I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.638/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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1C_638/2017
Urteil vom 20. Februar 2018
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Chaix, Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Verfahrensbeteiligte
Flughafen Zürich AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Gfeller,
gegen
Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10.
Gegenstand
Ausstand im Verfahren A-3924/2017,
Beschwerde gegen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung
I, vom 6. November 2017 (A-4425/2017).
Sachverhalt:
A.
Das Bundesverwaltungsgericht ist Aufsichtsbehörde über die Eidgenössischen
Schätzungskommissionen. Gerichtsintern ist die Aufsicht der ersten Kammer der
Abteilung I übertragen und wird von einer Delegation (Aufsichtsdelegation;
nachfolgend AD ESchK) ausgeübt. Claudia Pasqualetto Péquignot ist Präsidentin
und Maurizio Greppi Vizepräsident dieser Delegation.
Im Frühjahr 2016 führte die AD ESchK Gespräche mit der Flughafen Zürich AG
(FZAG) über die Rahmenbedingungen für die Erledigung der Enteignungsverfahren
im Zusammenhang mit dem Flughafen Zürich. Hintergrund war die personelle
Situation der Eidgenössischen Schätzungskommission Kreis 10 (nachfolgend:
ESchK10). Bei dieser sind seit 1999 zahlreiche Entschädigungsforderungen zur
Abgeltung übermässiger Fluglärmimmissionen aus dem Betrieb des Flughafens
Zürich hängig. Die Gespräche mündeten in einen durch die AD ESchK verfassten
Weisungsentwurf, der unter anderem vorschlug, die betreffenden Stelleninhaber
stundenweise und unabhängig von ihrem Erwerbsstatus (selbstständig oder
unselbstständig) mit Fr. 200.-- pro Stunde zu entschädigen.
Die FZAG lehnte den Weisungsentwurf mit Stellungnahme vom 4. Mai 2017 ab;
insbesondere könne sich ein Stundenansatz von Fr. 200.-- für alle
Präsidiumsmitglieder unabhängig von deren Status/Situation und der Art der zu
erledigenden Arbeiten nicht auf die geltenden Gebührentarife stützen. Daraufhin
zog die AD ESchK mit Schreiben vom 3. Juli 2017 ihren Weisungsentwurf zurück.
B.
Mit Eingaben vom 14. und 23. Juni 2017 erhob die FZAG Beschwerde gegen zwei
Rechnungsverfügungen des Präsidenten der ESchK10. Das Bundesverwaltungsgericht
eröffnete hierfür die Verfahren A-3374/ 2017 und A-3580/2017. Für das Verfahren
A-3374/2017 wurde der Spruchkörper (mit Maurizio Greppi als Instruktionsrichter
und Claudia Pasqualetto Péquignot als Richterin) mittels eines
Zufallsgenerators bestimmt. Diesem Spruchkörper wurde auch das konnexe
Verfahren A-3580/2017 zugewiesen.
C.
Am 13. Juli 2017 erhob die FZAG Beschwerde gegen eine weitere
Rechnungsverfügung des Präsidenten der ESchK10 vom 15. Juni 2017. In
prozessualer Hinsicht stellte sie das Begehren, es sei ein Spruchkörper zu
bestimmen, der mit der in diesem Verfahren zu beachtenden "Vorgeschichte" nicht
vorbefasst, mithin unabhängig i.S.v. Art. 6 EMRK sei.
Das Bundesverwaltungsgericht eröffnete das Beschwerdeverfahren A-3924/2017 und
wies es dem im Verfahren A-3374/2017 ermittelten Spruchkörper zu, entsprechend
der Gerichtspraxis bei konnexen Verfahren. Den Parteien wurde Frist bis zum 16.
August 2017 gesetzt, um allfällige Ausstandsbegehren einzureichen.
Mit Eingabe vom 8. August 2017 reichte die FZAG ein Ausstandsbegehren gegen
Maurizio Greppi und Claudia Pasqualetto Péquignot ein. Diese nahmen mit
Schreiben vom 14. und 23. August 2017 Stellung. Mit Zwischenentscheid vom 6.
November 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht das Ausstandsbegehren ab.
D.
Dagegen hat die FZAG am 21. November 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, der angefochtene
Zwischenentscheid sei aufzuheben und ihr Ausstandsbegehren sei gutzuheissen.
Demgemäss sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, im Verfahren A-3924/2017
einen Spruchkörper zu bestimmen, der mit der zu beachtenden "Vorgeschichte"
nicht vorbefasst, mithin unabhängig im Sinne von Art. 6 EMRK und Art. 30 Abs. 1
BV sei.
