen.
Bei der Bestimmung der geographischen Lage der Lokalität ist - wie die beiden
Vorinstanzen zu Recht ausführen - der Anreiseweg und damit die Erreichbarkeit
der Veranstaltungslokalität massgebend. Nicht nachvollziehbar ist die
Auffassung der Beschwerdeführerinnen, dass die grossen Anlagen im Ausland
einzubeziehen sind. Für einen vernünftig durchschnittlichen indirekten
Nachfrager wären Anlagen an diesen Orten keine valablen Substitute, da sie etwa
zwei Tage für einen Konzertbesuch aufwenden müssten: Der Anreiseweg und
Rückreiseweg mit dem öffentlichen Verkehrsmittel, der je zwischen fünf und
sieben Stunden beträgt (eingerechnet, dass die von der Beschwerdeführerinnen
angegebenen Anlagen sich nicht in unmittelbarer Nachbarschaft der Hauptbahnhöfe
befinden), ist zu lang um vom gleichen Markt auszugehen. Eine Rückreise
unmittelbar nach dem Konzert ist mit öffentlichen Verkehrsmitteln zudem nicht
mehr möglich, weshalb die Besucher eine Übernachtungsmöglichkeit organisieren
müssten, was mit weiteren Kosten verbunden ist. Mit einem privaten
Verkehrsmittel wäre die Dauer der Anreise und Rückreise etwa ähnlich. Zu
berücksichtigen wären noch allfällige Stauzeiten und die begrenzten Parkplätze
in der Nähe der Anlage. Eine Rückreise nach dem Konzert wäre zwar möglich, aber
die Ankunft wäre in den frühen Morgenstunden. Dafür, dass diese Orte keine
Substitute darstellen, spricht auch, dass ein Künstler bei einer Europatournee
in verschiedenen Ländern auftritt.
Wie die Vorinstanz sodann zutreffend ausgeführt hat, ist auch für die Schweiz
der entsprechende Reiseweg bzw. die jeweilige Dauer das entscheidende Element.
Angesichts des Beginns des Konzerts (zwischen 20.00 bzw. 21.00) und des Endes
des Konzerts (22.00 und 23.00) sowie des Orts der Anlage (Peripherie der Stadt)
ist ein von der Vorinstanz begründeter Anfahrts- und Rückreisewegs von je ca.
einer oder eineinhalb Stunden nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Damit
deckt sich - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - das Einzugsgebiet
für Veranstaltungen des Hallenstadions mit der deutschsprachigen Sprachregion,
d.h. die Deutschschweiz.
5.5. Die marktbeherrschende Stellung
5.5.1. Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne
oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in
der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder
Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere wenn
diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; entscheidend ist die
Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten
Markt (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.3.1 S. 97, mit Hinweisen; siehe auch BGE 139 II
316 E. 6.1 S. 324). Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen
entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kunden
nach eigenem Gutdünken festlegen. Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre
2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf
Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete
Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind (vgl. Botschaft über die Änderung des
Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBI 2002 2022, 2045). Eine
marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen,
sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem
relevanten Markt zu entscheiden (BGE 139 I 72 E. 9.3.1 S. 97 mit Hinweisen).
Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt (vgl. z.B.
ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, S. 284 ff.; REINERT/
BLOCH, a.a.O., N. 258 ff. zu Art. 4 Abs. 2). Massgebend für die Beurteilung der
Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist eine wertende
Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die
Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens sprechen (vgl. Botschaft des
Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 465 [nachfolgend:
Botschaft KG 1995], 548; CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 24 zu Art. 4 II LCart;
REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 268 zu Art. 4 Abs. 2).
5.5.2. Die Vorinstanz hat im Einklang mit der Praxis der WEKO den aktuellen und
potentiellen Wettbewerb, die Stellung der Marktgegenseite und die Merkmale des
untersuchten Unternehmens (Funktionalität des Hallenstadions, Bedeutung von
Standort und Einzugsbereich des Hallenstadions) untersucht.
Vorab ist festzuhalten, dass für die Beurteilung der marktbeherrschenden
Stellung der ausgeschiedene relevante Markt Grundlage bildet. So sind entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerinnen Fussballstadien, Freiluftbühnen und
die verschiedenen Hallenstadien und Arenen im Ausland nicht zu berücksichtigen.
Aufgrund des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts kann der aktuelle
Wettbewerb wie folgt umschrieben werden: Im Hallenstadion Zürich fanden während
des Zeitraums 2009 - 2011 insgesamt 99 Musikveranstaltungen (2009: 40; 2010:
25; 2011: 34) statt. In der PostFinance-Arena Bern wurden im Zeitraum 2009 bis
2011 lediglich zwei Pop- und Rockkonzerte abgehalten. In der St. Jakobshalle
hat die Vorinstanz die Zahlen von 2008 auf die Jahre 2009-2011 extrapoliert,
obwohl - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht monieren - die entsprechenden
Daten auf dem Internet verfügbar waren. Für die Jahre 2009-2011 sind deshalb 31
Konzerte in Rechnung zu stellen (Art. 105 Abs. 2 BGG). Trotz dieser Korrekturen
bleibt der Marktanteil der Beschwerdeführerin 1 ausserordentlich hoch (75%) und
die Marktanteile der Konkurrenten sind gering. Bei einem Marktanteil von 75%
spricht viel dafür, dass die Beschwerdeführerin 1 eine marktbeherrschende
Stellung innehat (BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2 S. 99 f.). Selbst wenn gewisse
sachverhaltliche Unklarheiten bestünden, wäre die "kritische Schwelle" von 50%
(BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2 S. 99; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I,
