I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.631/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
1C_631/2017
Urteil vom 29. März 2019
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Chaix, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen, Fonjallaz, Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Verfahrensbeteiligte
WWF Schweiz,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Nigg,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Walther Rutz,
Gemeinderat Cham,
Regierungsrat des Kantons Zug.
Gegenstand
Sanierung Wasserkraftwerk Hammer,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug,
Verwaltungsrechtliche Kammer, vom 5. Oktober 2017 (V 2016 115).
Sachverhalt:
A.
A.________ ist Eigentümer der Liegenschaft Hammer in der Gemeinde Cham und
Inhaber eines althergebrachten Wassernutzungsrechts im gleichnamigen
Wasserkraftwerk an der Unteren Lorze.
Das Kraftwerk Hammer besteht im Wesentlichen aus dem Stauwehr, einem kurzen
Oberwasserkanal für die Ableitung des Lorzenwassers und dem Maschinenhaus. Die
Restwasserstrecke zwischen dem Stauwehr und der Wasserrückgabe unterhalb des
Maschinenhauses weist eine Länge von rund 80 m auf. Seit einem Defekt an der
Turbine im Jahr 2010 steht das Kraftwerk still, so dass der gesamte Abfluss der
Lorze über die Restwasserstrecke fliesst.
B.
Am 5. Oktober 2015 reichte A.________ zwei Baugesuche für die Sanierung des
Wasserkraftwerks Hammer ein: Das erste betrifft die Restwassersanierung und die
Wiederherstellung der Fischgängigkeit, das zweite den Ersatz von
Kraftwerksturbine und Generator sowie die Instandstellung und Automatisierung
der Wehranlage. Am 26. Oktober 2015 stellte die Gemeinde Cham in eigener Sache
ein Baugesuch für die Sanierung der östlichen Ufermauer in der
Restwasserstrecke des Kraftwerks Hammer. Die Gemeinde Cham leitete alle drei
Baugesuche zwecks Verfahrenskoordination an die Baudirektion des Kantons Zug
weiter.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) stellte mit Schreiben vom 14. Juli 2015 die
Finanzierung der Massnahmen zur Gewährleistung der freien Fischwanderung gemäss
Art. 15a bis des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (aEnG) in Aussicht (heute:
Art. 34 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 [EnG; SR 730.0]).
C.
Mit Beschluss vom 4. Oktober 2016 wies der Regierungsrat des Kantons Zug eine
Einsprache des WWF Schweiz und des WWF Zug bezüglich der Sanierung des
Wasserkraftwerks Hammer ab, soweit er darauf eintrat. Gestützt auf Art. 80 des
Gewässerschutzgesetzes (GSchG; SR 814.20) legte er die entschädigungslose
Restwassermenge des Kraftwerks Hammer auf 400 l/s fest. Davon sollen 200 l/s
als Betriebswasser für den Fischabstieg (neuer Bypass) verwendet und die
übrigen 200 l/s über die Restwasserstrecke abgegeben werden. Gleichzeitig
eröffnete der Regierungsrat folgende Teilentscheide:
a) Ausnahmebewilligung für Bauvorhaben ausserhalb Bauzonen des Amts für
Raumplanung vom 16. September 2016;
b) fischereirechtliche Sanierungsverfügung nach Art. 10 des Bundesgesetzes vom
21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) zur Wiederherstellung der
Fischwanderung des Amts für Wald und Wild vom 19. September 2016;
c) fischereirechtliche Bewilligung nach Art. 8-10 BGF des Amts für Wald und
Wild vom 19. September 2016;
d) Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung Waldabstand der Direktion des
Innern vom 20. September 2016;
e) Baubewilligung des Gemeinderats Cham vom 9. September 2016;
f) Baubewilligung des Tiefbauamts vom 3. Oktober 2016 betreffend Ufermauer mit
kantonalem Gesamtentscheid.
D.
Gegen die regierungsrätlichen Beschlüsse erhob der WWF Schweiz am 14. November
2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, weil die festgelegte
Restwassermenge deutlich zu tief sei und die vorgesehenen Fischwanderhilfen
ungenügend seien, insbesondere mit Blick auf die Seeforelle. Das
Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 5. Oktober 2017 ab, soweit es darauf
eintrat.
