II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1080/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_1080/2017
Urteil vom 28. Dezember 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Aubry Girardin, präsidierendes Mitglied,
Gerichtsschreiber Kocher.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
c/o Ingenieur- und Vermessungsbüro, C.________ AG, Gesuchsteller, vertreten
durch Rechtsanwalt Stefan Hischier,
gegen
B.________,
Kanton Luzern,
handelnd durch das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons
Luzern.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 4. Abteilung, vom 18.
Dezember 2017
(7H 17 320).
Erwägungen:
1.
1.1. Der Kanton Luzern unterhält für die Zwecke der amtlichen Vermessung fünf
Kreise. Noch bis zum 31. Dezember 2017 obliegt die Nachführung im Kreis Ost
C.________. Dieser reichte am 28. Juni 2017 die Kündigung per Ende 2017 ein,
worauf es am 8. Juli 2017 zur Ausschreibung der offenen Stelle kam (offenes
Verfahren, Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis zum 31. März 2020). Bis zur
Offertöffnung am 1. September 2017 gingen die Offerten von A.________ und
B.________ ein. Der für die Vergabe zuständige Regierungsrat des Kantons Luzern
erteilte am 24. Oktober 2017 den Zuschlag an B.________. Dagegen erhob
A.________, der in der C.________ AG tätig ist, am 7. November 2017
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Kantonsgericht des Kantons Luzern. Dessen
4. Abteilung wies das Rechtsmittel einzelrichterlich ab (Entscheid 7H 17 320
vom 18. Dezember 2017).
1.2. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2017 (Poststempel) lässt A.________
(nachfolgend: der Gesuchsteller) beim Bundesgericht ein "Gesuch um
superprovisorische vorsorgliche Massnahmen nach Art. 103 Abs. 3 BGG / evtl.
Art. 104 BGG" stellen. Er beantragt, es sei "einer Beschwerde nach Art. 90 ff.
und/oder nach Art. 113 ff. BGG gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom
18. Dezember 2017 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen für
die Dauer der Rechtsmittelfrist, eventuell für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens".
1.3. Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung leitet als
Instruktionsrichter bzw. Instruktionsrichterin das bundesgerichtliche Verfahren
bis zum Entscheid (Art. 32 Abs. 1 BGG [SR 173.110]). Bei der Anordnung der
aufschiebenden Wirkung (Art. 103 Abs. 3 BGG) oder anderer vorsorglicher
Massnahmen (Art. 104 BGG), wie sie vom Gesuchsteller beantragt werden, handelt
es sich um Instruktionsmassnahmen, die daher in die Zuständigkeit des
präsidierenden Mitglieds als Instruktionsrichterin fallen. Die
Instruktionsrichterin hat keine (weiteren) Instruktionsmassnahmen veranlasst.
2.
2.1. Gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur unter einschränkenden
Voraussetzungen zulässig (Art. 83 lit. f BGG). Im Übrigen fällt nur, aber
immerhin die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) in Betracht (
BGE 143 II 120 E. 2.2 S. 122 und E. 2.2.3 S. 123).
2.2. Der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde kommt grundsätzlich keine aufschiebende
Wirkung zu (Art. 103 Abs. 1 bzw. Art. 117 in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 BGG
). Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann aber über die
aufschiebende Wirkung von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei eine andere
Anordnung treffen (Art. 103 Abs. 3 bzw. Art. 117 in Verbindung mit Art. 103
Abs. 1 BGG; Urteil 9C_776/2016 vom 24. Januar 2017 E. 1). Über die Zuerkennung
der aufschiebenden Wirkung hinaus kann der Instruktionsrichter oder die
Instruktionsrichterin von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei vorsorgliche
Massnahmen treffen, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte
Interessen einstweilen sicherzustellen (Art. 104 bzw. Art. 117 in Verbindung
mit Art. 104 BGG; BGE 139 IV 314 E. 2.3.3 S. 319).