3. Aufl. 2011, N. 19 zu Art. 4 KG; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 277 zu Art. 4 Abs.
2) jedenfalls bei weitem überschritten. Auch der potentielle Wettbewerb zeigt
kein anderes Bild. Es sind - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat -
keine potentiellen Konkurrenten in absehbarer Zeit ersichtlich. Dies hängt vor
allem damit zusammen, dass spezielle bau- und planungsrechtliche Vorgaben
einzuhalten sind, welche naturgemäss längere Zeit in Anspruch nehmen. Bei der
Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite sind die Aspekte, aus denen sich
eine besondere Verhandlungsposition ergibt, heranzuziehen (vgl. z.B. REINERT/
BLOCH, a.a.O., N. 306 f. zu Art. 4 Abs. 2). Wie die Vorinstanz diesbezüglich
zutreffend ausgeführt hat, kommt den Veranstaltern keine besondere
Verhandlungsmacht zu. Grund dafür sind vorab die fehlenden
Ausweichmöglichkeiten. In Betracht käme nach den obigen Ausführungen lediglich
die St. Jakobshalle, welche allerdings in der Realität mit ihren 23 % keine
wirkliche Alternative darstellt. Erwarten Veranstalter bei Künstlern ein
höheres Besucheraufkommen als 9000 Besucher, kommt - wie die Vorinstanz
zutreffend anmerkt - lediglich das Hallenstadion in Betracht. Dies trifft bei
international bekannten Künstlern zu, welche im Hallenstadion zahlreich
aufgetreten sind. Dass den Veranstaltern keine Verhandlungsmacht zukommt, zeigt
auch, dass die 50% des Ticket-Kontigents sich faktisch wie eine 100% Klausel
auswirkt - wie die verschiedenen Veranstalter bereits vor der WEKO moniert
haben und worauf später noch detaillierter einzugehen ist. Insofern kann mit
der Vorinstanz ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass im massgeblichen
Zeitraum durch die Veranstalter kein beachtenswerter Wettbewerbsdruck auf die
Beschwerdeführerin 1 ausgeübt wurde. Die marktbeherrschende Stellung der
Beschwerdeführerin 1 wird zudem durch ihre Merkmale untermauert: Das
Hallenstadion ist die grösste multifunktionale "Indoor-Location", wie sie sich
selbst anpreist. Seine Spezialität ist seine Wandelbarkeit. Auch die Vorinstanz
mit der WEKO attestiert dem Hallenstadion hervorragende Merkmale: So ist die
technische Ausstattung "state of the art", verfügt über gut funktionierende
Schnittstellen, was Veranstaltern oder Künstlern mit eigener
Veranstaltungstechnik entgegenkommt. Mit Ausnahme der St. Jakobshalle, welche
nun ebenfalls über permanente Aufhängevorrichtungen verfügt, trifft dies bei
anderen Anlagen nicht zu. Das Hallenstadion in Zürich liegt im Zentrum der
Deutschschweiz, die Anfahrtswege von Bern, Zug, Luzern, St. Gallen, Chur und
Basel sind etwa gleich lang, es ist sehr gut erreichbar mit dem öffentlichen
Verkehrsmittel. Dadurch weist es auch das grösste Einzugsgebiet auf. Nicht zu
vergessen ist zudem, dass Zürich der grösste Ballungsraum ist und dem
Hallenstadion damit bereits aufgrund dieser Sachlage ein Standortvorteil
zukommt.
5.5.3. Insgesamt kommt der Beschwerdeführerin 1 eine marktbeherrschende
Stellung aufgrund ihres äusserst grossen Marktanteils, der fehlenden
Möglichkeit eines Markteintritts von potentiellen Konkurrenten, der fehlenden
Macht der Marktgegenseite, der besonderen Funktionalität des Hallenstadions und
des ausserordentlichen guten Standorts im Herzen der Deutschschweiz zu.
6. Verletzung von Art. 7 Abs. 2 lit. c und f KG?
6.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen zu Art. 7 KG
Nach der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende
Unternehmen unzulässig, wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt
andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder
die Marktgegenseite benachteiligten. Das KG verbietet eine marktbeherrschende
Stellung nicht. Dessen ungeachtet hat das marktbeherrschende Unternehmen eine
besondere Verantwortung für sein Marktverhalten (BGE 139 I 72 E. 10.1.1 S.
101). Problematisch wird eine marktbeherrschende Stellung, wenn als
qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt. Solche
Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus. Missbraucht wird danach die
marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich
unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche
Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die
Marktgegenseite, d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens
(vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 S. 101 mit Hinweisen). Gestützt darauf
unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen: Durch den Missbrauch
werden einerseits andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle
Konkurrenten) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert
(Behinderungsmissbrauch). Bei der Behinderung sowohl der Aufnahme als auch der
Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des
Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert.
Durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h.
Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt
(Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser z.B.
ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden.
Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben
des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine
Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter
Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst
dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen
Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle
Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren
Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten
einschränken (zum Ganzen BGE 139 I 72 E. 10.1.1 S. 101 ff.). Missbraucht wird
die marktbeherrschende Stellung somit, wenn ihr Einsatz objektiv
wettbewerbswidrige Auswirkungen, namentlich eine Behinderung, Ausbeutung oder
die Beseitigung der Wettbewerbsstruktur auf dem relevanten Markt zur Folge hat
(vgl. ZÄCH, a.a.O., N. 623; BGE 139 I 72 E. 10.1.2 S. 103). Verdeutlicht werden
die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen
Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen
missbräuchlich sind, ist allerdings immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs.
1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine
Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung
i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2 S. 103; z.B.
MANI REINERT, Preisgestaltung (§ 4), in: Schweizerisches und europäisches
Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX [nachfolgend: HAP
IX], 2005, S. 91 ff., Rz. 4.110). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs.
2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen
Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem
ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw.
Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten
Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu
prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für
die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt.
