I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.648/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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1C_648/2017
Urteil vom 31. Mai 2018
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Eusebio und Kneubühler.
Gerichtsschreiber Gelzer.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Remo Cahenzli,
gegen
1. B.________,
2. C.________ und D.________,
3. E.________,
4. F.________ und G.________,
5. H.________,
6. I.________,
Beschwerdegegner,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Ettisberger,
Gemeinde Flims,
Via dil Casti 2, 7017 Flims Dorf,
vertreten durch Rechtsanwalt Gion J. Schäfer.
Gegenstand
Baugesuch,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 5.
Kammer, vom 31. August 2017 (R 17 13).
Sachverhalt:
A.
A.________ (nachstehend: Bauherrin) ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1751 in
Flims (nachstehend: Bauparzelle), die der Bauzone B zugeordnet wurde.
Am 11. November 2014 wies der Gemeindevorstand Flims das Gesuch der Bauherrin,
auf der Bauparzelle die Errichtung eines Mehrfamilienhauses mit
Unterniveaugarage zu bewilligen, ab. Zur Begründung führte er namentlich an,
die geplanten Erker könnten in dieser Form nicht bewilligt werden, weil sie den
Grenzabstand verletzten. Eine dagegen von der Bauherrin erhobene Beschwerde
wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil R-15-7 vom 10.
November 2015 ab.
B.
Mit Baugesuch vom 22. August 2016 unterbreitete die Bauherrin zur Überbauung
der Bauparzelle der Gemeinde Flims ein gegenüber dem vorgenannten Gesuch
namentlich bezüglich der Erker abgeändertes Bauprojekt zur Errichtung eines
Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage und Autoliftgebäude. Dagegen erhoben
B.________, C.________ und D.________, E.________, F.________ und G.________,
H._________ sowie I.________ (nachstehend: Einsprecher) gemeinsam Einsprache.
Diese Einsprache hiess der Gemeindevorstand mit am 9. Dezember 2016
zugestelltem Einspracheentscheid teilweise gut, indem er die Genehmigung des
Baugesuchs mit der Auflage erteilte, die Erker an der Ost- und Westfassade
wegzulassen. Entsprechend sah die gleichentags zugestellte Baubewilligung in
der Auflage Ziff. b22 vor:
"Gemäss Einspracheentscheid (II. Erwägungen, 4) sind die angeblichen Erker
nicht bewilligungsfähig. Diese müssen aus baupolizeilichen und ästhetischen
Gründen weggelassen werden. Vor Baubeginn müssen dem Bauamt die korrigierten
Grundriss-, Fassaden- und AZ-Berechnungspläne zur Genehmigung im Doppel
eingereicht werden."
Eine gegen diese Auflage gerichtete Beschwerde der Bauherrin wies das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil vom 31. August 2017 ab,
soweit es darauf eintrat.
C.
Die Bauherrin (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 31.
August 2017 aufzuheben und ihr Bauvorhaben ohne die Ziff. b22 der Auflagen zur
Baubewilligung oder eventuell gemäss den der Vorinstanz am 1. Februar 2017
eingereichten neuen Plänen zu bewilligen. Subeventuell sei die Angelegenheit
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde Flims beantragen, die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Einsprecher (Beschwerdegegner)
schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin bestätigt in
ihrer Replik ihre Beschwerdeanträge.
Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts
im Bereich des Baurechts steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten grundsätzlich offen (Art. 82 f. BGG; BGE 133 II 353 E. 2 S.
356). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und
ist als Baugesuchstellerin zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 89
Abs. 1 BGG).
1.2. Gemäss der umstrittenen Auflage müssen die strittigen Erker weggelassen
und vor Baubeginn dem Bauamt die korrigierten Pläne zur Genehmigung eingereicht
werden. Da mit den Bauarbeiten vor dieser Genehmigung nicht begonnen werden
darf, stellt diese für die praktische Wirksamkeit der Baubewilligung eine
Bedingung dar. Nach der Rechtsprechung führt der noch ausstehende Entscheid
über eine solche Bedingung dazu, dass das Baubewilligungsverfahren bis zum
Entscheid darüber noch nicht als abgeschlossen gilt, wenn der Baubehörde bei
der Beurteilung der Erfüllung der Bedingung noch ein Entscheidungsspielraum
offensteht (Urteil 1C_620/2015 vom 4. Mai 2016 E. 1.6 mit Hinweisen: vgl. auch
BGE 138 I 143 E. 1.2; 142 II 20 E. 1.2 S. 23 f.; je mit Hinweisen). Ein solcher
Spielraum ist vorliegend zu verneinen, da die verlangte Weglassung der Erker
gemäss den bewilligten Bauplänen und den Ausführungen der Beschwerdeführerin
keine anderweitige Neugestaltung des Bauprojekts voraussetzt.
