II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1068/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_1068/2017, 2C_1070/2017
Urteil vom 9. Oktober 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
2C_1068/2017
A.________,
Beschwerdeführer,
2C_1070/2017
B.________ AG in Liquidation,
Beschwerdeführerin,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Götze,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA.
Gegenstand
Emissionshaustätigkeit, Betrieb einer kollektiven Kapitalanlage, Konkurs,
Unterlassungsanweisung, Publikation,
Beschwerden gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November
2017 (B-5712/2015, B-6430/2015).
Sachverhalt:
A.
Die B.________ AG (mittlerweile B.________ AG in Liquidation) ist eine
Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. OR und hat ihren Sitz in Zürich.
Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt die B.________ AG den Erwerb, die
dauernde Verwaltung, die Bewirtschaftung und die Veräusserung von Beteiligungen
sowie sämtliche mit einer Holdinggesellschaft verbundenen Funktionen,
namentlich zentrale Leitungsaufgaben, Controlling, Finanzierungen sowie die
Bewirtschaftung von Lizenzen, Patenten und weiteren Schutzrechten; sie kann
alle Geschäfte eingehen und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck
der Gesellschaft zu fördern, oder die direkt oder indirekt damit im
Zusammenhang stehen, ferner Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten
und sich an anderen Unternehmungen beteiligen oder sich mit diesen
zusammenschliessen. Das Aktienkapital beträgt Fr. 2 Mio., aufgeteilt in Fr. 10
Mio. voll liberierte Namenaktien zum Nennwert von Fr. 0.20. Als Direktoren mit
Kollektivunterschrift zu zweien sind C.________ und D.________ eingetragen.
A.________ war bis zu seinem Ausscheiden am 28. Januar 2015
einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident und ab Oktober 2013
zusätzlich Delegierter des Verwaltungsrates. Die B.________ AG ist nicht an
einer Schweizer Börse kotiert und verfügt über keine Bewilligungen der
Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA.
Mit Verfügung vom 4. September 2015 stellte die FINMA fest, die B.________ AG
sei gewerbsmässig als Effektenhändlerin (Emissionshaustätigkeit) tätig geworden
und habe eine kollektive Kapitalanlage im Sinne einer Investmentgesellschaft
mit festem Kapital (SICAF) betrieben, ohne über die dazu notwendigen
Bewilligungen zu verfügen, und habe dadurch aufsichtsrechtliche Bestimmungen
schwer verletzt (Dispositivziffer 1). Aufgrund seines massgeblichen Beitrages
an den unterstellungspflichtigen Tätigkeiten sei insbesondere auch A.________
[richtig: ohne Bewilligung] gewerbsmässig als Effektenhändler tätig geworden
und würde [richtig: ohne Bewilligung] eine SICAF betreiben, wodurch er
aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe (Dispositivziffer 2). Als
Folge der bewilligungslos ausgeübten bewilligungspflichtigen Tätigkeit
versetzte die FINMA die B.________ AG in das Liquidationsstadium
(Dispositivziffer 3), eröffnete über die B.________ AG per Mittwoch, 9.
September 2015, 08:00 Uhr den Konkurs (Dispositivziffer 4) an ihrem Sitz
(Dispositivziffer 5), setzte sich als Konkursliquidatorin ein (Dispositivziffer
6), entzog den bisherigen Organen der B.________ AG die Vertretungsbefugnis
(Dispositivziffer 7) und stellte deren Geschäftstätigkeit auf den Zeitpunkt der
Konkurseröffnung hin ein (Dispositivziffer 8). Des Weiteren ordnete die FINMA
die Publikation der Konkurseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(Dispositivziffer 9) sowie im Handelsregister (Dispositivziffer 10) an und
untersagte insbesondere A.________ unter Hinweis auf die Strafdrohung von Art.
48 bzw. Art. 44 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) die Ausübung von finanzmarktrechtlich
bewilligungspflichtigen Tätigkeiten (Dispositivziffer 11, 12); betreffend
A.________ würden die Dispositivziffern 11 und 12 der vorliegenden Verfügung
während fünf Jahren nach deren Eintritt in Rechtskraft auf der Internetseite
www.finma.ch veröffentlicht (Dispositivziffer 13). Für die Dauer des hängigen
Verfahrens ordnete die FINMA die Aufrechterhaltung der Sperrung sämtlicher
Kontoverbindungen und Depots der B.________ AG (Dispositivziffer 14) sowie die
sofortige Vollstreckbarkeit der Dispositivziffern 3 bis 10 sowie 14 und 15 an,
wobei bis zur Rechtskraft der Verfügung Verwertungshandlungen auf sichernde und
werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken seien
(Dispositivziffer 15). Die bis zum Erlass der Verfügung angefallenen Kosten für
den Untersuchungsbeauftragten von Fr. 56'121.70 wie auch die Verfahrenskosten
von Fr. 70'000.-- auferlegte die FINMA der B.________ AG, A.________,
C.________ und D.________ unter solidarischer Haftung.
B.
Mit Urteil vom 10. November 2017 trat das Bundesverwaltungsgericht nicht auf
die von C.________ und D.________ gegen die Verfügung der FINMA vom 4.
September 2015 erhobene Beschwerde ein ein und wies die Beschwerden der
B.________ AG in Liquidation und von A.________ ab.
C.