6.2. Verletzung von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG?
6.2.1. Nach Art. 7 Abs. 2 lit. f KG fällt insbesondere als Verhaltensweise nach
Art. 7 Abs. 1 KG die an den Abschluss von Verträgen gekopppelte Bedingung, dass
die Vertragspartner zusätzliche Leistungen erbringen, in Betracht. Von einem
Koppelungsgeschäft spricht man, wenn das marktbeherrschende Unternehmen den
Vertragspartner dazu verpflichtet, eine zusätzliche Leistung anzunehmen oder zu
erbringen, ohne dass zwischen der gewollten Hauptleistung und der
Koppelungsleistung ein sachlich gerechtfertigter Zusammenhang besteht; es geht
also mit anderen Worten darum, dass die Lieferung einer Ware oder die
Erbringung einer Dienstleistung (koppelndes Gut) mit einer anderen Ware bzw.
Dienstleistung (gekoppeltes Gut) verknüpft wird (vgl. WEBER/VOLZ, Fachhandbuch
Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 2.751; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., N. 274 zu Art. 102
AEUV; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: Bundesgesetz über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar [nachfolgend: DIKE-KG], Zäch/Arnet/Baldi/
Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], 2018, N. 489 zu Art. 7; EVELYNE CLERC
/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire romand, N. 262 zu Art. 7 II LCart; AMSTUTZ/
CARRON, a.a.O., N. 489, 525 zu Art 7). Koppelungsgeschäfte haben eine
Ausbeutungs- und eine Behinderungsmissbrauchskomponente (vgl. z.B. WEBER/ VOLZ,
a.a.O., Rz. 2.753; STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 491 zu Art. 7). Damit der
Tatbestand des Art. 7 Abs. 2 lit. f KG erfüllt ist, müssen neben der
marktbeherrschenden Stellung die folgenden vier Tatbestandsmerkmale erfüllt
sein: Getrennte Güter, Koppelung, Wettbewerbsbeschränkung, fehlende sachliche
Rechtfertigung (vgl. z.B. WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.755 ff.; STÄUBLE/SCHRANER,
a.a.O., N. 493 ff. zu Art. 7; CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 272 ff. zu Art. 7 II
LCart; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 525 ff. zu Art. 7).
6.2.2. Von getrennten Gütern spricht man dann, wenn die zusätzliche Leistung in
keinem sachlichen Zusammenhang zur Hauptleistung steht. Zur Beantwortung dieser
Frage kann darauf abgestellt werden, ob für die gekoppelte Leistung eigene
Märkte bestehen (vgl. z.B. ZÄCH, a.a.O., N. 703). Eine Koppelung liegt dann
vor, wenn der Anbieter des koppelnden Gutes dessen Lieferung von der Abnahme
einer zusätzlichen Leistung abhängig macht. Der Abnehmer ist in der Wahl der
zusätzlichen Leistung nicht frei, hat also keine andere Wahl, als auch das
gekoppelte Gut zu erwerben (vgl. z.B. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 532 zu Art.
7). Beim Koppelungsgeschäft werden zwei Leistungen gekoppelt, die durch die
gleiche Vertragspartei erfüllt werden müssen (AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 491 zu
Art. 7). Es gibt verschiedene Koppelungstechniken, wie das tying, pure
bundling, mixed bundling (dazu im Einzelnen AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 493 ff.
zu Art. 7; kurz und knapp STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 497 zu Art. 7), welche
durch direkte oder indirekte Koppelung erreicht wird. Die direkte Koppelung
besteht in einer vertraglichen, technologischen oder technischen oder
ökonomischen Koppelung. Indirekte Koppelung arbeitet mit Anreizen (STÄUBLE/
SCHRANER, a.a.O., N. 498 f. zu Art. 7; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.764, 2.766).
Ein Koppelungsgeschäft ist sodann nur kartellrechtlich relevant, wenn daraus
eine Wettbewerbsbeschränkung resultiert. Dies ist insbesondere dann der Fall,
wenn das marktbeherrschende Unternehmen seine Stellung ausnutzt, um seine
Lieferanten oder Abnehmer zur Belieferung bzw. Abnahme eines Gutes zu bewegen,
das sie entweder gar nicht oder zumindest nicht zu den vom marktbeherrschenden
Unternehmen vorgegebenen Geschäftsbedingungen absetzen bzw. erwerben möchten,
oder seine Marktmacht auf den Markt des gekoppelten Gutes, auf dem es bislang
nicht marktbeherrschend ist, zu übertragen (vgl. z.B. STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O.,
