II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1030/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_1030/2017
Arrêt du 5 juillet 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
Transports Publics Genevois,
représentés par Me Tobias Zellweger, avocat,
recourants,
contre
Office fédéral des transports Division financement.
Objet
Renouvellement de l'octroi de droits de transport dans le cadre de la
concession no 85 en vue du transport régulier de voyageurs à titre
professionnel,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour I, du 23 octobre
2017 (A-956/2016).
Faits :
A.
Le 17 mars 1986, l'Office fédéral des transports (OFT) avait octroyé aux
Transports publics genevois (TPG) une concession pour les services de
trolleybus à Genève et dans sa banlieue avec effet rétroactif au 1er janvier
1986 pour une durée de trente ans, jusqu'au 31 décembre 2015.
Le 19 décembre 1986, les TPG avaient été mis au bénéfice de la concession
fédérale n° 85/IV pour transporter des personnes, à titre professionnel, par
courses régulières, au moyen de véhicules à moteur à Genève et dans sa
banlieue. Cette concession a été transformée le 17 décembre 1996 en une
concession de zone n°85/V, avec effet au 1er octobre 1996 jusqu'au 30 septembre
2006. Par décision du 7 juin 2002, l'OFT a modifié la concession n° 85, en ce
sens que le droit de transport accordé pour transporter des personnes, à titre
professionnel, par courses régulières, au moyen de trolleybus était maintenu
jusqu'au changement d'horaire 2015 et recouvrait le territoire de l'ensemble
des communes du canton de Genève. Le 14 décembre 2006, la concession n° 85 a
été renouvelée pour la zone et pour le service de ligne, le service Noctambus,
le service Telebus et le service Proxibus, jusqu'au changement d'horaire de
décembre 2016. La demande de prolongation de la concession pour le transport de
personnes au moyen de trolleybus a été refusée par l'OFT.
B.
Par décision du 11 janvier 2016, l'OFT a refusé de mettre les TPG au bénéfice
d'une nouvelle concession de zone trolleybus et leur a octroyé, en lieu et
place, une concession de ligne pour les six lignes de trolleybus actuellement
exploitées par eux en application de l'art. 10 al. 1 let. b de l'ordonnance du
4 novembre 2009 sur le transport de voyageurs (OTV, RS 745.11). Depuis 2010,
les concessions de lignes constituaient la règle et les concessions de zone
l'exception. Au vu de la nouvelle teneur de l'art. 10 al. 1 let. b OTV, qu'il
fallait partant interpréter de manière restrictive, le périmètre admis pour les
concessions de zone se limitait au territoire de la commune selon le répertoire
de l'Office fédéral de la statistique (OFS). Les lignes 2, 6, 7, 10 et 19
sortaient d'une concession de zone ainsi délimitée géographiquement. Ces cinq
lignes devaient être transformées en concession de ligne. Les autres lignes
auraient pu rester dans la concession de zone : étant donné toutefois qu'il ne
restait plus qu'une seule ligne dans la zone, celle-ci, la sixième, devait
également être transformée en concession de ligne. L'OFT a également refusé de
renouveler la concession pour une durée de 25 ans et a limité sa validité à 10
ans jusqu'au 13 décembre 2025. Depuis 2010, l'art. 15 OTV, contrairement à
l'ancien droit qui laissait une marge de manoeuvre plus large ("dans la
règle"), fixait le renouvellement pour 10 ans. Cela signifiait que le
renouvellement ordinaire des moyens d'exploitation ne constituait plus un motif
suffisant pour l'octroi d'une concession d'une plus longue durée au sens de l'
art. 15 al. 3 OTV, qui n'était appliqué qu'en présence d'investissements
extraordinaires. Comme les acquisitions des moyens présentés ne dépendaient pas
de la décision de concession, la demande de renouvellement pour 25 ans (art. 15
al. 2 OTV) devait être refusée.
Le 1er février 2017, les TPG ont recouru auprès du Tribunal administratif
fédéral contre la décision du 11 janvier 2016.
Par arrêt du 23 octobre 2017, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le
recours déposé par les TPG contre la décision rendue par l'OFT le 11 janvier
2016.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, les TPG demandent
au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 23
octobre 2017 par le Tribunal administratif fédéral et, en substance, de les
mettre au bénéfice d'une concession de zone intégrée à la concession pour le
transport de voyageurs n° 85 du 13 décembre 2015 pour une durée de 25 ans
jusqu'au changement d'horaire de décembre 2040. Ils se plaignent de
l'établissement inexact des faits et de la violation du droit fédéral.
Le Tribunal administratif fédéral et l'OFT ont renoncé à déposer des
observations. Les TPG ont été invités à répliquer.