Mit Beschwerde vom 15. Dezember 2017 an das Bundesgericht beantragt B.________
AG in Liquidation (Beschwerdeführerin), die Dispositivziffern 3, 4 und 5 des
Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 2017 seien kostenfällig
aufzuheben. Festzustellen sei, dass zwar Verletzungen von Aufsichtsrecht
begangen worden seien, diese aber nicht schwer wiegen würden. Die FINMA sei
anzuweisen, den Auflösungs- und Liquidationsbeschluss sie betreffend wieder
rückgängig zu machen sowie den vormaligen Organen die Wiederaufnahme der
Geschäftstätigkeit zu erlauben, deren Vertretungsbefugnis wieder herzustellen
und die notwendigen Publikationen zu veranlassen. Eventualiter seien die Kosten
angemessen zu reduzieren. A.________ (Beschwerdeführer) beantragt, die
Dispositivziffern 3, 4 und 5 des angefochtenen Urteils seien kostenfällig
aufzuheben und der FINMA sei zu untersagen, ihm gegenüber eine
Unterlassungsanweisung auszusprechen und eine solche zu publizieren;
eventualiter sei eine Unterlassungsanweisung auszusprechen, jedoch auf eine
Publikation zu verzichten. Mit Verfügungen vom 30. Januar 2018 hat der
Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der
Beschwerde von A.________ die aufschiebende Wirkung bzw. der Beschwerde von
B.________ AG in Liquidation in Bezug auf die Verwertung noch vorhandener
Beteiligungen aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. Die
FINMA schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerden soweit Eintreten.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführer haben frist- (Art. 46 Abs. 1 lit. a, Art. 100 Abs. 1
BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) je eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten eingereicht. Diese richten sich gegen denselben Endentscheid (
Art. 90 BGG) des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der
Finanzmarktaufsicht. Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
sind zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Die
beiden Verfahren, die denselben Sachverhalt betreffen und - soweit dies zu
prüfen ist - dieselben Rechtsfragen (schwere Verletzung von
aufsichtsrechtlichen Bestimmungen) aufwerfen, sind praxisgemäss zu vereinigen (
Art. 71 BGG [SR 173.110] in Verbindung mit Art. 24 BZP [SR 273]).
1.2. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG
), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1
lit. b und lit. c BGG), das praktisch und aktuell sein muss (BGE 139 I 206 E.
1.1 S. 208; 137 I 296 E. 4.2 S. 299; 137 I 23 E. 1.3 S. 24 f.). Die
Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind mit
ihren Anträgen unterlegen, weshalb sie ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung und Abänderung des angefochtenen Urteils haben (Art. 89 Abs. 1 BGG).
Entgegen genommen werden können denn auch die Anträge der Beschwerdeführerin,
insoweit sie auf die Aufhebung des angefochtenen Urteils zielen, das an die
Stelle der sie belastenden Auflösungs- und Liquidationsverfügung der FINMA vom
4. September 2015 getreten ist (Devolutiveffekt, vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S.
144; zum Antrag auf Aufhebung belastender Anordnungen vgl. Urteil 2C_929/2017
vom 23. April 2018 E. 1.2). Nicht eingetreten werden kann auf die vor
Bundesgericht erstmals gestellten Feststellungs- und Anweisungsanträge, sind
doch im bundesgerichtlichen Verfahren keine neuen Anträge mehr zulässig (Art.
99 Abs. 2 BGG; generell zur Subsidiarität von auf Art. 32 FINMAG gestützte
Feststellungsverfügungen Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1).
Die Anträge des Beschwerdeführers geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die
Beschwerden ist im dargelegten Umfang einzutreten.
1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten
untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
2.
Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, in der Anfangsphase ihrer
Geschäftstätigkeit dem Aufsichtsrecht nicht die gebührende Aufmerksamkeit
geschenkt zu haben. Die anstehenden Probleme seien jedoch im Verlaufe des
Jahres 2014 bereinigt worden, weshalb eine Qualifikation als schwere Verletzung
von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen unzutreffend und die Versetzung in das
Liquidationsstadium sowie die Liquidation auf dem Konkursweg unverhältnismässig
sei.
2.1. Die Versetzung in das Liquidationsstadium und die Auflösung der
Beschwerdeführerin wurde mit schweren Verletzungen von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen begründet (zur Qualifikation als Begründungselement vgl. Urteil
2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1; HSU/BAHAR/RENNINGER, Basler
Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 24
zu Art. 32 FINMAG). Ebenso setzen die gegen den Beschwerdeführer
ausgesprochenen Massnahmen der Unterlassungsanweisung und der Publikation eine
individuelle Zurechnung einer (schweren) Verletzung von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen voraus. Zu prüfen ist nachfolgend, ob die Beschwerdeführerin mit
ihrer Geschäftstätigkeit das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und
den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) und/oder das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006
über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG; SR 951.31) schwer verletzt hat.