N. 502 zu Art. 7; CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 279 f. zu Art. 7 II LCart).
6.2.3. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, hat die Beschwerdeführerin 1
ihre marktbeherrschende Stellung durch die Verwendung der Ticketingklausel im
Sinne eines Koppelungsgeschäfts missbraucht: Erstens sind der
Geschäftsgegenstand der Veranstaltungslokalität und derjenige des Ticketings
offensichtlich unterschiedliche Produkte, welche für einen unterschiedlichen
Bedarf konzipiert sind und für welche eigene Märkte mit einer eigenen Nachfrage
bestehen. Zweitens hat die Beschwerdeführerin 1 durch die Verwendung der
Ticketingklausel gegenüber Veranstaltern als Marktgegenseite das Hauptprodukt,
nämlich die Vermietung von Veranstaltungslokalitäten im Hallenstadion, mit
einem sachlich nicht zusammenhängenden Zusatzprodukt, nämlich die Pflicht, 50%
aller Tickets der jeweiligen Veranstaltung über ihren Kooperationspartner, die
Beschwerdeführerin 2, zu vertreiben, verknüpft. Die Ticketingklausel ist
explizit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin 1
aufgeführt, welche auf dem Internet zugänglich ist. Der Tatbestand eines
Koppelungsgeschäfts ist grundsätzlich vollendet, wenn das Hauptgeschäft mit der
Verpflichtung zur Abnahme des Zusatzgeschäfts vereinbart wird (vgl. FUCHS/
MÖSCHEL, a.a.O., N. 276 zu Art. 102 AEUV), was hier für den relevanten Zeitraum
offensichtlich zutrifft, weshalb offen gelassen werden kann, ob auch der in der
Literatur vertretenen Auffassung, dass ein tatsächlicher Abschluss nicht
notwendig ist, gefolgt werden kann (vgl. FRIEDRICH WENZEL BULST, in:
Kartellrecht Kommentar, Bd. 2 Europäisches Kartellrecht [Hrsg. Langen/Bulst],
12. Aufl. 2014, N. 221 zu Art. 102 AEUV; siehe FUCHS/ MÖSCHEL, a.a.O., N. 277
zu Art. 102 AEUV). Drittens führt auch das strittige Koppelungsgeschäft zu
nachteiligen Wettbewerbseffekten: Zum einen wird die Marktgegenseite (=
Veranstalter) ausgebeutet, weil sie den von ihnen gewünschten Ticketingpartner
nicht mehr wählen kann; die Auswahlfreiheit wird eingeschränkt. Zum anderen
sind Koppelungsverträge entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen
missbräuchlich, wenn die für das Koppelungsprodukt beherrschende
Beschwerdeführerin 1 mit Hilfe ihrer Stellung den Wettbewerb auf dem Markt für
das gekoppelte Produkt (d.h. Ticketing) ausschaltet oder beschränkt (vgl.
MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 18 Rz. 32), wie auch die Vorinstanz
richtigerweise ausgeführt hat. Viertens sind weder objektiv überzeugende,
zwingende technische oder wirtschaftliche Rechtsfertigungsgründe sowie solche
der Qualitätssicherung erkennbar.
6.2.4. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, vermag nicht zu
überzeugen: Es trifft zu, dass das Zusatzprodukt nur 50% der Tickets (mit
Ausnahme von gewissen Tickets bis maximal 5% der Maximalkapazität) der
jeweiligen Veranstaltung betrifft. Das ändert aber nichts daran, dass die
Beschwerdeführerin ein Zusatzprodukt mit ihrem Hauptprodukt gekoppelt hat (vgl.
Mitteilung der Kommission - Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei
der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von
Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen [nachfolgend:
Prioritätenmitteilung], ABl C 45 vom 24. Februar 2009 S. 7 ff., Rz. 47). Wäre
die Auffassung der Beschwerdeführerinnen richtig, wäre die Koppelungstechnik
des Tying nicht Gegenstand von Koppelungsgeschäften. Denn nach dieser Technik
wird im Gegensatz zum koppelnden Gut (Hauptprodukt) das gekoppelte Gut
(Zusatzprodukt) auch separat verkauft (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 497 zu
Art. 7; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., N. 284 zu Art. 102 AEUV). Die
Beschwerdeführerinnen führen sodann an, dass entgegen der vorinstanzlichen
Auffassung von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgewichen werden konnte.
Sie führen zu diesem Zweck eine Aktenstelle an. Diese ist nicht relevant, da es
nicht die hier strittigen Musikgrossanlässe betrifft. Abgesehen davon wäre,
selbst wenn es sich um Musikgrossanlässe handeln würde, die Menge äusserst
gering, und schliesslich beantwortet die angeführte Aussage keineswegs die
Frage, ob von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgewichen werden konnte.
Zudem müssen nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abweichungen schriftlich
vereinbart werden (Ziff. 1.2). Da keine vor den Gerichtsinstanzen eingereicht
wurden, existieren offensichtlich keine solchen schriftlichen Abweichungen,
worauf auch die erwähnte Aussage hindeutet. Mit Art. 7 Abs. 2 lit. f KG soll
u.a. verhindert werden, dass dem Vertragspartner (hier: Veranstalter) Waren
oder Dienstleistungen aufgenötigt werden, an denen er nicht interessiert ist,
die er aber abnehmen muss, um ein Scheitern des Vertrags über die von ihm
gewünschten Waren oder Dienstleistungen zu vermeiden. Der Unwertgehalt des
Koppelungsgeschäfts liegt daher u.a. in der Beeinträchtigung der
Handlungsfreiheit des Vertragspartners, zusätzliche Angebote anzunehmen oder
abzulehnen (SCHRÖTER/BARTL, a.a.O., N. 256 zu Art. 102 AEUV; STÄUBLE/SCHRANER,
a.a.O., N. 491 zu Art. 7). Auch wenn der Veranstalter für 50% der Ticket frei
ist, diese selbst oder durch andere Ticketvertriebsunternehmen zu vertreiben,
wird seine Handlungsfreiheit durch das Koppelungsgeschäft wesentlich
eingeschränkt. Sofern der Ticketvertrieb zudem nur durch ein einziges
Ticketvertriebsunternehmen erfolgen soll, kommt dafür - wie die WEKO zu Recht
festgestellt hat - nur die Beschwerdeführerin 2 in Betracht. Wie die
Vorinstanz, welche sich auf die von der WEKO erhobenen Untersuchungen und
Aussagen der Marktgegenseite (= Veranstalter) und von Zeugen stützt,
nachvollziehbar und sachverhaltlich willkürfrei festgestellt hat, verzichten
die Veranstalter zudem aufgrund der fehlenden Konnexität der verschiedenen
Ticketsysteme, der Komplexität der Systeme und der daraus folgenden
Fehleranfälligkeit und des Zusatzaufwands auf mehrere
Ticketvertriebsunternehmen und lassen den Ticketvertrieb bloss durch ein
einziges Unternehmen vornehmen, weshalb sich die 50%-Klausel in den
allermeisten Fällen wie eine 100%ige Klausel auswirkt und der gesamte
Ticketverkauf faktisch in den Händen der Beschwerdeführerin 2 liegt. Dabei
heisst "faktisch" keineswegs "absolut". Es kann deshalb durchaus zutreffen,
dass in einer Konstellation auch ein weiteres Ticketingunternehmen Tickets
verkauft. Ob die Beschwerdeführerin 1 auf dem Markt für Ticketvertrieb nicht
tätig ist, spielt wie bereits dargelegt keine Rolle. Entscheidend ist, dass sie
aufgrund ihrer unbestrittenen Marktmacht eine solche Hebelwirkung auf dem
Ticketingmarkt erreichen konnte, dass sie den Wettbewerb auf dem Markt für das
gekoppelte Produkt (Ticketvertrieb) ausschalten bzw. beschränken konnte (vgl.