Considérant en droit :
1.
Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par les
destinataires de l'arrêt entrepris, qui ont un intérêt digne de protection à
son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF). Il est dirigé contre
une décision finale (art. 90 LTF) rendue par le Tribunal administratif fédéral
(art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause qui relève du droit public (art. 82
let. a LTF) puisqu'elle est fondée sur la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le
transport de voyageurs (LTV; RS 745.1) et l'Ordonnance du 4 novembre 2009 sur
le transport de voyageurs (OTV; RS 745.11).
Bien qu'ils soient un établissement de droit public, les Transports Publics
Genevois (ci-après: les TPG ou les recourants) n'agissent pas en l'occurrence
dans l'exercice de la puissance publique, mais sont directement touchés, à la
manière d'un privé, par la décision entreprise, qui leur dénie le droit à la
prolongation de concessions de zone. Ils ont donc un intérêt digne de
protection à l'annulation ou la modification de la décision attaquée, de sorte
qu'il faut leur reconnaître la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF; cf.
arrêt 2C_744/2014 du 23 mars 2016 consid. 1.2).
2.
En vertu de l'art. 4 LTV, la Confédération a le droit exclusif d'assurer le
transport régulier de voyageurs tant que ce droit n'est pas limité par d'autres
actes normatifs ou des traités internationaux.
L'art. 6 LTV a la teneur suivante (après le 1er juillet 2013 et avant le 1er
janvier 2018) :
" 1 Après avoir consulté les cantons concernés, la Confédération peut octroyer
à des entreprises des concessions de transport de voyageurs professionnel et
régulier (concessions). Les art. 7 et 8 sont réservés.
2 L'entreprise est tenue d'appliquer le droit du transport de voyageurs
conformément à la législation et à la concession.
3 La concession est octroyée pour une durée maximale de 25 ans. Elle peut être
transférée, modifiée et renouvelée.
4 L'Office fédéral des transports (OFT) est compétent pour l'octroi, le
transfert, la modification, le renouvellement, le retrait, l'annulation et la
révocation des concessions."
La loi fédérale sur les transports de voyageurs ne fixe pas elle-même en détail
le type de concessions, de ligne ou de zone, pour le transport de voyageurs
professionnels.
En vertu de l'art. 63 LTV, le Conseil fédéral a édicté des dispositions
d'exécution, notamment les art. 9 et 10 OTV, dont la teneur est la suivante :
"Art. 9 Concessions et autorisations de lignes
1 Les concessions et les autorisations sont octroyées pour le transport des
voyageurs sur des lignes déterminées.
2 Sont réputées lignes toutes les courses ininterrompues sur des parcours ayant
les mêmes points de départ et d'arrivée, y compris les courses de renfort, du
matin et du soir sur certaines sections. Les noeuds et les points où la
fonction de desserte se modifie peuvent être assimilés à un point de départ ou
d'arrivée.
3 Les offres avec des fonctions de desserte différentes sur le même tronçon
sont considérées comme des lignes à part entière.
Art. 10 Concessions et autorisations de zone
1 Des concessions et des autorisations peuvent être octroyées pour le transport
de voyageurs à l'intérieur d'une zone déterminée, lorsque le transport n'est
pas effectué par des véhicules guidés le long d'un tracé fixe:
a. pour des courses sur demande ou des courses collectives;
b. pour des réseaux de transport locaux.
2 Une seule concession ou autorisation territoriale peut être octroyée par zone
pour les mêmes services de transport."
Conformément à l'art. 6 al. 4 LTV, le législateur a attribué à l'Office fédéral
des transports (OFT) la compétence d'octroyer, mais aussi de transférer,
modifier, renouveler, retirer, annuler et révoquer une concession. C'est par
conséquent à l'OFT que revient la compétence d'octroyer les concessions de
ligne (art. 9 OTV) et celles de zone (art. 10 OTV).
3.
Les recourants ne se plaignent pas de ce que l'art. 10 al. 1 let. b OTV sort du
champ de la délégation législative accordée au Conseil fédéral, mais ils
critiquent l'interprétation de la notion de "réseaux de transport locaux"
prônée par l'OFT et confirmée par l'instance précédente. Les recourants
soutiennent que les lignes concernées relèvent du trafic local au sens de
ladite disposition.