2.2. Zur schweren Verletzung von börsenrechtlichen Vorschriften hat die
Vorinstanz im angefochtenen Urteil (E. 3.5) erwogen, die E.________ Ltd., an
welcher die Beschwerdeführerin zu 100 % beteiligt sei, habe im Jahr 2012
3'000'000 Namenaktien (50 % des Gesamtkapitals) der F.________ AG von der
damaligen Alleinaktionärin G.________ AG für Fr. 100'000.-- gekauft. Im Laufe
des Jahres 2013 seien die Aktien der F.________ AG gemäss Angaben der
Beschwerdeführerin auf ihre Depots in der Schweiz übertragen worden. Die
Beschwerdeführerin habe somit Aktien der F.________ AG von der G.________ AG
und damit von einer Emittentin sowie ihr eng verbundenen Gesellschaft
übernommen. Diese Aktien habe die Beschwerdeführerin in eigenem Namen und unter
Einsatz von Werbeinstrumenten bzw. professionellen Vermittlern (angefochtenes
Urteil, E. 3.4) in den Jahren 2013 und 2014 an Dritte verkauft und dafür Gelder
im Umfang von mindestens Fr. 580'000.-- entgegen genommen, welche - nach Abzug
von Kosten und Entschädigungen - der F.________ AG als Darlehen zur Verfügung
gestellt worden seien; entsprechende Belege oder Verträge habe die FINMA jedoch
nicht gefunden. Die FINMA habe festgestellt, dass die entsprechenden
Transaktionen wirtschaftlich nicht nachvollziehbar seien und keine Belege dafür
vorliegen würden, wonach den vorgelagerten Transaktionen eine wirtschaftliche
Bedeutung zugemessen werden könne. Dafür, dass die Aktien der F.________ AG
bereits vor dem Erwerb öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten worden seien,
würden gemäss der FINMA und dem Untersuchungsbericht [gemäss Art. 36 FINMAG in
Sachen B.________ AG, Zürich, vom 29. Juni 2015, erstellt durch H.________ AG]
Hinweise fehlen, und auch die Beschwerdeführerin bringe nichts Gegenteiliges
vor. Mangels realwirtschaftlicher Bedeutung der Geschäfte sei daher von einer
erstmaligen Ausgabe auf dem Primärmarkt auszugehen, weshalb die Tätigkeit der
gewerbsmässig handelnden Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Aktien der
F.________ AG als unterstellungspflichtige Emissionshaustätigkeit zu
qualifizieren sei.
2.3. Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Anwendung des Bundesrechts von Amtes
wegen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 lit. a BGG) grundsätzlich nur die vorgebrachten
Rügen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (oben, E.
1.3). Die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Emissionshaus im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den
Effektenhandel (BEHV; SR 954.11) infolge ihres Verkaufs von Aktien der
F.________ AG in den Jahren 2013 und 2014 ist offensichtlich unhaltbar.
2.3.1. Emissionshäuser sind Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die
von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen
und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 BEHV). Die Tätigkeit
ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 lit. d BEHG
).
Als Primärmarkt wird, in Abgrenzung zum Sekundärmarkt, der Markt bezeichnet,
in dem Effekten erstmals begeben (emittiert) werden ("Emissionsmarkt"; BGE 136
II 43 E. 4.1 S. 47; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Code des obligations II -
Commentaire romand, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu Vor Art. 1156 OR; CHRISTIAN BOVET/
ANNE HÉRITIER LACHAT, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV:
Finanzmarktaufsicht, 2016, S. 95 f.). Unter einer Emission wird die Ausgabe und
Platzierung neu geschaffener Effekten verstanden (STEFAN KRAMER/DIETER ZOBL,
Schweizerisches Kapitalmarktrecht, 2004, N. 1064); sie dient den Unternehmen in
aller Regel zur Beschaffung der für die Unternehmensentwicklung erforderlichen
finanziellen Mittel ("Corporate finance"; ZUFFEREY, a.a.O., N. 4 zu Vor Art.
1156 OR; STEFAN WALLER, Das Underwriting Agreement, Diss. Zürich 2009, S. 13
ff.). Ob ein bestimmtes Effekt dem Primär- oder dem Sekundärmarkt zuzuordnen
ist, ist unter anderem auch unter Einbezug der Vorschriften über die
Produkttransparenz (vorab Prospektpflicht) zu beantworten (zur Unterscheidung
zwischen Erst- und Folgepublizität vgl. insbesondere MIRJAM EGGEN,
Produktregulierung im Finanzmarktrecht, Habil. Bern 2015, S. 108, sowie zu Art.
37 E-FIDLEG [BBl 2015 9105 f.] die Botschaft vom 4. November 2015 zum
Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz [FINIG], BBl
2015 8971). Als bewilligungspflichtiges Emissionshaus gilt ein Akteur zum
Vornherein nur, wenn er hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist (Art. 2 Abs.
1 BEHV); seine geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen gegenüber
allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Natur) aufgrund
der Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47
f.; ZUFFEREY, a.a.O., N. 23 [S. 2848] zu Vor Art. 1156 OR; PHILIPPE A. HUBER/
PETER HSU, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2. Aufl. 2011, N. 25 ff. zu Art. 2 lit. d BEHG; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O.,
S. 96 f.). Gewerbsmässig handelt, wer das Effektenhandelsgeschäft
wirtschaftlich selbständig und unabhängig betreibt. Die Aktivität muss darauf
ausgerichtet sein, aus ihr regelmässige Erträge zu erzielen (BGE 136 II 43 E.
4.1 S. 48; HUBER/HSU, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 lit. d BEHG), wobei die
Realisation dieses Ziels nicht ausschlaggebend ist (BOVET/HÉRITIER LACHAT,
a.a.O., S. 98). Das Angebot ist öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele
Personen richtet (d.h. insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben
oder elektronische Medien verbreitet wird), nicht indessen, wenn damit
ausschliesslich in- und ausländische Effektenhändler (Art. 3 Abs. 6 lit. a BEHV
) oder andere staatlich beaufsichtigte Unternehmen, Aktionäre oder
Gesellschafter mit einer massgebenden Beteiligung am Schuldner und mit ihnen
wirtschaftlich oder familiär verbundene Personen (Art. 3 Abs. 6 lit. b BEHV)
sowie institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie (Art. 3 Abs. 6
lit. c BEHV) angesprochen werden (Art. 3 Abs. 7 BEHV; BOVET/HÉRITIER LACHAT,
a.a.O., S. 98; HUBER/ HSU, a.a.O., N. 33 zu Art. 2 lit. d BEHG).
2.3.2. Abzugrenzen sind die Tatbestände des Primärmarktes, der überwiegend neu
geschaffene oder erstmals angebotene Effekte umfasst (oben, E. 2.3.1),
insbesondere vom eigentlichen Secondary Offering bzw. Secondary Placement,
bei welchem ein bisheriger (Gross-) Aktionär seine Titel dem Publikum anbietet.