MESTMÄCKER/ SCHWEITZER, a.a.O., § 18 Rz. 32). Durch das Koppelungsgeschäft
verstärkt die Beschwerdeführerin 1 zudem ihre beherrschende Stellung auf dem
Koppelungsmarkt, was zusätzlich zu einer weiteren Strukturverschlechterung
führt: Indem die Beschwerdeführerin 1 die im Hallenstadion vorgesehene
Veranstaltung bewirbt, verstärkt sie ihre eigene Marktstellung durch die
Kundgabe ihrer Vorzüge. Damit behindert oder verunmöglicht sie indirekt
mögliche Markteintritte von Konkurrenten auf dem relevanten Markt für die
koppelnde Leistung (siehe auch FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., N. 286 zu Art. 102 AEUV;
THOMAS EILMANSBERGER/FLORIAN BIEN, in: Münchener Kommentar, Europäisches und
Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle,
Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, N. 466 zu Art. 102 AEUV;
Prioritätenmitteilung, Rz. 49, 52).
6.2.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin 1
ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form eines Koppelungsgeschäfts gemäss Art.
7 Abs. 2 lit. f KG darstellt.
6.3. Verletzung von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG?
Die Vorinstanz hat ferner festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 sich auch
in Form eines Erzwingens gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
wettbewerbsmissbräuchlich verhalten hat. Ob dies zutrifft, kann angesichts des
Umstands, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin 1 in Form eines
Koppelungsgeschäfts gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG bereits ein
wettbewerbswidriges Verhalten im Sinn von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt,
dahingestellt bleiben.
6.4. Zusammenfassung
Es ist festzuhalten: Der relevante Markt wird abgegrenzt durch das
Hallenstadion in seinem Layout Arena, der St. Jakobshalle und allenfalls der
PostFinance Arena Bern. Das Verhalten der marktbeherrschenden
Beschwerdeführerin 1 stellt ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form eines
Koppelungsgeschäfts gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG dar.
VI. Unzulässige Wettbewerbsabrede zwischen der Beschwerdeführerin 1 und 2?
7.
7.1. Gesetzliche Grundlage
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem
Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich
nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie
Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Wettbewerbsabreden
sind nach Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz
gerechtfertigt, wenn sie (a.) notwendig sind, um die Herstellungs- oder
Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern,
die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu
fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen, und (b.) den beteiligten
Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu
beseitigen. Die Vermutungstatbestände sind Beweiserleichterungen für die Frage,
ob wirksamer Wettbewerb nach Art. 5 Abs. 2 lit. b KG beseitigt wird (vgl.
Botschaft KG 1995, BBl 1995 517). Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich
erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die
eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).
7.2. Bestimmung des relevanten Marktes
7.2.1. Unbestritten ist, dass es sich bei der Regelung zwischen der
Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 um eine Wettbewerbsabrede im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG handelt (dazu etwa BGE 144 II 246 E. 6 S. 251 ff.).
Unbestritten ist auch, dass mit dieser Abrede keine Wettbewerbsbeseitigung nach
Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG erfolgt. Zu prüfen ist demzufolge, ob es sich bei
der im Streit stehenden Regel um eine solche handelt, welche den Wettbewerb auf
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt und
nicht gerechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG). Strittig
sind zunächst der relevante Markt bzw. die relevanten Märkte. Sofern indes eine
qualitative Erheblichkeit genügt (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG; vgl. BGE 144 II 194
E.4.3, 143 II 297 E. 5.2), muss der relevante Markt erst bei der Prüfung der
Effizienzkriterien nach Art. 5 Abs. 2 KG bestimmt werden; ist die Erheblichkeit
allerdings aufgrund oder auch aufgrund quantitativer Elemente zu bestimmen (BGE
129 II 18 E. 5.2.1), ist der relevante Markt bereits in diesem Stadium zu
bestimmen (BGE 143 II 297 E. 5.5 S. 324 f. i.V.m. E. 5.2 S. 315 ff.).
7.2.2. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es sich in Bezug auf den
Markt des Ticketings bereits aufgrund qualitativer Kriterien um eine erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung handle, sie hat daneben allerdings auch noch eine
Prüfung nach quantitativen Kriterien vorgenommen. Die WEKO hat festgehalten,
dass auf dem Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von
Anlässen - unter Zugrundelegung eines grösseren relevanten Marktes als die
Vorinstanz - das qualitative Element nicht schwerwiegend (Rz. 189), dass auf
dem Markt für den Ticketvertrieb dagegen das qualitative Element schwerwiegend
sei (Rz. 202). Das qualitative Element ist zwar gewichtig, aber nicht derart,
dass auf eine quantitative Bestimmung der Erheblichkeit verzichtet werden
könnte (E. 7.3), weshalb zunächst der relevante Markt zu bestimmen ist.