1.3. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die
Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.4. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann geltend
gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundes- oder Völkerrecht (
Art. 95 lit. a und b BGG). Zulässig ist auch die Rüge der Verletzung von
kantonalen verfassungsmässigen Rechten, kantonalen Bestimmungen über die
politische Stimmberechtigung der Bürger und über Volkswahlen- und Abstimmungen
(Art. 95 lit. c und d BGG). Abgesehen davon überprüft das Bundesgericht die
Anwendung des kantonalen Rechts nicht als solche. Jedoch kann gerügt werden,
diese Anwendung widerspreche dem Bundesrecht, namentlich dem Willkürverbot
gemäss Art. 9 BV (BGE 142 II 369 E. 2.1 S. 372 mit Hinweisen). Nach der Praxis
des Bundesgerichts verstösst ein Entscheid gegen dieses Verbot, wenn er im
Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, weil er zum Beispiel eine Norm oder
einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt. Dass eine andere Lösung
ebenfalls als vertretbar erscheint, genügt nicht (BGE 141 I 70 E. 2.2 S. 72 mit
Hinweisen).
2.
2.1. Art. 75 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 6. Dezember
2004 (KRG) lautet:
" 1 Bei der Erstellung von Gebäuden, die den gewachsenen Boden überragen, ist
gegenüber jedem Nachbargrundstück ein Grenzabstand von 2.5 m einzuhalten,
sofern das Baugesetz der Gemeinde nicht grössere Grenzabstände vorschreibt.
2 Zwischen Gebäuden ist ein Gebäudeabstand von 5.0 m einzuhalten, sofern das
Baugesetz der Gemeinde nicht grössere Gebäudeabstände vorschreibt.
3 Vorspringende Gebäudeteile wie Dachvorsprünge, Vordächer, Vortreppen, Erker,
offene Balkone dürfen bis zu 1.0 m in den Grenz- und Gebäudeabstand
hineinragen. Bildet der vorspringende Gebäudeteil nach aussen eine Wand, gilt
diese als Teil der Umfassungswand. "
2.2. Bezüglich des ersten von der Beschwerdeführerin vorgelegten Bauprojekts
führte die Vorinstanz in E. 3b ihres Urteils R-15-7 vom 1. September 2015 aus,
die "Erker" an der Ost- und Westseite des projektierten Mehrfamilienhauses auf
Parzelle 1751 würden sich nicht nur über zwei Stockwerke hinziehen, sondern
hätten auch zur Folge, dass das Dach verlängert werde. Sie bildeten nach aussen
eine Wand und würden somit nach Art. 75 Abs. 3 KRG als Teil der Umfassungswand
gelten. Demnach hätten die beiden zweigeschossigen Erker auf der Ost- und
Westseite den im Baugesetz der Gemeinde Flims (BG) für die Wohnzone B
vorgesehenen ordentlichen Grenzabstand in Verbindung mit den Mehrlängen nach
Art. 40 einzuhalten.
2.3. Im angefochtenen Urteil gab die Vorinstanz an, das neu zu beurteilende
Bauprojekt unterscheide sich von demjenigen, das Gegenstand des Urteils R-15-7
gebildet habe, lediglich darin dass die projektierten Erker nicht ganz bis zum
Dach reichten. Sie würden sich jedoch nach wie vor über zwei Stockwerke hin
ziehen und bildeten daher nach aussen eine Wand bzw. einen Teil der
Hausfassaden auf der West- und Ostseite, weshalb die Erwägungen im Urteil
R-15-7 betreffend die Einhaltung der privilegierten Grenzabstandsvorschriften
weiterhin unverändert gelten würden. Demnach verletzten die Erker den
Grenzabstand von 5,5 m (ordentlicher Grenzabstand von 5 m zuzüglich 0,5 m
Mehrlängenzuschlag gemäss Art. 40 BG).