E.
Dagegen hat der WWF Schweiz am 20. November 2017 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Er
beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuem
Entscheid im Sinne der Beschwerdebegründung an den Regierungsrat des Kantons
Zug zurückzuweisen.
F.
A.________ (Beschwerdegegner) beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Der
Kanton Zug (vertreten durch die Baudirektion) schliesst ebenfalls auf
Beschwerdeabweisung. Die Gemeinde Cham beantragt, sie sei von allfälligen
Verfahrens- oder Parteientschädigungskosten zu befreien.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) ist der Auffassung, das ehehafte Wasserrecht
sei durch eine befristete Wasserrechtskonzession abzulösen. Die angeordneten
Massnahmen zur Sicherung der freien Fischwanderung hält es für ausreichend.
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Beteiligten an ihren Anträgen fest.
G.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuerkannt.
Der Beschwerdegegner teilt mit, dass er sich aufgrund der beschwerdebedingten
Verfahrensverzögerung entschieden habe, die bestehende Turbine des
Wasserkraftwerks Hammer zu reparieren. Diese habe den Betrieb seit 9. Februar
2018 wieder aufgenommen. Er gehe davon aus, dass dies nicht im Widerspruch zur
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde stehe, weil die alte Turbine nicht
Streitgegenstand sei.
H.
Der Beschwerdeführer hat zwischenzeitlich drei weitere Fälle an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zug weitergezogen, die Wasserkraftwerke mit
ehehaften Rechten an der Unteren Lorze betreffen. Zwei der drei Verfahren
wurden vom Verwaltungsgericht im Hinblick auf das vorliegende Verfahren
sistiert.
Erwägungen:
1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts
steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an
das Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG). Der
Beschwerdeführer ist als gesamtschweizerisch tätige Umwelt- und
Naturschutzorganisation nach Art. 12 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über
den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) zur Beschwerde berechtigt, da der
Gewässerschutz und die Sicherung angemessener Restwassermengen eine
Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG darstellen (in BGE 142 II 517 nicht publ.
E. 1.2). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist einzutreten.
1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann
insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG).
Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht (mit Ausnahme der Grundrechte) von
Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, sofern dieser nicht
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 und Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und
Beweismittel können nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der
Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Vorliegend kann offenbleiben, ob die vom Beschwerdeführer neu vorgebrachten
Fakten und Zahlen, insbesondere zu ehehaften Wasserrechten in der Schweiz und
zu weiteren Wasserkraftwerken an der Unteren Lorze, zulässige Noven darstellen,
da sie nicht entscheiderheblich sind: Streitgegenstand ist einzig die Sanierung
des Wasserkraftwerks Hammer. Die vom Beschwerdegegner kritisierten neuen
Ausführungen in der Replik stehen im Zusammenhang mit den Ausführungen in den
Vernehmlassungen der Baudirektion (zur Sanierungsbedürftigkeit des
Geschiebetransports) und des Beschwerdegegners (zur Angemessenheit der
verfügten Restwassermenge) und sind daher vom Replikrecht gedeckt, soweit sie
überhaupt entscheidrelevant sind.
1.2. Näher zu prüfen ist der Streitgegenstand.
Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen
Entscheids und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zu neuem
Entscheid über die Baugesuche. Streitig sind daher die vom Regierungsrat am 4.
Oktober 2016 erteilten Bau- und Ausnahmebewilligungen.
Vor Regierungsrat hatte der Beschwerdeführer zudem noch beantragt, die alten
ehehaften Nutzungsrechte seien in ein befristetes Konzessionsverhältnis nach
heutigem Recht umzuwandeln. Auf diesen Antrag trat der Regierungsrat nicht ein;
dies erachtete das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid als zulässig,
was vom Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht beanstandet wird.