3.1. Lorsque, comme en l'espèce, les normes légales et réglementaires accordent
à l'autorité de première instance à la fois la liberté de décision ("
Entscheidungsspielraum ") en ce qu'elle "peut" octroyer une concession (art. 6
LTV) de zone (art. 10 al. 1 OTV), et une latitude de jugement ("
Beurteilungsspielraum "), en faisant usage d'une notion juridique indéterminée,
force est de reconnaître à l'autorité administrative de première instance, en
sus de celui qui lui revient de droit dans l'interprétation de la notion
juridique indéterminée, un large pouvoir d'appréciation que l'autorité de
juridiction administrative doit également respecter, en ne s'écartant pas de la
solution retenue par l'autorité administrative de première instance sans
nécessité. En d'autres termes, elle doit laisser cette dernière choisir entre
plusieurs solutions opportunes et ne pas substituer sans motif pertinent à une
solution convenable une autre solution également convenable (ATF 135 II 296
consid. 4.4.3 p. 308).
3.2. L'instance précédente a jugé fondée sur des motifs objectifs
l'interprétation donnée par l'OFT de la notion de "réseaux de transport locaux"
en ce sens qu'elle recouvre un territoire géographique équivalant à la localité
ou, le cas échéant, à la commune lorsqu'elle correspond au territoire de la
localité, par référence au répertoire des localités de l'Office fédéral de la
statistique (OFS), de façon à déterminer une zone de manière précise et stable
et de manière à éviter une définition arbitraire des concessions de zone, ce
que les recourants contestent.
3.3. Il n'y a pas lieu d'examiner si l'interprétation prônée par l'OFT doit
être confirmée. En effet, même s'il fallait juger, avec les recourants, que
l'interprétation adoptée par l'instance précédente et l'OFT devrait être
corrigée et par conséquent privilégier une interprétation systématique
s'alignant sur la notion de localité au sens de l'art. 5 al. 2 OTV, l'OFT
serait encore en droit de faire usage du pouvoir d'appréciation que lui confère
le caractère potestatif des art. 6 LTV et 10 al. 1 OTV. Il pourrait encore
refuser d'octroyer aux recourants une concession de zone en considérant que les
concessions de lignes constituent la règle et les concessions de zone
l'exception.
Il appartenait donc aux recourantes de démontrer non seulement que l'instance
précédente aurait violé le droit fédéral en interprétant la notion de réseaux
de transport locaux, mais également d'exposer en quoi elle aurait outrepassé le
pouvoir d'appréciation que confère à l'OFT le caractère potestatif des art. 6
LTV et 10 al. 1 OTV en jugeant que l'octroi de concession de ligne est la
règle. Sous cet angle, force est d'admettre qu'en confirmant l'octroi de
concessions de lignes aux recourants conformément à l'art. 9 al. 1 OTV,
l'instance précédente ne s'est pas écartée sans nécessité de la solution
retenue par l'OFT, laissant ce dernier choisir entre plusieurs solutions
opportunes sans substituer sans motif pertinent à une solution convenable une
autre solution également convenable.
Il apparaît en effet qu'avec la mise en oeuvre de la réforme des chemins de fer
2, qui a abouti à la modification de la loi sur le transport des voyageurs
entrée en vigueur le 1er janvier 2010, le législateur fédéral poursuivait
"l'objectif suprême de la politique des transports [...] d'assurer l'offre d'un
système ferroviaire attrayant et performant [...], en améliorant
progressivement l'efficience des transports publics et en optimisant le rapport
coûts - efficacité" (Message sur la réforme des chemins de fer 2 du 23 février
2005, FF 2005 2269, p. 2288). Dans le transport régional des voyageurs, la
réforme s'est traduite par la mise en place d'incitations à la concurrence
destinées à mettre à profit certaines synergies potentielles et à rendre
disponibles des capacités inutilisées (loc. cit., p. 2290). L'objectif du
législateur d'améliorer la concurrence également dans le transport régional des
voyageurs se trouvait toutefois entravé par le système de la régale des
transports publics (art. 4 LTV), puisque ce système implique l'octroi de
concessions (art. 6 LTV). Or, lorsque la Confédération octroie une concession à
une entreprise pour un trafic déterminé, elle lui donne non seulement le droit
de transporter des voyageurs régulièrement et à titre professionnel, mais elle
lui confère également une protection contre la concurrence (cf. Message sur la
réforme des chemins de fer 2 du 23 février 2005, FF 2005 2269, p. 2325). Afin
de minimiser l'effet de protection contre la concurrence qui résulte de la
concession, l'Ordonnance sur le transport des voyageurs prévoit en priorité
l'octroi de concessions et autorisations pour le transport des voyageurs sur
des lignes déterminées (art. 9 al. 1 OTV; "sont octroyées"), tandis que ce
n'est que subsidiairement que l'OFT "peut" octroyer des concessions et
autorisations à l'intérieur d'une zone déterminée à cette fin (art. 10 al. 1
OTV). Il tombe en effet sous le sens que la protection qu'une concession de
zone porte sur le plan géographique une plus grande atteinte à l'objectif du
législateur d'améliorer la concurrence que ne le fait la protection que confère
la concession accordée pour une ligne.