7.2.3. Für die Abgrenzung des relevanten Marktes ist auf die konkrete Abrede
abzustellen (vgl. etwa BEAT ZIRLICK/SIMON BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., N. 65 zu
Art. 5; Zäch, a.a.O., N. 377). Im vorliegenden Fall handelt es sich weder um
eine horizontale noch um eine vertikale, sondern um eine sonstige
Wettbewerbsabrede, welche die beiden unterschiedlichen Geschäftsbereiche der
Beschwerdeführerinnen miteinander verbindet. Die strittige Abrede erfasst
deshalb nicht nur einen Geschäftsbereich, wie dies in aller Regel bei Abreden
der Fall ist, sondern sie nimmt sowohl auf den Geschäftsbereich der
Veranstaltungslokalitäten als auch auf den Geschäftsbereich des Ticketings
Bezug. Insofern sind zwei Märkte abzugrenzen.
7.2.4. Zu Recht hat die Vorinstanz für den Markt für Lokalitäten von
Musikgrossanlässen i.S. von Rock- und Popkonzerten im Rahmen von Art. 5 KG auf
die sachliche und räumliche Marktabgrenzung im Rahmen von Art. 7 KG Bezug
genommen. Die von den Beschwerdeführerinnen diesbezüglich vorgebrachten
Argumente sind bereits in jenem Zusammenhang behandelt worden.
7.2.5. In Bezug auf den relevanten Markt des Ticketings sind zum einen der
Streitgegenstand und zum anderen die gestützt auf den Marktgegenstand eruierte
räumliche Abgrenzung des Marktes für Lokalitäten von Musikgrossanlässen i.S.
von Rock- und Popkonzerten im Auge zu behalten. Zu berücksichtigen sind die
indirekten Nachfrager, d.h. die Konsumenten für Musikgrossanlässe von Rock- und
Popkonzerten. Räumlich deckt sich das Einzugsgebiet für diesbezügliche
Veranstaltungen im Hallenstadion mit der deutschsprachigen Sprachregion. Andere
Austragungsorte zu berücksichtigen, macht deshalb keinen Sinn; Tickets für
andere Veranstaltungen liegen ausserhalb des Streitgegenstands. Nicht
marktrelevant sind daher das Ticketing für andere Veranstaltungen und für
andere Austragungsorte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen hat
die Vorinstanz deshalb zu Recht erkannt, dass der Markt des Ticketings der
gleiche relevante Markt wie für den Bereich der Veranstaltungslokalitäten für
Lokalitäten von Musikgrossanlässen i.S. von Rock- und Popkonzerten bildet.
7.3. Erheblichkeit
7.3.1. Das Kriterium der Erheblichkeit stellt eine Bagatellklausel dar und
bildet ein Aufgreifkriterium. Unerhebliche Fälle sollen von erheblichen
ausgesondert werden können; eine umfassende und differenzierte Beurteilung von
Wettbewerbsabreden ist nicht Gegenstand von Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 144 II 194 E.
4.3.1 S. 198; 143 II 297 E. 5.1 S. 313 ff.). Art. 5 Abs. 1 KG verlangt nur eine
Erheblichkeit. Diese kann zwar sowohl quantitativ als auch qualitativ bestimmt
werden, doch bleibt die zu erreichende Güte zur Bestimmung der Aufgreifschwelle
in einem Fall insgesamt gleich. Ist deshalb das qualitative Element sehr
gewichtig, so bedarf es kaum eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber
keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die
Erheblichkeitsschwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen.
Quantitative und qualitative Erheblichkeit verhalten sich demnach wie zwei
kommunizierende Röhren (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 S. 316). In BGE 144 II 297 hat
das Bundesgericht sodann hervorgehoben, dass die Erheblichkeitsschwelle
bisweilen aufgrund des Gegenstands der Abrede bestimmt werden kann. Qualitative
Kriterien sind demnach vorrangig (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 i.f. S. 316 und 5.2.5
S. 318 f.).
7.3.2. Nach Ziff. 10 des Kooperationsvertrags hat die Beschwerdeführerin 2 das
Recht, mindestens 50% aller Tickets sämtlicher Ticketkategorien für alle
Veranstaltungen im Hallenstadion über alle möglichen gegenwärtigen
elektronischen sowie in Zukunft allenfalls weiteren oder anderen
Vertriebskanälen und Vertriebsarten zu vertreiben. Insofern verpflichtet sich
die Beschwerdeführerin 1, sämtlichen Mietern des Stadions für alle
Veranstaltungen die Verpflichtung zu überbürden, mindestens jeweils 50% der
Tickets über die Beschwerdeführerin 2 zu vertreiben. Die Verpflichtung erfolgt
- wie gesehen - in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Wie bereits die
Vorinstanz im Einklang mit der WEKO in nicht willkürlicher und für das
Bundesgericht in verbindlicher Weise festgestellt haben, wirkt sich die 50%
Klausel aufgrund der fehlenden Konnexität der verschiedenen Ticketsysteme, der
Komplexität der Systeme und der daraus folgenden Fehleranfälligkeit und des
Zusatzaufwands schliesslich faktisch wie eine 100% Klausel aus (vorne E.
5.5.2). Dass - nach Aussage der Beschwerdeführerinnen - die Veranstalter
bereits früher vornehmlich mit der Beschwerdeführerin 2 zusammen gearbeitet
hätten, bestätigt nur, dass die Vertragsparteien davon ausgehen konnten, dass
aufgrund der angeführten Umstände, der Ticketvertrieb nach und nach gesamthaft
in die Hände der Beschwerdeführerin 2 fallen würde. Offensichtlich ist, dass
mit dieser Vertragsklausel andere Ticketing-Anbieter vom Markt ferngehalten
bzw. ausgeschlossen werden sollten.