Streitgegenstand sind somit nur die erteilten Bau- und Ausnahmebewilligungen,
nicht aber die (auch vom BAFU in seiner Vernehmlassung geltend gemachte)
Verpflichtung zur Umwandlung des ehehaften Rechts in eine Konzession. Dies hat
allerdings nur zur Folge, dass eine derartige Umwandlung im vorliegenden
Verfahren nicht angeordnet werden kann. Dagegen kann geprüft werden, ob eine
Konzession Voraussetzung für die Erteilung der angefochtenen Bewilligungen ist.
Wäre dies der Fall, könnten (und müssten) diese aufgehoben werden.
2.
Art. 31 GSchG legt Mindestrestwassermengen für Wasserentnahmen aus
Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung fest. Diese werden im Einzelfall,
aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung, erhöht (Art. 33 GSchG); eine
Unterschreitung der Mindestrestwassermenge ist nur in Ausnahmefällen zulässig
(Art. 32 GSchG). Der in den Übergangsbestimmungen enthaltene Art. 80 Abs. 1
GSchG präzisiert jedoch, dass durch Wasserentnahmen wesentlich beeinträchtigte
Fliessgewässer (nur) so weit saniert werden, als dies ohne
entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich
ist (Abs. 1). Weitergehende Sanierungsmassnahmen können gegen Entschädigung aus
überwiegenden Interessen, insbesondere zum Schutz von kantonalen oder
nationalen Inventarobjekten, angeordnet werden (Abs. 2).
2.1. Diese Regelung wurde mit Rücksicht auf die grossen finanziellen
Konsequenzen getroffen, welche die integrale Durchsetzung der
Restwasservorschriften bei bestehenden Konzessionen gehabt hätte (Botschaft des
Bundesrats vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer
Gewässer" und zur Revision des GSchG, BBl 1987 II 1061 ff. [nachfolgend
Botschaft], S. 1090). Diese verschaffen dem Konzessionär nach Massgabe des
Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers; das
einmal verliehene Nutzungsrecht kann nur aus Gründen des öffentlichen Wohles
und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden (so Art. 43
des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte [Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80], der die vorbestehende
Rechtsprechung kodifiziert hat). Die anzuordnenden Sanierungsmassnahmen finden
deshalb (vorbehältlich Art. 80 Abs. 2 GSchG) bei bestehenden Wasserrechten ihre
Grenze dort, wo eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens einsetzen würde
(Botschaft S. 1170).
2.2. Aus dieser Zielrichtung des Gesetzes folgern Rechtsprechung und Lehre
übereinstimmend, dass nicht jede bestehende Rechtsposition die integrale
Anwendung der Restwasservorschriften ausschliesst, sondern nur wohlerworbene
Rechte gemeint sind, d.h. Rechte, in deren Substanz auch der Gesetzgeber nur
gegen Entschädigung eingreifen darf (vgl. BGE 139 II 28 E. 2.7.2 S. 34 f.;
ENRICO RIVA, Kommentar GSchG/WBG 2016, N. 10 f. zu Art. 80 GSchG; MAURUS
ECKERT, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, Diss.
Zürich 2002, S. 144).
2.3. Vorliegend ist streitig, ob dem Beschwerdeführer ein wohlerworbenes Recht
in diesem Sinne zusteht. Wäre dies der Fall, dürfte die Sanierung gemäss Art.
80 Abs. 1 GSchG nur bis zur Entschädigungsgrenze angeordnet werden; Abs. 2
GSchG kommt vorliegend unstreitig nicht zur Anwendung. Die Entschädigungsgrenze
wurde vom Regierungsrat bei einer Restwasserabgabe von 400 l/s angenommen.
Dagegen würde die minimale Restwassermenge nach Art. 31 Abs. 1 GSchG (gemäss
Berechnung des Beschwerdeführers) 1'028 l/s betragen.
3.
