II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1032/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_1032/2017
Urteil vom 22. Dezember 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Feller.
Verfahrensbeteiligte
X.________ SA, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Friedrich
Kramer,
gegen
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH, Infrastrukturbereich
Immobilien, ETH-Zentrum,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - ETHZ ML/FHK Erneuerung ESV-Anlage,
SIMAP-Meldungsnummer 940857 (Projekt-ID 143279),
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom
31. Oktober 2017 (B-7463/2016).
Erwägungen:
1.
Die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETHZ (Infrastrukturbereich
Immobilien) schrieb im Zusammenhang mit einem grossen Bauprojekt die Erneuerung
der Netzersatzanlage sowie die dazu gehörende Notstrom inkl. Erschliessung im
offenen Verfahren aus. Es gingen vier Angebote ein. Im am 12. November 2016
publizierten Vergabeentscheid vom 10. November 2016 erteilte die ETHZ den
Zuschlag der in der Bewertung erstplatzierten Y.________ AG. Dagegen gelangte
die X.________ SA als im Ausschreibungsverfahren Drittplatzierte mit Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil B-7463/2016 vom 31. Oktober 2017 trat das Bundesverwaltungsgericht
auf die Beschwerde nicht ein. Es erachtete die X.________ SA unter Berufung auf
BGE 141 II 14 als nicht zur Beschwerde legitimiert; Voraussetzung dafür wäre,
dass es im Falle einer Gutheissung der Beschwerde realistischerweise zu einem
Zuschlag an sie hätte kommen können, was nicht der Fall sei, da sie im
Evaluationsverfahren nur Drittklassierte war und Rügen betreffend die Bewertung
/Klassierung der zweitplatzierten Bewerberin fehlten.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 4. Dezember 2017
beantragt die X.________ SA dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Angelegenheit zwecks Eintreten
auf die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. (Bei der gegebenen
Prozesskonstellation unzulässige) Eventualbegehren zielen auf die Erteilung des
Zuschlags durch das Bundesgericht ab. Sub-subeventuell wird für den Fall, dass
die ETHZ mit der Y.________ AG oder mit einer anderen Bewerberin abgeschlossen
haben, beantragt, es sei gerichtlich festzustellen, die ETHZ die Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB; SR 172.056.1) verletzt habe.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen
angeordnet worden.
2.
2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art.
83 lit. f BGG unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen
Beschaffungen, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags bestimmte
Schwellenwerte nicht erreicht (Ziff. 1) und wenn sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die beiden Eintretensbedingungen,
Erreichen des Schwellenwerts und Vorliegen einer Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung, müssen kumulativ erfüllt sein (nebst anderen BGE 140
I 285 E. 1.1 S. 288 f.). Dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
vorliegt, hat die Beschwerde führende Partei in der Beschwerdeschrift darzutun
(Art. 42 Abs. 2 zweiter Satz BGG). Stellt sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung, entscheiden die Abteilungen in Dreierbesetzung über
Nichteintreten auf die Beschwerde, wenn deren Zulässigkeit nur unter dieser
Bedingung zulässig ist (Art. 109 Abs. 1 BGG).
2.2. Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung in Sinne von Art. 83
lit. f Ziff. 2 BGG muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des
öffentlichen Beschaffungsrechts handeln. Die Anwendung rechtssprechungsgemässer
Prinzipien auf einen Einzelfall stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse
Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt
nicht. Es muss sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis
wegleitend sein kann und die von ihrem Gewicht her nach einer
höchstrichterlichen Klärung ruft. Wenn sich ergibt, dass eine Rechtsfrage
grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, beschränkt sich die bundesgerichtliche
Prüfung nicht auf die Beurteilung der Grundsatzfrage (BGE 143 II 425 E. 1.3.2
S. 428 mit Hinweisen).
2.3. Die Beschwerdeführerin diskutiert die Eintretensvoraussetzung von Art. 83
lit. f Ziff. 2 BGG nicht ausdrücklich, entgegen der diesbezüglich spezifischen
Begründungspflicht von Art. 42 Abs. 2 zweiter Satz BGG, nicht, sondern
höchstens sinngemäss. Sie hält auf S. 10 der Beschwerdeschrift im Zusammenhang
mit der Frage ihrer Legitimation vor dem Bundesverwaltungsgericht wörtlich
fest: "Aber selbst bei fehlendem aktuellen oder praktischen aktuellen Interesse
besteht im vorliegenden Fall eine Grundsatzfrage von öffentlichem Interesse im
Vordergrund: Erfahrungsgemäss dauern Anfechtungsprozesse im öffentlichen
Beschaffungswesen eine längere Zeit, mit der Folge, dass die Vergabestelle
trotz rechtshängigen Verfahren die Werkverträge mit dem Zuschlagsempfänger
abschliesst und die Arbeiten durchführen lässt, dies quasi ungeachtet des
Prozessausgangs. In diesem Fall kommt ein Beschwerdeentscheid regelmässig zu
spät.... Im vorliegenden Fall haftet im Bereich öffentliches Beschaffungswesen
stets diese Verspätungswirkung an. Wird das Beschwerderecht jedesmal nur
deswegen entzogen, weil es am aktuellen und praktischen Interesse fehlen soll,
dann wird eine Überprüfung, ob das BöB eingehalten worden ist, regelmässig
obsolet. Dies wird zwangsläufig dazu führen, dass eine Vergabestelle gezielt
sich nicht an das BöB halten wird. Das BöB ist ein zu wichtiges Gesetz, als
dass permanente Rechtsverletzungen toleriert werden könnten.... Es bedeutet zur
Frage der Beschwerdelegitimation, dass das Vorhandensein oder
Nichtvorhandensein eines aktuellen oder praktischen Interesses nicht von
wirklicher Bedeutung ist, und deshalb auf dieses Erfordernis in casu verzichtet
werden kann." Diesen Ausführungen lässt sich nicht mit der nötigen Klarheit
entnehmen, worin eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im vorstehend
beschriebenen Sinn liegen soll. Zur Problematik, dass das Urteil regelmässig zu
spät komme, weil der Vertrag in der Regel schon abgeschlossen wurde, besteht
nach Art. 32 Abs. 2 BöB wie auch nach feststehender Rechtsprechung (BGE 137 II
313 E. 1.2.2 S. 317) Klarheit. Zudem ist diese Problematik für den vorliegenden
Fall nicht relevant, weil das Bundesverwaltungsgericht das Nichteintreten nicht
damit begründet hat, dass der Vertrag schon abgeschlossen worden sei, sondern
damit, dass die Beschwerdeführerin keine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt
habe. Dazu formuliert die Beschwerdeführerin keine Grundsatzfrage.
2.4. Auf die Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG nicht
einzutreten.
2.5. Die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) sind entsprechend dem Verfahrensausgang
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Dezember 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Feller
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