7.3.3. Für den quantitativen Aspekt der Erheblichkeit bildet der Marktanteil
der an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt das
entscheidende Kriterium (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 S. 24 f.). Das Bundesgericht
hat dabei obiter erwähnt, in Anlehnung an die Praxis der EU werde die Schwelle
bei einem Marktanteil von etwa 5- 10% erblickt, damit eine Erheblichkeit
gegeben sei. Wie bereits im Rahmen der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung
bei Art. 7 KG festgestellt, hält die Beschwerdeführerin 1 für Lokalitäten von
Musikgrossanlässen von Rock- und Popkonzerten einen Marktanteil von 75% (oben
E. 5.5.2). Für den Marktanteil auf dem Markt für Ticketing geht die Vorinstanz
mit der WEKO zunächst von der Pressemitteilung der CTS-Gruppe vom 19. Februar
2010 bei der Übernahme der Beschwerdeführerin 2 aus, wonach diese einen
Marktanteil von rund 60% aufweise. Ob die Korrekturen, die die WEKO vorgenommen
hat, zulässigerweise erfolgt sind, hat die Vorinstanz offengelassen, denn eine
Addierung des von der WEKO festgestellten quantitativen Aspekts von unter 10%
mit dem qualitativen Aspekt ergebe insgesamt, dass die Erheblichkeitsschwelle
überschritten sei. Dies trifft zu. Abgesehen davon basieren die Daten der WEKO
auf einem zu grossen sachlich und räumlich relevanten Markt, weshalb der
quantitative Aspekt um einiges höher ausfallen dürfte.
7.3.4. Sowohl auf dem Markt für Lokalitäten für Musikgrossanlässe von Rock- und
Popkonzerten als auch auf dem Markt für Ticketing hat die
Ticketing-Kooperationsabrede aufgrund der Summe des qualitativen und
quantitativen Aspekts die Erheblichkeitsschwelle jedenfalls überschritten. Es
kann offen bleiben, ob dies bereits aufgrund des qualitativen Aspekts für sich
genommen der Fall wäre. Auch eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist - wie
die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - gegeben (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4
S. 323 f.).
7.3.5. Zusammenfassend lässt sich nunmehr festhalten, dass die
Ticketing-Kooperationsabrede sowohl auf dem Markt der Veranstaltungslokalitäten
für Musikgrossanlässe von Rock- und Popkonzerten als auch für den
diesbezüglichen Markt des Ticketings eine erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG darstellt.
7.4. Rechtfertigungsgründe
Rechtfertigungsgründe (dazu BGE 144 II 246 E. 12 und 13; 143 II 297 E.7) sind
keine ersichtlich: Die Vorinstanz hat die massgeblichen Regelungen von Art. 5
Abs. 2 KG korrekt dargestellt und sich mit den Rechtfertigungsgründen
auseinandergesetzt. Die Beschwerdeführerinnen nehmen in ihrer Argumentation
nicht darauf Bezug, weshalb nicht näher darauf einzugehen ist.
VII. Verletzung von Art. 7 KG durch die Beschwerdeführerin 2?
8.
8.1. Die Vorinstanz kommt abschliessend zum Schluss, dass die Vereinbarung der
Ticketing-Kooperationsklausel und der sich daraus ergebende Einsatz der
Ticketingklausel eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG
darstelle, da die Beschwerdeführerin 2 auf den relevanten Märkten des
Ticketings für Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz oder des
Ticketings in der Schweiz marktbeherrschend gemäss Art. 4 Abs. 2 KG sei und mit
dem Abschluss der Ticketing-Kooperationsklausel und dem Einsatz der
Ticketingklausel ihre Stellung auf dem Markt missbraucht habe, indem sie andere
Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die
Marktgegenseite benachteiligt habe und keine Rechtfertigungsgründe vorliegen
würden.
8.2.
8.2.1. Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, dass die Vorinstanz
die Dispositionsmaxime verletzt habe. Gemäss Art. 61 Abs. 1 und 2 (recte: Art.
62 Abs. 1 und 2) VwVG dürfe sich das Bundesverwaltungsgericht zwar über die
Parteibegehren hinwegsetzen, doch müsse es sich stets an den Streitgegenstand
halten. Sie dürfen nicht in Bezug auf unumstrittene Punkte der angefochtenen
Verfügung intervenieren. Genau dies habe die Vorinstanz getan. So werde die
angeblich marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin 2 in der Verfügung
der WEKO nicht erwähnt. Auch die Beschwerdegegnerinnen hätten in ihrer
Beschwerde vom 23. Januar 2012 auf ein entsprechendes Rechtsbegehren
verzichtet.
8.2.2. Sachverhaltlich trifft dies nicht zu: Die Beschwerdegegnerinnen haben
vor Vorinstanz beantragt, festzustellen, dass Ziff. 10 der
Ticketing-Kooperationsklausel u.a. eine missbräuchliche Verhaltensweise eines
marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG darstelle, und den
jetzigen Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter Sanktionsdrohung nach Art. 50 und
54 KG zu verbieten, diese anzuwenden. Ihr Rechtsbegehren haben sie auch
begründet. Die WEKO hat in ihrer Verfügung vom 14. November 2011 hingegen diese
Frage überhaupt nicht tangiert.
Streitgegenstand bildet das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen
Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Nicht die Verfügung selbst ist
also Streitgegenstand, sondern das in der Verfügung geregelte oder zu regelnde,
im Beschwerdeverfahren noch streitige Rechtsverhältnis (BGE 136 II 457 E. 4.2
S. 462 f.). Streitgegenstand bildet somit das Rechtsverhältnis zur Frage, ob
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gegen Art. 5 bzw. Art. 7 KG verstossen haben
und deshalb zu sanktionieren wären. Insofern liegt die Frage, ob die
Beschwerdeführerin 2 Art. 7 KG erfüllt habe und demzufolge zu sanktionieren
ist, innerhalb des Streitgegenstands.