Das Secondary Offering bzw. Secondary Placement ist nach Schweizer Recht
aufgrund des fehlenden Zusammenhangs mit dem für den Primärmarkt
charakterisierenden Element der Eigen- oder Fremdkapitalbeschaffung ("Corporate
finance", vgl. oben, E. 2.3.1) dem Sekundärmarkt zuzuordnen (KRAMER/ZOBL,
a.a.O., N. 1109; WALLER, a.a.O., S. 17; PETER BÖCKLI, Schweizerisches
Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 N. 26a; ROLF WATTER, in: Basler Kommentar zum
Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 752 OR; OLIVER FRITSCHI,
Haftpflichtkommentar - Kommentar zu den schweizerischen
Haftpflichtbestimmungen, 2016, S. 810 f.; THOMAS JUTZI, Unternehmenspublizität
- Grundlinien einer rechtlichen Dogmatik zur Offenlegung von
unternehmensbezogenen Informationen, 2017, S. 326 f. [Fn 2153, 2158]; THOMAS
RIHM/DAVID KÄNZIG, Orell Füssli's Kommentar zum Aktienrecht, 3. Aufl. 2016, N.
6 zu Art. 752 OR; NICOLAS ROUILLER/MARC BAUEN/ROBERT BERNET/COLETTE LASSERE
ROUILLER, La société anonyme suisse, 2017, S. 444 [Fn 1313]; THOMAS U. REUTTER,
IPO - Ablauf, Struktur, Haftung und Schadloshaltung, in:
Kapitalmarkttransaktionen VIII, 2014, S. 9; offen CLAUDE LAMBERT/DIETER
GERICKE, in: Orell Füssli's Kommentar zum Obligationenrecht, 3. Aufl. 2016, N.
3 zu Art. 652a OR). Nicht als Secondary Offering bzw. als Secondary Placement
qualifiziert jedoch die Festübernahme, d.h. Fälle, bei denen die neu
auszugebenden Aktien im Voraus z.B. von einer Bank im Hinblick auf ein
öffentliches Angebot gezeichnet werden (ROLF WATTER, a.a.O., N. 3 zu Art. 752
OR, unter Verweis auf eine weitere Publikation; FRITSCHI, a.a.O., S. 810 f.).
2.3.3. Die Bewilligungspflicht des Emissionshauses (Art. 3 Abs. 2 BEHV in
Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 lit. d BEHG) soll jedoch
nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die
dahinterstehenden Personen für sich alleine nicht alle Voraussetzungen für die
Bewilligungspflicht als Aktionär erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch
eine solche ausgeübt wird. Der Schutz des Marktes und der Anleger (Art. 5
FINMAG) rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen
finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise,
wenn zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge
wirtschaftliche (bzw. finanzielle/geschäftliche), organisatorische und
personelle Verbindungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine
Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der
Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere
dann gegeben sein, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw.
aufgrund der Umstände (Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen
zwischen den Beteiligten, faktisch gleichem Geschäftssitz, wirtschaftlich
unbegründeter, verschachtelter Beteiligungsverhältnissen, zwischengeschalteten
Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder
stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im
aufsichtsrechtlichen Sinn wahrgenommen wird (BGE 135 II 356 E. 3.2 S. 361 mit
zahlreichen Hinweisen). Entsprechend hat das Bundesgericht die feste Übernahme
von Aktien einer zwar verbundenen, aber dennoch als Drittperson
qualifizierenden Gesellschaft zwecks Weiterverkaufs an das Publikum als
bewilligungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus im Primärmarkt qualifiziert
(Urteil 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3, E. 2.2.4).
2.3.4. Die Aktien der F.________ AG wurden unbestrittenermassen zunächst von
der G.________ AG als Alleinaktionärin gehalten. Die Vorinstanz hat die
bewilligungslos ausgeübte bewilligungspflichtige Aktivität darin erblickt, dass
eine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin in den Jahren 2013 und 2014 die
Aktien der F.________ AG von der bisherigen Grossaktionärin, der G.________ AG,
übernommen habe; diese Aktien der F.________ AG seien anschliessend in das
Depot der Beschwerdeführerin eingeliefert und von der Beschwerdeführerin unter
Einsatz von Werbung und professionellen Vermittlern verkauft worden (oben, E.
2.2). Gestützt auf diese vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung lässt sich
jedoch nicht zuverlässig beurteilen, ob die G.________ AG als (Erst-)
Übernehmerin sämtlicher Aktien der F.________ AG allenfalls mit der
Beschwerdeführerin bzw. deren Tochtergesellschaft E.________ Ltd. im Sinne
eines gruppenweisen Handelns dahingehend zusammengewirkt hat, dass die
Tätigkeit bei einer Gruppenbetrachtung als Festübernahme dem Primärmarkt
zuzuordnen wäre, oder die G.________ AG schlicht als Grossaktionärin die Aktien
der F.________ AG dem Publikum angeboten hat, worin ein dem Sekundärmarkt
zuzuordnendes eigentliches Secondary Placement zu erblicken wäre. Die Sache
wird zu weiterer Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid darüber, ob die
Beschwerdeführerin eine bewilligungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus
ausgeübt hat, an die FINMA zurückgewiesen.
3.
3.1.
3.1.1. Zur schweren Verletzung von Vorschriften über die kollektiven
Kapitalanlagen hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil (E. 3.3, 4.3)
erwogen, die Beschwerdeführerin sei eine Aktiengesellschaft im Sinne (der Art.