Mit Verfügung vom 30. Juni 1967 anerkannte der Regierungsrat gegenüber der
Rechtsvorgängerin des Beschwerdegegners, der Papierfabrik Cham AG, ein
althergebrachtes Recht auf Nutzung der Wasserkraft der Lorze im Kraftwerk
Hammer; dieses wurde als Personalservitut im Grundbuch eingetragen. Das
Verfügungsdispositiv lautet:
I. Nutzung der Wasserkraft
Der Papierfabrik Cham AG, Cham, als Inhaberin von vier Wasserkraftanlagen an
der Lorze in der Gemeinde Cham, steht das Recht zu, das gesamte nutzbare Wasser
der Lorze vom See bis zum Einlauf des Kanals des Kraftwerkes Hagendorn in die
Lorze bei Rumentikon in vier Stufen, nämlich in der "Obermühle", im "Hammer",
in der "Untermühle" und in "Hagendorn" im Rahmen der vorhandenen Anlagen zur
Kraftgewinnung zu benützen. Es wird festgestellt, dass es sich um dingliche und
daher zeitlich unbefristete Wassernutzungsrechte althergebrachter Natur an der
Lorze handelt, die vom Kanton als selbstständige und dauernde Rechte der
Papierfabrik Cham AG zu Lasten der Parzellen Nrn. 422, 177, 405, 408 496, 872
und 1003 des Kantons Zug anerkannt werden.
Die Gefällstufen der vier Wasserkraftanlagen sind folgende: (...).
II. Wassernutzung zu Fabrikationszwecken
(...)
(...)
Es wird festgehalten, dass die Papierfabrik Cham AG das Recht zur Vornahme von
Umbauten und Neuinstallationen, welche zur Steigerung des Ausnützungsgrades
dienen, hat und dass sie befugt ist, die Anlagen und Gebäulichkeiten, welche
Gegenstand dieser selbständigen und dauernden Baurechte bilden, jeweils dem
neuesten Stand der Technik anzupassen. Jede Änderung bedarf der Bewilligung des
Regierungsrats. Der Kanton erteilt die Bewilligungen, sofern keine öffentlichen
Interessen verletzt werden.
(...)
3.1. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dieses Wassernutzungsrecht stelle
ein ehehaftes Wasserrecht dar. Dieses begründe - wie alle ehehaften Rechte -
ein wohlerworbenes Recht, in dessen Substanz nur gegen Entschädigung
eingegriffen werden dürfe. Dies habe zur Folge, dass das Wasserkraftwerk Hammer
nicht vollständig, sondern nur bis zur Entschädigungsgrenze saniert werden
dürfe (Art. 80 Abs. 1 GSchG).
3.2. Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, der Schutz ehehafter
Wasserrechte könne nicht weiter gehen als bei anderen Eigentumsrechten, die vom
Gesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Interesses in der Regel
entschädigungslos modifiziert werden könnten. Hierfür beruft er sich auf ein
Rechtsgutachten von MICHAEL BÜTLER und ENRICO RIVA V om 22. März 2017 zur
Anwendung des Umweltrechts bei ehehaften Wasserrechten (nachfolgend:
Rechtsgutachten BÜTLER/ RIVA). Dieses folgert aus Systematik,
Entstehungsgeschichte und Zweck der Restwasservorschriften, dass diese auch auf
ehehafte Wasserrechte integral anwendbar seien, und zwar i.d.R. sofort,
spätestens aber nach Ablauf der maximalen Konzessionsdauer von 80 Jahren. Ein
zeitlich unbefristeter Ausschluss der Restwasservorschriften sei gesetzlich
nicht vorgesehen und widerspreche dem Verfassungsauftrag, angemessene
Restwassermengen zu sichern (Art. 24bis aBV bzw. Art. 76 BV).
3.3. Der Beschwerdegegner teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts.
Ehehafte Rechte zählten nach ständiger Rechtsprechung und fast einhelliger
Lehre zu den wohlerworbenen Rechten, weshalb Art. 80 Abs. 1 GSchG zur Anwendung
komme. Dies sei vom Gesetzgeber im Jahr 2009, bei der Einfügung von Art. 80
Abs. 3 GSchG, bestätigt worden (AS 2010 4285, 4289), diene diese Bestimmung
doch speziell dem Schutz historischer Kleinwasserkraftwerke in
Inventargebieten, die in der Regel auf ehehaften Rechten beruhten (vgl. Bericht
des Bundesrats vom 27. Oktober 2004, BBl 2004 S. 6634). Die vom Regierungsrat
verfügte Restwassermenge von 400 l/s führe zu einer Minderproduktion an
hydroelektrischer Energie im Kraftwerk Hammer von 5,4 % und erreiche damit
zweifellos die Entschädigungsgrenze.