E.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Die ESchK10
hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts über ein
Ausstandsbegehren. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 92 BGG offen. Die
Beschwerdeführerin ist als Gesuchstellerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 89
BGG). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf,
dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen
Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie des
verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung
Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der
Voreingenommenheit begründen können. Solche Umstände können entweder in einem
bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten
funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Es muss gewährleistet
sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint. Für den
Ausstand ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE
141 IV 178 E. 3.2.1 S. 179; 140 I 326 E. 5.1 S. 328; je mit Hinweisen).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das
Gericht kann bei den Parteien entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in
einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst
waren. In einem solchen Fall (sogenannte Vorbefassung) ist zu prüfen, ob sich
die Gerichtsperson durch ihre Mitwirkung an früheren Entscheidungen in
einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als
unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr offen erscheinen
lässt (BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 328 f.; 131 I 113 E. 3.4 S. 116). Dies ist
anhand konkreter Anhaltspunkte und unter Berücksichtigung aller tatsächlichen
und verfahrensrechtlichen Umstände im Einzelfall zu untersuchen (BGE 138 I 425
E. 4.2.1 S. 429; 131 I 113 E. 3.4 S. 117). So fällt etwa in Betracht, welche
Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern
sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner
der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich stellenden
Rechtsfragen. Massgebend ist schliesslich, mit welcher Bestimmtheit sich der
Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen
hat (BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 329 mit Hinweisen).
3.
In ihrem Ausstandsgesuch leitete die Beschwerdeführerin die Besorgnis der
Befangenheit von Claudia Pasqualetto Péquignot und Maurizio Greppi aus deren
Mitwirkung am Weisungsentwurf der AD ESchK betreffend die Abrechnung der
Flughafenfälle ab. Darin sei für die Mitglieder der ESchK10 in Flughafenfällen
ein pauschaler Stundenansatz von Fr. 200.--, unter Verzicht auf die bisher
übliche Substanziierung der Honorarrechnung, vorgesehen worden. Den
Präsidiumsmitgliedern der ESchK10 sei zugesichert worden, künftig nach diesen
Modalitäten abrechnen zu dürfen. Da genau diese Punkte (Stundenansatz und
notwendige Substanziierung der Honorarrechnung) im hängigen Beschwerdeverfahren
streitig seien, seien die beiden Richter offensichtlich befangen bzw. bestehe
zumindest objektiv der Anschein ihrer Befangenheit.
Das Bundesverwaltungsgericht räumte ein, dass sich die beiden Gerichtspersonen
mit der Abgeltung für die Bearbeitung der Flughafenfälle befasst und
Überlegungen für eine Lösung der Probleme bei der ESchK10 angestellt hätten.
Entscheidend sei jedoch, ob diese Vorbefassung den Eindruck erwecke, die
Gerichtspersonen könnten sich von den bereits gemachten Feststellungen und
geäusserten Wertungen resp. von ihrer Meinungsbildung nicht mehr lösen und
würden die Sache deshalb nicht mehr mit der nötigen Distanz und Objektivität
beurteilen. Dies sei zu verneinen:
Der Weisungsentwurf, welcher der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme
unterbreitet worden sei, trage Wesenszüge eines richterlichen
Vergleichsvorschlags, wie er im Gerichtsalltag immer wieder vorkomme. Dabei
werde das Ziel einer gütlichen Einigung, d.h. einer Schlichtung verfolgt, wobei
die Gerichtspersonen sich auch mit der Materie im rechtlichen Sinne befassen
müssten. Mit Blick auf die richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit
seien solche Vorgänge unbedenklich, solange gewährleistet sei, dass die
Gerichtspersonen ihre tatsächlichen oder rechtlichen Festlegungen als vorläufig
anerkennen, dem jeweils neuesten Stand des Verfahrens entsprechend überprüfen
und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente revidieren könnten. Dies sei
vorliegend zu bejahen, weil es beim Entwurf geblieben sei, d.h. die Weisung nie
erlassen worden sei. Nach übereinstimmender Aussage beider Gerichtspersonen
seien auch keine Zusicherungen irgendeiner Art gemacht worden; dafür gebe es
auch in den Akten keinerlei Hinweis. Damit sei der geforderte
Entscheidungsspielraum der Gerichtspersonen nach wie vor gegeben.
4.