620 ff.) des Obligationenrechts. Ihre Geschäftstätigkeit habe darin bestanden,
- sich als ein "Venture Capital | Private Equity-Unternehmen" an privat
gehaltenen, operativen Unternehmen mit Sitz in der Schweiz und im Ausland zu
beteiligen;
- Investoren an diese Unternehmen zu vermitteln, die sich direkt im Rahmen
einer Kapitalerhöhung an diesen Unternehmen beteiligen;
- Gesellschaften vorwiegend in der Gründung und Aufbauphase durch Kapital und
Know-How zu unterstützen, dafür einen Teil der Aktien dieser Gesellschaften zu
erwerben und zu versuchen, diese nach einer Haltefrist von drei bis fünf Jahren
zu veräussern.
Die Strategie der Beschwerdeführerin sei es somit, Beteiligungen (zur Erzielung
von Dividenden) entweder längerfristig zu halten oder mittelfristig zu
verkaufen (Exit-Strategie); mit den Beratungsdienstleistungen an diese
(Start-up) Gesellschaften, an denen sie Beteiligungen halte, seien jedoch kaum
Erträge erzielt worden. Den Erwerb der Beteiligungen an diesen (Start-up)
Gesellschaften finanziere sie insbesondere durch den Verkauf eigener Aktien an
Investoren: Aus den in den Jahren 2013 und 2014 teilweise über Werbeanzeigen
getätigten Verkäufen eigener Aktien an mindestens 71 Investoren seien der
Beschwerdeführerin mindestens Fr. 2.7 Mio. zugeflossen (angefochtenes Urteil,
E. 4.4.2).
3.1.2. Zur Qualifikation als (im Sinne von Art. 110 in Verbindung mit Art. 13
Abs. 2 lit. d KAG) bewilligungspflichtige geschlossene kollektive Kapitalanlage
in Form einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) hat die
Vorinstanz im angefochtenen Urteil (E. 4.3, E. 4.4.3) erwogen, die
Beschwerdeführerin sei eine nicht börsenkotierte Aktiengesellschaft im Sinne
(der Art. 620 ff.) des Obligationenrechts, die das von qualifizierten und
nicht-qualifizierten Anlegern aufgebrachte Kapital hauptsächlich für
Investitionen in Beteiligungen von (Dritt-) Gesellschaften verwende. Die
Anleger würden über keine Mitspracherechte in Bezug auf die
Investitionstätigkeit verfügen und würden nur (gleichmässig) an den
(angestrebten) Mehrwerten partizipieren. Angesichts dessen, dass aus den
angeblich erbrachten Beratungsdienstleistungen kaum Erträgeerzielt worden
seien, übe die Beschwerdeführerin keine operativen Aktivitäten aus; ihre
Aktivität erschöpfe sich vielmehr in der Verwaltung von Anlagevermögen. Die
Beschwerdeführerin habe somit bewilligungslos eine bewilligungspflichtige SICAF
(Art. 110 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 lit. d KAG) betrieben; eine Ausnahme
der kollektiven Kapitalanlage vom sachlichen Geltungsbereich des KAG wegen
operativer Tätigkeit (Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG) oder wegen einer Beschränkung
der Investoren auf qualifizierte Anleger (Art. 10 Abs. 5 KAG) liege nicht vor.
3.2. Mit der Qualifikation der Beschwerdeführerin als kollektive Kapitalanlage
in der Form einer SICAF verkennt die Vorinstanz die besondere Natur von Private
Equity-Fonds und -Gesellschaften und hat materielles Bundesrecht (Art. 7 Abs.
1, Art. 2 Abs. 2 lit. d und Art. 2 Abs. 2 lit. e KAG) falsch angewendet.
3.2.1. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin zutreffenderweise als ein
Private Equity-Fonds bzw. eine Private Equity-Gesellschaft qualifiziert (oben,
E. 3.1.1). Ein Private Equity-Fonds bzw. eine Private Equity-Gesellschaft
unterscheidet sich von gewöhnlichen Effekten- oder Hedgefonds dadurch, dass
die Investition in ein Unternehmen im Vordergrund steht (DIETER GERICKE/
VANESSA ISLER, Private Equity-Fonds und -Gesellschaften: Regulierte und
unregulierte Rechtsformen, in: Private Equity III: Struktur und Regulierung von
Private Equity-Fonds und -Fondsmanager im Lichte des revidierten KAG und der
AIFM-RL, EuropaInstitut an der Universität Zürich, 2013, S. 12). Besonders
deutlich wird diese Charakterisierung bei Venture Capital Finanzierungen, wie
sie die Beschwerdeführerin betreibt: Ein Finanzinvestor erwirbt eine
(Minderheits-) Beteiligung am Eigenkapital (etwa Aktien) einer Gesellschaft mit
dem Ziel, die Bewertung dieser Gesellschaft durch Wertschöpfung zu steigern
und diesen Gewinn am Ende des Projekts (von in der Regel fünf bis zehn Jahren)
durch den Verkauf dieser Beteiligung zu realisieren. Begriffsdefinierend für
diese Investorentätigkeit ist die Gewinnerzielung durch Beteiligungsverkauf
bei Projektende, während fortlaufende Gewinnzahlungen (insbesondere Dividenden)