3.4. Das BAFU betont, dass der Staat nach heutiger Rechtsauffassung
Sondernutzungsrechte an öffentlichen Gewässern nicht mehr auf unbefristete
Dauer, sondern nur noch befristet, mittels Konzession, erteile. In BGE 127 II
69 habe das Bundesgericht klargestellt, dass altrechtliche Konzessionen, die
noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt worden seien, nachträglich zu befristen
seien, weil es in höchstem Mass dem öffentlichen Interesse widerspreche,
öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten ihrem Zweck zu entfremden. Die Kantone
behandelten die ehehaften Rechte sehr unterschiedlich. So habe der Kanton
Thurgau alle ehehaften Rechte auf 2010 befristet. Andere Kantone versuchten im
Einzelfall, mit dem Inhaber des ehehaften Rechts eine Befristung zu
vereinbaren. Aus Sicht des öffentlichen Interesses an der Sicherung
angemessener Restwassermengen sowie im Hinblick auf die Rechtsgleichheit sei es
angezeigt, dass ehehafte Rechte durch zeitgemässe Wasserrechtskonzessionen
abgelöst werden.
3.5. Im Folgenden ist zunächst ein Überblick über Rechtsprechung und Literatur
zu den wohlerworbenen Rechten im allgemeinen (E. 4) und zu den ehehaften
Rechten im Besonderen (E. 5) zu geben, um anschliessend die vorliegend
streitigen Fragen zu prüfen (E. 6). Alsdann ist noch auf die Rügen zur freien
Fischwanderung einzugehen (E. 7 und 8).
4.
Ausgangspunkt ist der Rechtsgrundsatz, dass es keinen Anspruch auf Beibehaltung
einer einmal geltenden Rechtsordnung gibt (BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; Urteil
2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 3, in: ZBl 110/2009 S. 571; RDAF 2010 I S.
328). Unter Umständen können nach Treu und Glauben angemessene Übergangsfristen
für neue belastende Regelungen verfassungsrechtlich geboten sein; diese haben
jedoch nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren
bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen eine
angemessene Frist einzuräumen, sich an die neue Regelung anzupassen (BGE 134 I
23 E. 7.6.1 S. 40 f. mit Hinweisen; zu weiteren übergangsrechtlichen
Möglichkeiten vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983
II S. 231 ff.).
4.1. Die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) gewährleistet das Eigentum nur in den
Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen
sind. Nach ständiger Rechtsprechung sind namentlich die Anforderungen des
Gewässerschutzes (Art. 76 BV), des Umweltschutzes (Art. 74 BV) und der
Raumplanung (Art. 75 BV) zu beachten; diese gewichtigen öffentlichen Interessen
sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (grundlegend
BGE 105 Ia 330 E. 3c S. 336). Dementsprechend qualifiziert das Bundesgericht
etwa Nichteinzonungen (BGE 119 Ib 124 E. 2a S. 128 mit Hinweisen) oder
Zweitwohnungsbeschränkungen (BGE 144 II 357 E. 3.2 S. 373) als in der Regel
entschädigungslos zulässige Inhaltsbestimmungen des Grundeigentums. Eine
Eigentumsbeschränkung, die einer Enteignung gleichkommt und damit eine
Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung auslöst (Art. 26 Abs. 2 BV;
Art. 5 Abs. 2 RPG), liegt nur ausnahmsweise vor, wenn der Eingriff besonders
schwer wiegt oder dem Einzelnen ein unzumutbares Sonderopfer abverlangt wird
(ständige Rechtsprechung seit BGE 91 I 329 E. 3 S. 339).