Die Beschwerdeführerin hält die Parallele zu einem gerichtlichen
Vergleichsvorschlag für unzutreffend: Schon die Thematik - der Erlass einer
aufsichtsrechtlichen Weisung - sei nicht vergleichsfähig. Zudem dürften von
vornherein keine rechtswidrigen Vergleichsvorschläge gemacht werden. Vorliegend
habe die AD ESchK die Rechtswidrigkeit ihres Weisungsentwurfs implizit
anerkannt, wenn sie im Informationsschreiben vom 3. Juli 2017 (S. 3 unten)
ausführe, wegen des Verzichts auf die Verabschiedung der Weisung müssten die
Entschädigungsmodalitäten inskünftig wieder der gesetzlich festgelegten Ordnung
folgen. Im besagten Informationsschreiben werde weiter festgehalten, dass die
AD ESchK die Haltung der Beschwerdeführerin nicht teile und deren Vorschlag,
eine Abrechnung der Stunden nach Zeit pro Tätigkeit (Time Sheet) zu
implementieren, als unpraktikabel erachte. Damit hätten sich die abgelehnten
Gerichtspersonen definitiv und abschliessend festgelegt, und zwar hinsichtlich
beider sich im Verfahren A-3924/2017 stellenden Rechtsfragen.
4.1. Eine die Befangenheit begründende Vorbefassung wird bejaht, wenn
Mitglieder einer oberen Behörde als Aufsichtsinstanz eine Weisung erlassen
haben und nunmehr, als Beschwerdeinstanz, die in Vollzug der Weisung erlassene
Verfügung - und damit indirekt ihre eigene Weisung - zu überprüfen haben
(Urteil 5A_532/2007 vom 8. April 2008 E. 2.4 und 2.5). Vorliegend wurde
indessen die in Aussicht genommene Weisung nie erlassen. Zu prüfen ist daher,
ob bereits die Mitwirkung am Weisungsentwurf genügt, um den Anschein der
Befangenheit zu begründen.
4.2. Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass ein Weisungsentwurf nicht
generell einem Vergleichsvorschlag gleichgestellt werden kann, geht es doch bei
aufsichtsrechtlichen Anordnungen in der Regel nicht um eine gütliche Einigung,
sondern um die Durchsetzung oder die Konkretisierung des objektiven Rechts in
bestimmten Verfahrenskonstellationen. Vorliegend liegen die Verhältnisse jedoch
anders:
Es wird von allen Beteiligten, einschliesslich der Beschwerdeführerin,
anerkannt, dass die geltende Gebührenverordnung (Verordnung über Gebühren und
Entschädigungen im Enteignungsverfahren vom 13. Februar 2013; SR 711.3), die
auf dem Milizsystem beruht und eine Entschädigung nach Taggeldern aus den
Verfahrenskosten (Sportelsystem) vorsieht, nicht auf die besonderen
Verhältnisse der ESchK10 zugeschnitten ist. Hierfür kann auf die
bundesgerichtlichen Entscheide 1C_224/2012 vom 6. September 2012 und 12T_2/2017
vom 12. Dezember 2017 verwiesen werden. Die inadäquate Entschädigungsregelung
war einer der Hauptgründe für die wiederholten Rücktritte von
Präsidiumsmitgliedern, die zur Handlungsunfähigkeit der ESchK10 führten. Die
Aufsichtsdelegation und die Beschwerdeführerin (als kostenpflichtige
Enteignerin in den Flughafenfällen) suchten deshalb im Mai 2016 nach einer
praktikablen Lösung für die Entschädigung dieser Fälle, "im Bewusstsein, dass
dieses [Vorgehen] zwar lösungsorientiert und zugunsten einer förderlichen
Behandlung der hängigen Dossiers erfolgte, jedoch nicht dem von der Verordnung
verfolgten Ansatz einer Entschädigung mittels Taggeldern entsprach"
(Informationsschreiben vom 3. Juli 2017 S. 2). Die AD ESchK ging davon aus, es
sei ein pauschaler Stundenansatz von Fr. 200.-- vereinbart worden (was die
Beschwerdeführerin nunmehr bestreitet) und legte diesen ihrem Weisungsentwurf
zugrunde. Als die Beschwerdeführerin diesen (für die AD ESchK überraschend)
ablehnte, wurde der Entwurf ersatzlos zurückgezogen.
Damit sollte der Weisungsentwurf eine (vermeintlich) im Mai 2016 getroffene,
einverständliche Lösung mit der kostenpflichtigen Enteignerin wiedergeben,
weshalb die Parallele zu einem Vergleichsentwurf berechtigt erscheint. Im
Informationsschreiben vom 3. Juli 2017 stellte die Aufsichtsdelegation denn
auch klar, dass die Weisung mangels Einverständnisses der Beschwerdeführerin
nicht erlassen werde und für die Beurteilung künftiger Abrechnungsfälle die
"gesetzlich festgelegte Ordnung" gelte. Damit haben sich die Mitglieder der
Aufsichtsdelegation gerade nicht definitiv auf die im Weisungsentwurf
vorgesehenen Abrechnungsmodalitäten festgelegt.