bis zu diesem Zeitpunkt in aller Regel fehlen werden (ULYSSES VON SALIS,
Funktionen einzelner Vertragsklauseln bei Venture Capital und Private Equity
Finanzierungen, in: Private Equity, Verträge und Rechtsfragen bei Venture
Capital Investments [auf Grundlage der SECA-Musterverträge], S. 273; CHRISTIAN
WENGER, Die Welt des Venture Capital, in: Private Equity, Verträge und
Rechtsfragen bei Venture Capital Investments [auf Grundlage der
SECA-Musterverträge], 2011, S. 15; BEAT KÜHNI, Exitregelungen in Venture
Capital/Private Equity Finanzierungen, in: Private Equity, Verträge und
Rechtsfragen bei Venture Capital Investments [auf Grundlage der
SECA-Musterverträge], 2011, S. 150; vgl. auch die Swiss Private Equity &
Corporate Finance Association's [SECA] Model Documentation: Venture Capital
[Version 2012], https://www.seca.ch/Templates/Templates/
VC-Model-Documentation.aspx, zuletzt besucht am 1. Oktober 2018). Auch wenn bei
Finanzierungen durch Venture Capital die Investition in Beteiligungen im
Vordergrund steht, benötigt der Investor dennoch ein Vehikel, das die
Konzentration der Mittel ermöglicht und rechtlich als Käufer der (Minderheits-)
Beteiligung auftritt (GERICKE/ISLER, a.a.O., S. 9). In der Schweiz stehen zwei
juristische Grundtypen von Venture Capital Vehikel im Vordergrund: die
traditionelle schweizerische (Holding-) Aktiengesellschaft (Aktiengesellschaft
im Sinne von Art. 620 OR [allenfalls mit steuerlichem Holding-Status]), die
Beteiligungen erwirbt, hält und veräussert, sowie besondere Formen der
kollektiven Kapitalanlagen (wie die Kommanditgesellschaft für kollektive
Kapitalanlagen [KGK; Art. 98 KAG] und die SICAF [Art. 110 KAG]) (WENGER,
a.a.O., S. 15; GERICKE/ISLER, a.a.O., S. 18 ff., S. 24 ff., S. 29 ff.).
3.2.2. Angesichts dessen, dass als Vehikel für Venture Capital Finanzierungen
sowohl normale (Holding-) Aktiengesellschaften im Sinne von Art. 620 ff. OR
wie auch die besonderen Rechtsformen des kollektiven Kapitalanlagerechts
(vorab die KGK als Kommanditgesellschaft gemäss Art. 594 ff. OR [Art. 99 KAG]
und die SICAF als Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. OR [Art. 110
Abs. 1 KAG]) gewählt werden können, ist für die Produktebewilligungspflicht im
Sinne von Art. 13 Abs. 2 KAG (zum Begriff vgl. EGGEN, a.a.O., S. 57; THOMAS
JUTZI/SIMON SCHÄREN, Grundriss des schweizerischen Kollektivanlagenrechts,
2014, S. 335) in einem ersten Schritt zu klären, welcher dieser beiden
Oberkategorien das betreffende Anlagevehikel zuzuordnen ist. Erst und nur wenn
feststeht, dass das betreffende Vehikel als eine besondere Rechtsform des KAG
zu gelten hat, stellt sich die Frage der Bewilligungspflicht im Sinne von Art.
13 Abs. 2 KAG. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, ist die Abgrenzung
dieser beiden Oberkategorien insbesondere in Anwendung der Art. 2 Abs. 2 lit.
d KAG und Art. 2 Abs. 2 lit. e KAG vorzunehmen, wonach weder operative
Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausüben, noch
Holdinggesellschaften vom sachlichen Geltungsbereich des KAG erfasst werden
(siehe ausführlich JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., S. 49 f., S. 229 ff.; GERICKE/ISLER,
a.a.O., S. 29 ff.). Die Frage, ob der sachliche Geltungsbereich des KAG
eröffnet ist, kann jedoch nicht durch eine isolierte Anwendung dieser zwei
Ausnahmebestimmungen beantwortet werden, sind diese doch - streng betrachtet -
eigentlich überflüssig: Der Begriff der Kapitalanlage umfasst jede
(längerfristig geplante) Anlage von Geldern zur Erzielung eines Ertrages oder
eines Wertzuwachses oder wenigstens zur Erhaltung der Substanz (BGE 116 Ib 73
E. 2c S. 79; Urteil 2C_571/2009 vom 5. November 2010 E. 2.3.1), während
unternehmerische bzw. operative Tätigkeiten begrifflich gar keine
Anlagetätigkeit darstellen (JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., S. 49) und somit nicht unter
das KAG fallen können. Ausschlaggebend für die Frage, ob der sachliche
Anwendungsbereich des KAG überhaupt eröffnet ist, bleibt vielmehr eine
Gesamtbetrachtung sämtlicher massgebenden Elemente im Einzelfall (Urteil 2C_571
/2009 vom 5. November 2010 E. 2.4). Zu beurteilen ist der jeweilige
Sachverhalt, wie er vorliegt, nicht so wie er wäre, müssten die Bestimmungen
des KAG angewendet werden (Urteil 2C_571/2009 vom 5. November 2010 E. 2.4 in
fine).