2.4. Die Beschwerdeführerin bringt vor, als "Erker" gelte allgemein ein der
Fassade oder Ecke eines Gebäudes vorgelagerter, geschlossener, überdachter,
über ein oder mehrere Geschosse reichender Ausbau. Ein Erker bilde daher
definitionsgemäss einen durch Fassaden umbauten Raum bzw. eine Ausstülpung der
Fassade und unterscheide sich damit von den anderen in Art. 75 Abs. 3 KRG
aufgeführten vorspringenden Gebäudeteilen, d.h. Dachvorsprünge, Vordächer,
Vortreppen, offene Balkone. Die im letzten Satz von Art. 75 Abs. 3 KRG genannte
Bildung einer Wand könne daher auf Erker grundsätzlich nicht zugeschnitten
sein, zumal es nach der Lehre bezüglich des Abstandsprivilegs keine Rolle
spiele, wie die Erker im Detail ausgestaltet seien, soweit sie die Eigenart als
"Gebäudevorsprung" bewahrten. Da dies für die strittigen Gebäudevorsprünge
zutreffe und sie alle charakterisierenden Eigenschaften eines Erkers aufwiesen,
schliesse die Vorinstanz mit dem Argument, dass sie eine Wand gemäss dem
letzten Satz Art. 75 Abs. 3 KRG bildeten, das im ersten Satz dieser Bestimmung
begründete Abstandsprivileg für Erker willkürlich aus.
2.5. Mit diesen Ausführungen legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern
die vorinstanzliche Annahme, die strittigen Gebäudevorsprünge bildeten nach
aussen eine Wand im Sinne von Art. 75 Abs. 3 zweiter Satz KRG, willkürlich sein
soll. Dies ist auch nicht ersichtlich, da diese Vorsprünge gemäss den Bauplänen
3,85 m breite und parallel zur Hausfassade verlaufende Mauerflächen aufweisen
sollen, weshalb willkürfrei angenommen werden kann, sie bildeten aufgrund ihrer
Ausgestaltung und Grösse für den Betrachter optisch eine Wand. Dies ist für
Erker nicht begriffsnotwendig, da namentlich auch traditionelle runde bzw.
turmartige Erker ohne grössere parallel zur Fassade verlaufenden Mauerflächen
unter die von der Beschwerdeführerin genannte Definition der Erker fallen. Die
Vorinstanz hat daher mit der Annahme, die strittigen Erker bildeten eine Mauer
im Sinne von Art. 75 Abs. 3 KRG, das Abstandsprivileg für Erker nicht gänzlich
ausgeschlossen, weshalb der entsprechende Willkürvorwurf der Beschwerdeführerin
unbegründet ist. Daran vermag der von ihr angerufene Kommentar zum Planungs-
und Baugesetz des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ZH) nichts zu
ändern, weil er sich auf eine Gesetzesregelung bezieht, die das
Abstandsprivileg für Erker - anders als Art. 75 Abs. 3 KRG - nicht durch den
Ausschluss der Bildung einer Mauer einschränkte (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher
Planungs- und Baurecht, Bd. 2, 5. Aufl. 2011, S. 852 f. betreffend § 260 Abs. 3
PBG/ ZH in der bis zum 28. Februar 2017 gültigen Fassung). Dass gemäss Art. 58
Abs. 1 des alten Baugesetzes der Gemeinde Flims eingeschossige Erker und
Balkone bis zu einem Drittel der Fassadenlänge und höchstens 1,5 m Tiefe in den
Grenzabstand hineinragen durften, ist ebenfalls nicht entscheiderheblich, weil
diese Regelung in der vorliegend anwendbaren Fassung des Baugesetzes ersatzlos
gestrichen wurde und damit bezüglich des Abstandsprivilegs für Erker Art. 75
Abs. 3 KRG anwendbar ist.
3.
3.1. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Verpflichtung zur Weglassung der
Erker verletze das Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 BV, weil
damit in den Grenzabstand hineinragende Erker an der Ost- und Westfassade in
genereller Weise die Bewilligungsfähigkeit abgesprochen werde. Zur Wahrung der
Verhältnismässigkeit hätte die Baubehörde aufzeigen müssen, wie die Erker
umzugestalten seien, um vom Abstandsprivileg gemäss Art. 75 Abs. 3 KRG erfasst
zu werden. Zudem hätte sie die Beschwerdeführerin auffordern müssen,
entsprechend abgeänderte Pläne zur Genehmigung einzureichen. Da die Baubehörde
dies unterlassen habe, hätte die Vorinstanz die Rüge der Verletzung des
Verhältnismässigkeitsprinzips gutheissen müssen.
3.2. Die Baubehörde hat den Verzicht auf die den Grenzabstand verletzenden
strittigen Erker verlangt, um das Bauprojekt insgesamt bewilligen zu können.