4.3. Soweit die Beschwerdeführerin dies erstmals vor Bundesgericht mit Hinweis
auf den vorletzten Satz des Informationsschreibens bestreitet (wonach eine
Abrechnung der Stunden pro Tätigkeit mittels Time Sheet unpraktikabel sei und
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widerspreche), erscheint fraglich, ob
diese nachgeschobene Rüge noch zulässig ist (vgl. zur Obliegenheit,
Ausstandsgründe möglichst früh und vollständig geltend zu machen, BGE 134 I 20
E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3 S. 496; 130 III 66 E. 4.3 S. 75; 126 III 249 E. 3c
S. 253/254; 124 I 121 E. 2 S. 122). Die Frage kann jedoch offenbleiben, weil
die Beschwerde aus einem anderen Grund gutzuheissen ist.
5.
Die Vorinstanz ging davon aus, die Offenheit des Verfahrens wäre gefährdet,
wenn von der AD ESchK verbindliche Zusicherungen oder Versprechungen betreffend
den Honoraransatz für die Mitglieder der ESchK10 gemacht worden wären. Dafür
lägen jedoch keinerlei Hinweise in den Akten vor und die Beschwerdeführerin
vermöge auch nicht glaubhaft darzulegen, dass Zusicherungen oder Versprechungen
in erwähnter Art tatsächlich erfolgt seien.
5.1. Die Beschwerdeführerin verweist dagegen auf das Informationsschreiben vom
3. Juli 2017, wonach es "aufgrund dieser neuen, fairen, klaren und angemessenen
Regelung" möglich gewesen sei, geeignete Kandidaten für das Präsidium der
ESchK10 zu gewinnen; diese seien "über die zu respektierenden Rahmenbedingungen
in Kenntnis gesetzt" worden. Diese Angaben seien jedenfalls von den
Präsidiumsmitgliedern als Zusicherung verstanden worden, entspreche die
angefochtene Rechnungsverfügung vom 15. Juni 2017 doch exakt den
Abrechnungsmodalitäten gemäss Weisungsentwurf (Stundenansatz von pauschal Fr.
200.--; Verzicht auf jegliche Substanziierung).
5.2. Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Gespräche zwischen der AD ESchK
und der Beschwerdeführerin im Mai 2016 im Hinblick auf die Rekrutierung
geeigneter Personen für das Präsidium der ESchK10 erfolgten und dies im Herbst
2016 - dank der neuen Entschädigungsregelung - auch gelang (vgl.
Informationsschreiben S. 2). Insofern ist davon auszugehen, dass die AD ESchK
den Bewerbern für das Präsidium der ESchk10 in Aussicht stellte, künftig in
Flughafenfällen einen pauschalen Stundenansatz von Fr. 200.-- abrechnen zu
können.
Streitig ist dagegen, ob dies von den Präsidiumsmitgliedern nach Treu und
Glauben als verbindliche Zusicherung verstanden werden durfte, oder lediglich
als Hinweis auf eine mit der FZAG getroffene (und von dieser jederzeit
widerrufbare) Vereinbarung. Diese materiellrechtliche Frage wird (sofern
entscheidrelevant) im Hauptverfahren zu prüfen sein. Dabei kann es nicht Sache
der Mitglieder der AD ESchK sein, selbst über die Verbindlichkeit ihrer
damaligen Aussagen zu den Entschädigungsmodalitäten zu entscheiden. Ansonsten
gerieten sie in eine Doppelrolle als Auskunftspersonen (über den Inhalt der
damaligen Gespräche) und als Richter (für die rechtliche Beurteilung ihrer
Aussagen), die objektiv den Anschein der Befangenheit erwecken könnte.
Insbesondere bestünde die Gefahr, dass sie ihr damaliges (subjektives)
Verständnis der Aussagen zugrunde legen könnten, anstatt die gebotene objektive
Beurteilung unter dem Blickwinkel von Treu und Glauben aus Sicht der
Erklärungsempfänger vorzunehmen.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und dem Ausstandsgesuch
stattzugeben.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine
Parteientschädigung für das bundes- und das bundesverwaltungsgerichtliche
Verfahren (Art. 68 Abs. 1 und 5 BGG). Für beide Verfahren sind keine Kosten zu
erheben (Art. 66 und 67 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 6. November 2017 wird aufgehoben.
Das Ausstandsgesuch der Flughafen Zürich AG wird gutgeheissen und das
Bundesverwaltungsgericht angewiesen, im Verfahren A-3924/2017 einen
Spruchkörper ohne Mitwirkung von Maurizio Greppi und Claudia Pasqualetto
Péquignot zu bilden.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft hat die Beschwerdeführerin für die
Verfahren vor Bundes- und vor Bundesverwaltungsgericht mit insgesamt Fr.
4'000.-- zu entschädigen (je Fr. 2'000.-- zulasten der Kassen des Bundes- und
des Bundesverwaltungsgerichts).
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen
Schätzungskommission, Kreis 10, und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Februar 2018
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Merkli
Die Gerichtsschreiberin: Gerber
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