3.2.3. Die Vorinstanz hat die Aktivitäten der Beschwerdeführerin insbesondere
deswegen als bewilligungslos ausgeübten Betrieb einer bewilligungspflichtigen
SICAF (Art. 110 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 lit. d KAG) qualifiziert, weil
mit den erbrachten Beratungsdienstleistungen keine Erträge erzielt worden seien
(angefochtenes Urteil, E. 4.4.3). Dem entspreche, dass der
Untersuchungsbeauftragte keine (buchhalterischen) Belege für eine operative
Unterstützung der Beteiligungsgesellschaft gefunden habe (angefochtenes Urteil,
E. 4.4.3). Gemäss einer Schätzung der Organe der Beschwerdeführerin habe der
Anteil an Beratungsdienstleistungen im Verhältnis zur gesamten Tätigkeit seit
dem Jahr 2014 60-90 % ausgemacht, was der Erfolgsrechnung des Jahres 2014 klar
widerspreche. Der Liquiditätsplan per Ende Mai 2015 zeige zudem, dass im April
und Mai 2015 lediglich ein Honorarertrag von rund Fr. 22'500.-- erzielt worden
sei. Zwei Gesellschaften hätten nachträglich Bescheinigungen über eine
Dienstleistungserbringung durch die Beschwerdeführerin ausgestellt, welche
diese am 27. April 2015 der Untersuchungsbeauftragten eingereicht habe. Damit
stehe fest, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Planung ihre
Beratungsdienstleistungen nicht oder nicht entgeltlich habe erbringen können
(angefochtenes Urteil, E. 4.4.3). Daraus schloss die Vorinstanz in rechtlicher
Hinsicht, die Aktivität der Beschwerdeführerin qualifiziere aus diesem Grund
nicht als unternehmerisch bzw. operativ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG
(oben, E. 3.1.2). Mit der Bedeutung, welche die Vorinstanz bei der Auslegung
des Begriffs der operativen Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG
allfälligen daraus resultierenden finanziellen Erträgen bzw. der Buchhaltung
der Beschwerdeführerin zugemessen hat, hat sie diesen Rechtsbegriff verkannt
und in Verkennung der wahren Tragweite dieses Begriffs den rechtserheblichen
Sachverhalt falsch erhoben: Auch wenn im Rahmen der Gesamtbetrachtung, ob eine
Gesellschaft eine unternehmerische Tätigkeit oder eine passive Anlagetätigkeit
ausübt, die Herkunft allfälliger Mittel sicherlich ein massgebliches Kriterium
unter vielen darstellt (Urteil 2C_571/2009 vom 5. November 2010 E. 2.4; vgl.
dazu auch die Übersicht bei JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., S. 223; GERICKE/ISLER,
a.a.O., S. 36), ist diese Gesamtbetrachtung nach der bundesgerichtlichen Praxis
auf die wirtschaftliche Realität auszurichten (Urteil 2C_571/2009 vom 5.
November 2010 E. 2.4). Venture-Capital Finanzierungen zeichnen sich regelmässig
dadurch aus, dass die Wertschöpfung, welche die gehaltene Beteiligung während
der Projektdauer erfährt, durch aktive Mitwirkung beim Unternehmen bewirkt
wird, weshalb die Musterdokumentation (SECA Model Documentation: Venture
Capital [Version 2012], https://www.seca.ch/Templates/Templates/
VC-Model-Documentation.aspx, zuletzt besucht am 1. Juni 2018) Shareholder
Agreement (Version Juli 2012) in den Ziff. 5.1, 5.9 und 6 ausdrücklich solche
Mitwirkungsrechte des Investors vorsieht (ausführlich TRIPPEL, a.a.O., S. 79
f., S. 89 f., S. 92, S. 97, S. 99 f.). Die Erzielung von Erträgen aus den
Beteiligungen ist während laufender Projektdauer jedoch gerade nicht
vorgesehen (oben, E. 3.2.1). Die durch diese aktive Mitwirkung des Investors
beabsichtigte Wertschöpfung beim betreffenden Start-up-Unternehmen
unterscheidet die Venture-Capital-Investorentätigkeit massgeblich von der
passiven Investition in kollektive Kapitalanlagen, bei welcher der Investor
Gelder hingibt, die ihm, zuzüglich der Erträge, später wieder zurückzugeben
sind, der Investor jedoch während dieses Zeitraums grundsätzlich keinen
Einfluss auf die Anlage ausübt ( Prinzip der Fremdverwaltung, Art. 7 Abs. 1
KAG; vgl. JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., S. 41 f.; GERICKE/ISLER, a.a.O., S. 37;
FRANÇOIS RAYROUX/SHELBY DU PASQUIER, Basler Kommentar zum
Kollektivanlagegesetz, 2. Aufl. 2016, N. 25, N. 27 zu Art. 7 KAG). Wirkt somit
ein Venture-Capital-Unternehmen aktiv bei der Gesellschaft, an welcher sie
eine (Minderheiten-) Beteiligung hält, mit, scheidet eine Qualifikation als
kollektive Kapitalanlage bereits wegen der fehlenden, dafür vorausgesetzten
Fremdverwaltung (Art. 7 Abs. 1 KAG) bzw. wegen aktiver unternehmerischer
Tätigkeit (Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG) aus (JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., S. 229 f.).
Die Vorinstanz, welche für die Qualifikation der Beschwerdeführerin als
kollektive Kapitalanlage anstelle der aktiven Mitwirkung auf die (während
laufender Beteiligungsdauer) für Venture-Capital-Anlagevehikel typische
fehlende Ertragserzielung und auf die Buchhaltung der Beschwerdeführerin
abgestellt hat, hat das materielle Bundesrecht (Art. 7 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2
lit. d KAG) falsch angewendet. Zu prüfen ist nachfolgend somit, ob die
Beschwerdeführerin sich bei den Gesellschaften, an denen sie während des
massgeblichen Zeitraums beteiligt war, aktiv einbrachte oder nicht.