Die Verpflichtung zur Weglassung dieser Erker bezieht sich nur auf die in den
Bauplänen des Baugesuchs vorgesehenen Erker und schliesst daher entgegen der
Meinung der Beschwerdeführerin nicht aus, dass sie der Baubehörde ein neues
Bauprojekt mit anders konzipierten Erkern unterbreitet, deren Vereinbarkeit mit
dem Grenzabstand und den Ästhetikvorschriften neu geprüft werden muss. Eine
entsprechende Neukonzeption der Erker mit planerischen Anpassungen kann jedoch
nicht in einer Auflage vorgeschrieben werden (vgl. Urteil 1C_282/2017 vom 2.
März 2018 E. 2.5 mit Hinweisen). Demnach verstiess die Vorinstanz nicht gegen
das Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn sie den in der Baubewilligung verlangten
Verzicht auf die geplanten Erker als zulässig erachtete und von der Baubehörde
nicht verlangte, in einer Auflage die Neukonzeption dieser Erker
vorzuschreiben.
4.
Die Beschwerdeführerin stellte im vorinstanzlichen Verfahren neu das
Eventualbegehren, die Erker seien mit einer Breite von bloss 3,46 m - anstatt
wie im Baugesuch beantragt von 3,85 m - zu bewilligen.
Die Vorinstanz ist auf dieses Eventualbegehren mit der Begründung nicht
eingetreten, eine solche Projektänderung könne nicht erst vor dem
Verwaltungsgericht erfolgen und von diesem erstmals beurteilt werden.
Die Beschwerdeführerin erachtet dieses Vorgehen als willkürlich: Der
Instanzenzug werde nicht verkürzt, weil mit dem Eventualbegehren weniger
beantragt werde als im Baugesuch und dieses Begehren daher im Hauptbegehren
bereits enthalten sei. Sodann verfüge das Verwaltungsgericht über eine volle
Kognition und es bewillige praxisgemäss allfällige nachträgliche
Projektanpassungen, sofern die Bauherrschaft damit eine Auflage der
Baubewilligung zu erfüllen beabsichtige.
Vorliegend geht es der Beschwerdeführerin mit ihrem Eventualbegehren jedoch
nicht darum, dem in der strittigen Auflage verlangten Verzicht auf die Erker zu
entsprechen, sondern sie möchte entgegen dieser Auflage neu dimensionierte
Erker errichten. Diese architektonische Neugestaltung der Erker durfte die
Vorinstanz willkürfrei als Projektänderung und nicht als blosse Einschränkung
der Begehren qualifizieren, wie sie von Art. 51 Abs. 2 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 31. August 2006 des Kantons Graubünden (VRG/ GR)
zugelassen wird. Bei der Beurteilung der neu gestalteten Erker kommt der
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde als Ausfluss der Gemeindeautonomie
bezüglich der hier strittigen baupolizeilichen Fragen ein Beurteilungsspielraum
zu. Diesen hat die Vorinstanz auch dann zu wahren, wenn ihr nach Art. 51 Abs. 1
VRG/GR Ermessenskontrolle zukommt. Die Vorinstanz verfiel daher nicht in
Willkür, wenn sie die Auffassung vertrat, es sei in erster Linie Aufgabe der
Gemeinde, über die Bewilligungsfähigkeit weniger breiter Gebäudevorsprünge zu
entscheiden.
5.
Nach dem Gesagten durfte die Gemeinde Flims die Baubewilligung für die
strittigen Erker bereits wegen der Missachtung des Grenzabstands verweigern.
Der vorinstanzlichen Erwägung, wonach die Gemeinde auch die genügende
ästhetische Einordnung des Mehrfamilienhauses mit den Erkern verneinen durfte,
kommt demnach keine entscheiderhebliche Bedeutung zu. Auf die gegen diese
Erwägung und den ihr zugrunde liegenden Feststellungen erhobenen Rügen der
Beschwerdeführerin ist daher nicht einzutreten. Dies gilt namentlich bezüglich
der Rüge, die Vorinstanz habe willkürlich festgestellt, die Erker in nächster
Umgebung seien überall auf einem Stockwerk angebracht. Nicht einzutreten ist
auch auf die Rüge, die Vorinstanz hätte die genügende Einordnung bei
Gutheissung des Eventualbegehrens auf eine Verkleinerung der Breite der Erker
um ca. 40 cm bei ansonsten unveränderter architektonischer Gestaltung bejahen
müssen.
6.
Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der
unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat
zudem den privaten, anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnern eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Gemeinde obsiegt in
ihrem amtlichen Wirkungskreis und hat daher keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Flims und dem Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Mai 2018
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Gelzer
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