2.3. Grundvoraussetzung, dass die aufschiebende Wirkung angeordnet werden kann
oder andersartige vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können, ist
freilich, dass das Gesuch im Rahmen eines bereits rechtshängigen oder
gleichzeitig mit dem Gesuch rechtshängig werdenden bundesgerichtlichen
Verfahrens (Beschwerde, Klage, Revisions-, Erläuterungs- oder
Berichtigungsgesuch) gestellt wird. So liegt es auf der Hand, dass eine
Beschwerde nur aufschiebende Wirkung zukommen kann, falls überhaupt eine
Beschwerde erhoben worden ist. Gleiches trifft auf die übrigen vorsorglichen
Massnahmen zu, denn bei der Möglichkeit, solche zu beantragen, handelt es sich
um ein Gestaltungsrecht in der Form eines akzessorisches Nebenrechts. Diese
sachlogische Qualifikation entbehrt zwar einer eigenständigen gesetzlichen
Regelung, sie kann aber aus dem Gesetzestext hergeleitet werden: Wie Art. 103
Abs. 3 und Art. 104 BGG zu entnehmen ist, kann das Gestaltungsrecht einzig von
einer Person ausgeübt werden, der überhaupt Parteieigenschaft zukommt ("sur
requête d'une partie", "ad istanza di parte"). Parteistellung hat aber nur, wer
eine Beschwerde, eine Klage, ein Revisions-, Erläuterungs- oder
Berichtigungsgesuch einreicht oder wer Beschwerdegegner, Beklagter oder
Gesuchsgegner ist (HANSJÖRG SEILER, in: Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/
Andreas Güngerich/Niklaus Oberholzer, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 6
zu Art. 66 BGG; zum Submissionsrecht insbesondere BERNARD CORBOZ, in: Bernard
Corboz/Alain Wurzburger/Pierre Ferrari/Jean-Maurice Frésard/Florence Aubry
Girardin [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 66 BGG).
2.4. Mithin ist zwingend zu verlangen, dass die vor der Vorinstanz unterlegene
Person tatsächlich eine Beschwerde vorlegt, damit das Bundesgericht ihrem
Antrag nachkommen kann, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuzuerkennen bzw. es sei eine andersartige vorsorgliche Massnahme zu treffen.
Da Gestaltungsrechte grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich
ausgestaltet sind (BGE 141 V 597 E. 3.1 S. 601) und dies namentlich auch für
die von einer Partei vorgenommenen verfahrensrechtlichen Handlungen gilt, wäre
es auch nicht genügend, wenn die Beschwerde einstweilen bloss "vorsorglich"
erklärt wird. Denn das Gericht soll von klaren Voraussetzungen ausgehen und das
Verfahren beförderlich behandeln können (BGE 134 III 332 E. 2.2 S. 333 f.; zum
Ganzen Verfügung vom 4. September 2017 in der Beschwerdesache 2C_721/2017).
Umso weniger lässt es das Gesetz zu, vorsorgliche Massnahmen bis zum Eingang
einer etwaigen Beschwerde anzuordnen. Insofern besteht eine gewisse Parallele
zur Schutzschrift ("mémoire préventif", "memoria difensiva"), wie sie in Art.
270 ZPO vorgesehen wird, die aber dem bundesgerichtlichen Verfahren unbekannt
ist, weshalb sie keine Rechtswirkungen zu entfalten vermag (Urteil 5A_1032/2017
vom 22. Dezember 2017).
3.
3.1. Der Gesuchsteller erklärt, den Entscheid vom 18. Dezember 2017 am 21.
Dezember 2017 entgegengenommen zu haben und leitet daraus mit Blick auf den
Rechtsstillstand (Art. 46 Abs. 1 BGG) ab, dass ihm noch einige Zeit zur
Verfügung stehe, um eine Beschwerde einzureichen. Seiner Eingabe vom 22.
Dezember kann auch nicht ansatzweise der Charakter einer rudimentären
Beschwerde entnommen werden, sodass die Eingabe ausschliesslich als Gesuch im
Sinne von Art. 103 und 104 BGG entgegenzunehmen ist.
3.2. Der Gesuchsteller gibt der Befürchtung Ausdruck, dass der streitbetroffene
Geometervertrag abgeschlossen und die Rechtsfolgen trotz Gutheissung der
Beschwerde nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Hierzu verweist er
namentlich auf Arbeitsverträge, auch mit Lehrpersonen, Mietverträgen,
Anschaffungen und Anpassungen im EDV-System usw. Die Massnahme sei geeignet,
erforderlich und zumutbar, kurz verhältnismässig, um seine berechtigten
Rechtsschutzinteressen zu wahren. Diesen Gesichtspunkten wäre im Lichte der
Hauptsache Rechnung zu tragen. Dem Bundesgericht liegt bis dahin aber keine
Beschwerde vor, sei es eine solche nach Art. 82 lit. a oder Art. 113 BGG,
welche als Hauptsache dazu Anlass geben könnte, vorsorgliche Massnahmen für die
Dauer des Beschwerdeverfahrens zu treffen.
3.3. Mangels eines rechtshängigen Beschwerdeverfahrens ist daher auf das Gesuch
weder "für die Dauer der Rechtsmittelfrist" noch "eventuell für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens", wie der Antrag lautet, einzutreten. Dies kann durch
Entscheid des präsidierenden Mitglieds als Instruktionsrichterin geschehen.
4.
Nach dem Unterliegerprinzip (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG) sind die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Dem Kanton
Luzern, der in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, steht keine
Entschädigung zu (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.
2.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 1'500.-- werden dem
Gesuchsteller auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kanton Luzern und dem
Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Dezember 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Aubry Girardin
Der Gerichtsschreiber: Kocher
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