3.4. En confirmant la décision de l'autorité intimée d'octroyer des concessions
de lignes et non une concession de zone aux recourants, l'instance précédente
n'a pas violé le droit fédéral. Le recours est rejeté sur ce point.
4.
Les recourants reprochent à l'instance précédente d'avoir violé l'art. 15 al. 3
OTV en subordonnant l'application de cette disposition à l'existence
d'investissements extraordinaires.
4.1. Aux termes de l'art. 6 al. 3 LTV, la concession est octroyée pour une
durée maximale de 25 ans et, pour les installations à câbles, pour une durée
maximale de 40 ans. Elle peut être transférée, modifiée et renouvelée.
L'art. 15 OTV à la teneur suivante :
" 1 La concession est octroyée ou renouvelée pour dix ans.
2 La concession peut être octroyée ou renouvelée pour une plus courte durée,
notamment:
a. si l'entreprise de transport le demande;
b. si, à la date de la demande, la mise au concours des
lignes concernées figure dans les planifications de mises au
concours des cantons commanditaires; ou
c. si une mise au concours a prévu une durée de concession
plus brève.
3 Elle peut être octroyée pour une plus longue durée, mais pour 25 ans au plus,
si l'amortissement des moyens d'exploitation l'exige."
4.2. L'instance précédente a confirmé la position de l'OFT pour qui le
renouvellement ordinaire des moyens d'exploitation ne constitue plus un motif
suffisant d'octroyer une concession durée supérieure à 10 ans au sens de l'art.
15 al. 3 OTV. Cela résultait a contrario de l'art. 14 de l'ancienne ordonnance
du 25 novembre 1998 sur les concessions pour le transport des voyageurs (OCTV;
RO 1999 721, abrogée par l'art. 82 ch. 1 OTV), qui prévoyait qu'en règle
générale, la concession était octroyée pour dix ans, tandis que, si
l'amortissement des moyens d'exploitation durait plus longtemps, elle pouvait
être octroyée pour une plus longue durée, mais pour 25 ans au plus. Les termes
"en règle générale" ayant été supprimés de l'art. 15 al. 1 OTV, l'OFT ne
disposait plus d'une marge de manoeuvre aussi large que sous l'empire de l'OCTV
et devait nouvellement s'en tenir à la durée de dix ans. A cette fin, c'était,
selon l'instance précédente, à bon droit que l'OFT avait décidé que le
renouvellement ordinaire des moyens d'exploitation ne constituait plus un motif
suffisant pour accorder une durée de concession d'une plus longue durée,
réservée à des situations particulières : il s'agissait par exemple
d'entreprises ne bénéficiant pas d'indemnités publiques et exploitant un
service à leurs risques et périls ou encore d'investissements réalisés au
moment de l'octroi de la concession pour du matériel très spécifique qui ne
pourrait être exploité ailleurs que sur la ligne faisant l'objet de la
concession.
4.3. La position de principe de l'OFT, confirmée par l'instance précédente,
trouve appui directement dans la volonté du législateur pour qui "les
conventions à long terme, propagées ici ou là, sont superflues pour garantir la
sécurité des investissements. Il n'est pas envisagé d'adapter la durée des
concessions à la durée de vie des moyens d'exploitation" (cf. Message sur la
réforme des chemins de fer 2 du 23 février 2005, FF 2005 2269, p. 2330). Elle
est par conséquent conforme au droit fédéral. Il n'y a pas lieu de corriger la
position de l'OFT sur la durée des concessions qu'il octroie, ni les critères
qui autorisent ce dernier à accorder une concession de plus longue durée,
d'autant moins, comme le souligne le message, qu' "un nouvel exploitant peut
être tenu de reprendre les moyens d'exploitation" (ibidem).
4.4. En application de l'art. 15 al. 3 OTV, c'est par conséquent à bon droit
que l'instance précédente a constaté que les recourants ne se trouvaient pas
d'une situation particulière exigeant l'octroi d'une concession d'une durée
plus longue que dix ans, en raison notamment des indemnités publiques dont ils
bénéficient. Le risque dénoncé par les recourants de devoir se séparer de leurs
moyens d'exploitation en cas de refus du renouvellement de leur concession à
son expiration est peut-être réel, mais trouverait un contre-poids suffisant
dans le fait qu'un nouvel exploitant pourrait être tenu de reprendre leurs
moyens d'exploitation. Le recours est rejeté sur ce point.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Succombant, les
recourants doivent supporter les frais de justice devant le Tribunal fédéral (
art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al.1 et 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge des
recourants.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Office
fédéral des transports et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 5 juillet 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey
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