3.2.4. Aus den Akten, welche zur Ergänzung des rechtserheblichen Sachverhalts
herangezogen werden können (Art. 105 Abs. 2 BGG), ist ersichtlich, dass sich
die Beschwerdeführerin während des erstinstanzlichen Enforcementverfahrens
durchwegs auf den Standpunkt stellte, seit ihrer Gründung als klassisches
Private Equity- und Venture-Capital-Unternehmen tätig zu sein. Mit Schreiben
vom 17. November 2014 (G01056520/1/366) teilte sie der FINMA in Beantwortung
von Zusatzfragen mit, sie unterstütze Firmen in der Gründungsphase
("Start-Ups") sowie solche in der Aufbauphase mit Kapital, Know-How und
Beratungsdienstleistungen. Im Gegenzug erwerbe und halte sie einen Teil der
Aktien dieser Gesellschaften und versuche, diese nach einer Haltefrist von drei
bis fünf Jahren gewinnbringend zu veräussern. Das für den Beteiligungserwerb
notwendige Kapital beschaffe sie sich über Verkäufe ihrer eigenen Aktien an
private Investoren, über private (institutionelle) Investoren und über private
Geldmittel des Beschwerdeführers und ihm nahe stehender Personen. Diesem
Schreiben lagen insbesondere der Internetauftritt der Beschwerdeführerin
(G01056520/ 1/347), das Investment Agreement vom 12. Februar 2014 betreffend
I.________ (G01056520/1/347) und das Investment and Shareholders' Agreement
vom 10. April 2013 betreffend J.________ (G01056520/ 1/312) bei; die beiden
Verträge enthalten die für Venture-Capital Finanzierung üblichen Klauseln
betreffend Beteiligung der Investoren am Eigenkapital bzw. die Ernennung eines
Vertreters der Beschwerdeführerin im Comité stratégique der Gesellschaft, eine
durch die Beschwerdeführerin zu finanzierende Bonusregelung für das Top
Management der Gesellschaft und eine Exitregelung (vgl. ausführlich MARTIN
FREY, Investment Agreement - Rechtsfragen und Ausgestaltung, in: Private
Equity, Verträge und Rechtsfragen bei Venture Capital Investments [auf
Grundlage der SECA-Musterverträge], S. 40 ff.; MICHAEL TRIPPEL,
Mitwirkungsrechte von Investoren - Ausgestaltung von Quoren in der
Generalversammlung und im Verwaltungsrat, in: Private Equity, Verträge und
Rechtsfragen bei Venture Capital Investments [auf Grundlage der
SECA-Musterverträge], S. 89 ff.; DIETER GERICKE, Vorzugsrechte des Venture
Capital-Investors, in: Private Equity, Verträge und Rechtsfragen bei Venture
Capital Investments [auf Grundlage der SECA-Musterverträge], S. 102 ff.; BEAT
KÜHNI, a.a.O., S. 152 ff.; VON SALIS, a.a.O., S. 276 ff.). Aus diesen
Unterlagen geht jedoch die effektiv ausgeübte Mitwirkung der Beschwerdeführerin
bei den Gesellschaften, an welchen sie Beteiligungen hielt oder hält, nicht
hervor; weder ist erstellt, dass sie die vertraglich zugesicherten Rechte
tatsächlich ausübte noch, dass die vertraglich vereinbarten Tätigkeiten
sämtliche Einflüsse umfasste, die die Beschwerdeführerin faktisch auch ausgeübt
hat. Angesichts dessen, dass nach der bundesgerichtlichen Praxis einer
strittigen Qualifikation als kollektive Kapitalanlage der jeweilige
Sachverhalt, wie er tatsächlich vorliegt, zu Grunde zu legen ist (Urteil 2C_571
/2009 vom 5. November 2010 E. 2.4 in fine), der im Lichte von Art. 7 Abs. 1
KAG bzw. Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG rechtserhebliche Sachverhalt aufgrund einer
unzutreffenden vorinstanzlichen Anwendung des Bundesrechts jedoch gar nicht
erhoben wurde und sich aus den im Recht liegenden Akten nicht zweifelsfrei
ergibt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur
Sachverhaltsergänzung und zu neuem Entscheid an die FINMA zurückzuweisen.
4.
Zusammenfassend kann gestützt auf den im angefochtenen Urteil erhobenen
Sachverhalt nicht zuverlässig beurteilt werden, ob die Beschwerdeführerin -
allenfalls in einer Tätigkeit als Gruppe - bewilligungslos eine
bewilligungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus ausgeübt bzw. der
Beschwerdeführer an einer solchen mitgewirkt hat. Ob die Beschwerdeführerin in
Zusammenhang mit ihrer Venture-Capital-Investorentätigkeit Vorschriften des
schweizerischen Kollektivanlagerechts verletzt bzw. ob der Beschwerdeführer
massgeblich an einer solchen mitgewirkt hat, lässt sich mangels
Rechtserheblichkeit des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts ebenfalls
nicht zuverlässig beurteilen. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben und
die Sache ist zur Ergänzung des im Lichte von Art. 3 Abs. 2 BEHV, Art. 10 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 2 lit. d BEHG bzw. von Art. 7 Abs. 1 KAG bzw. Art. 2
Abs. 2 lit. d und Art. 2 Abs. 2 lit. e KAG rechtserheblichen Sachverhalts an
die FINMA zurückzuweisen.
5.
Bei diesem (teilweise noch offenen) Verfahrensausgang sind keine Gerichtskosten
zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die FINMA hat den Beschwerdeführern, welche
mit ihrer Beschwerde durchgedrungen sind, für das bundesgerichtliche Verfahren
eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG). Die Sache wird zur
Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz
zurückgewiesen (Art. 67, Art. 68 Abs. 5 BGG).
Das Bundesgericht erkennt:
1.
Die Verfahren 2C_1068/2017 und 2C_1070/2017 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen,
soweit darauf einzutreten ist. Das angefochtene Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 2017 wird aufgehoben. Die Sache wird
zur Sachverhaltsergänzung im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die
FINMA zurückgewiesen.
3.
Für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten
erhoben.
4.
Die FINMA hat der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 4'000.--
auszurichten.
5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der vorinstanzlichen Kosten und
Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Oktober 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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