8.3. In einem anderen Punkt ist indessen den Beschwerdeführerinnen recht zu
geben: Während die Vorinstanz für die Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 Art. 7
Abs. 2 lit. c und f KG und zusammen mit der Beschwerdeführerin 2 Art. 5 Abs. 1
i.V.m. Abs. 2 KG verletzt hat, auf die Sachverhaltsdarstellungen der WEKO,
deren Akten und auf die in der Verfügung enthaltenen Daten und Ausführungen
abstützen konnte, trifft dies für die Frage, ob die Beschwerdeführerin 2 Art. 7
KG verletzt hat, gerade nicht zu. Die WEKO hat eine solche Verletzung überhaupt
nicht geprüft und dementsprechend fehlen die entsprechenden Daten. Zwar hat die
WEKO bei der Prüfung, ob unzulässige Wettbewerbsabreden vorliegen, auch die
Beschwerdeführerin 2 näher in den Blick genommen. Wie sich aus den Ausführungen
der Vorinstanz ergibt, ist der Sachverhalt für das Verhalten der
Beschwerdeführerin 2, die Abgrenzung des relevanten Marktes und auch für die
marktbeherrschende Stellung indes nicht derart festgestellt, dass beurteilt
werden kann, ob Art. 7 KG durch die Beschwerdeführerin 2 verletzt worden ist.
Diesbezüglich sind weitere Abklärungen vorzunehmen.
VIII. Unzulässige Auferlegung der Parteientschädigung im vorinstanzlichen
Verfahren?
9.
Art. 64 Abs. 3 VwVG sieht zwar - wie die Beschwerdeführerinnen hervorheben -
ausdrücklich vor, dass die unterliegende und an sich leistungsfähige Partei nur
dann zur Bezahlung einer Parteientschädigung angehalten werden kann, wenn sie
sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. Allerdings darf in
diesem Zusammenhang jedoch berücksichtigt werden, ob der Verzicht auf
selbständige Anträge auf das fehlende oder geringe Interesse an der Mitwirkung
am Beschwerdeverfahren oder nur auf die Absicht zurückzuführen ist, sich der
Entschädigungspflicht zu entschlagen. Liegt zudem das Interesse der Gegenpartei
am Verfahrensausgang auf der Hand - was in diesem Fall evident ist -, so darf
bei der Entschädigungsregelung von der Voraussetzung, dass diese ausdrücklich
Antrag gestellt habe, abgesehen werden, denn die fragliche Bedingung kann nicht
bezwecken, der im Beschwerdeverfahren unterliegenden Hauptpartei die
Möglichkeit zu verschaffen, die prozessuale Entschädigungspflicht trotz ihrer
Leistungsfähigkeit auf die Behörden zu überwälzen (vgl. BGE 128 II 90 E. 2c S.
95; Urteil 2C_435/2013 vom 18. Oktober 2013 E. 2.5). Dass hier die
Beschwerdeführerinnen nicht leistungsfähig seien, wird von ihnen selbst nicht
geltend gemacht.
IX. Zusammenfassung, weiteres Vorgehen und Kosten
10.
10.1. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass das
Verhalten der Beschwerdeführerin 1 ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form
eines Koppelungsgeschäfts gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG und die Abrede
zwischen der Beschwerdeführerin 1 und 2 eine erhebliche, nicht gerechtfertigte
wettbewerbswidrige Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellt. Diesbezüglich
erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. In Bezug auf
die Frage, ob die Beschwerdeführerin 2 Art. 7 KG erfüllt, ist der Sachverhalt
ungenügend erstellt. Dementsprechend erweist sich die Beschwerde in diesem
Punkt als begründet und ist gutzuheissen.
10.2. Das Bundesgericht ist auf eine Zwischenverfügung eingetreten, obwohl die
entsprechenden Verwaltungssanktionen noch nicht verfügt worden sind. Die
Verfügung der entsprechenden Verwaltungssanktionen ist nunmehr durch die WEKO
nachzuholen. Dabei ist zu beachten, dass für Art. 7 Abs. 2 lit. f KG Sanktionen
nach Art. 49a KG zu verfügen sind. Die vorliegende Wettbewerbsabrede nach Art.
5 Abs. 1 und 2 KG ist demgegenüber vom Anwendungsbereich der direkten
Sanktionen ausgenommen, da die unzulässige Verhaltensweise keine Preis-,
Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben (BGE 143 II 297 E. 9.4.6 S.
342). Diesbezüglich hat die WEKO zu prüfen, inwiefern eine Verwaltungsmassnahme
(Art. 30 KG) zu verfügen ist, welche dann Art. 50 KG unterliegen kann. Da die
WEKO sich ohnehin mit der ganzen Angelegenheit zu beschäftigen hat, hat sie
auch den noch offenen Sachverhalt rasch abzuklären und dementsprechend zu
verfügen (vgl. Urteil 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2).
10.3. Bei diesem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdeführerinnen zu rund
20% (teilweise Rückweisung mit offenem Ausgang), während die
Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zu rund 80% obsiegen. Dementsprechend tragen die
Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerinnen die Kosten für das
bundesgerichtliche Verfahren (Art. 66 Abs. 1 BGG) und haben die
Beschwerdeführerinnen nach Verrechnung der Bruchteile des Obsiegens und
Unterliegens die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren zu
entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesverwaltungsgericht hat über
die Kosten und Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens neu zu
befinden (Art. 67 e contrario und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2016 wird aufgehoben. Die Sache wird
an die WEKO zurückgewiesen, damit diese zum einen die notwendigen
Verwaltungssanktionen entsprechend den Urteilserwägungen verfügt und zum
anderen die Sache in Bezug auf eine unzulässige Verhaltensweise der
Beschwerdeführerin 2 neu überprüft.
2.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens werden zu Fr. 16'000.-- den
Beschwerdeführerinnen, zu Fr. 4'000.-- den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2
jeweils unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerinnen haben den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 unter
solidarischer Haftbarkeit für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 12'000.-- zu bezahlen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des
vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, und
dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Februar 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Errass