4.2. Einzig die sogenannten "wohlerworbenen Rechte" weisen eine erhöhte
Rechtsbeständigkeit auch gegenüber nachträglichen Gesetzesänderungen auf. Zwar
sind auch diese Rechte in ihrem Bestand nicht absolut geschützt, d.h. in sie
darf aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Interesses, gestützt auf eine
gesetzliche Grundlage und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes,
eingegriffen werden. Eingriffe in die "Substanz" des Rechts müssen jedoch nach
Rechtsprechung und Lehre entschädigt werden, auch unterhalb der Schwelle der
materiellen Enteignung (BGE 107 Ib 140 E. 3b S. 145; 126 II 171 E. 3c S. 178
f.; 134 I 23 E. 7.1 S. 35, je mit Hinweisen; RIVA, Wohlerworbene Rechte,
a.a.O., S. 38 ff. und 51 f.; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Rz. 1243 f.). Diese Rechtsauffassung liegt auch
Art. 43 Abs. 2 WRG zugrunde, wonach das durch Konzession verliehene
Wassernutzungsrecht nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle
Entschädigung aufgehoben oder geschmälert werden darf.
4.3. Während wohlerworbene Rechte ursprünglich auf die Eigentumsgarantie
gestützt wurden, steht heute der Schutz von Treu und Glauben im Vordergrund:
Geschützt wird das Vertrauen des Bürgers in das Verhalten der staatlichen
Behörden (grundlegend BGE 106 Ia 163 E. 1b S. 167 f.). Es handelt sich um
Rechte, die im gegenseitigen Vertrauen zwischen dem Staat und dem Träger des
Rechts darauf begründet worden sind, dass die Rechtsbeziehungen auf eine
bestimmte Dauer grundsätzlich unverändert bleiben und einen verstärkten Schutz,
namentlich vor späteren Eingriffen durch den Gesetzgeber, geniessen sollen
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1237; RIVA, Wohlerworbene Rechte, a.a.O.,
S. 80 ff. und S. 84 ff. mit Hinweisen). Dieser verstärkte Schutz dient
namentlich dem Schutz von erheblichen Investitionen, die ansonsten von Privaten
nicht getätigt würden (so bei Konzessionen; vgl. BGE 132 II 485 E. 9.5 S. 513).
Andere vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber dem Staat werden nur
ausnahmsweise, bei qualifizierter Zusicherung, als wohlerworben anerkannt (vgl.
BGE 134 I 23 E. 7.1 und 7.2 S. 35 f. mit Hinweisen zum öffentliche Dienstrecht
und zur beruflichen Vorsorge).
4.4. In BGE 127 II 69 erwog das Bundesgericht erstmals, dass die Qualifikation
einer Rechtsposition als wohlerworbenes Recht sich nicht allein aufgrund ihrer
Entstehung und unabhängig von der aktuellen Rechtslage beurteile, sondern das
(typisierte) Ergebnis einer Interessenabwägung sei, welche den aufgrund einer
früheren Rechtsordnung eingeräumten privaten Rechten den Vorrang vor der
Durchsetzung der mit einer Rechtsänderung verfolgten öffentlichen Interessen
einräume (E. 5a S. 75 f. mit Verweis auf KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher
Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Diss. Bern 1984, S. 224
ff., 233).
Der damalige Entscheid betraf die nachträgliche Befristung altrechtlich
unbefristet erteilter Wasserrechtskonzessionen. Das Bundesgericht verneinte
damals ein wohlerworbenes Recht auf zeitlich unbeschränkte Sondernutzung
öffentlicher Gewässer (BGE 127 II 69 E. 5a und b S. 76 f.) : Zwar gehöre die
vereinbarte Konzessionsdauer grundsätzlich zur Substanz des wohlerworbenen
Rechts, weil der Konzessionär ein Werk mit beträchtlichen Investitionen
erstelle, dessen Rentabilität nur kalkuliert werden könne, wenn Sicherheit über
die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer
bestehe. Das Gemeinwesen dürfe daher das Leistungsverhältnis nicht nachträglich
zu seinen Gunsten verändern, insbesondere durch Kürzung der Konzessionsdauer.
Allerdings seien Wasserrechtskonzessionen nach heutigem Recht zwingend zu
befristen (Art. 54 lit. e und Art. 58 WRG); das Parlament sei davon
ausgegangen, dass eine Konzessionsdauer von 80 Jahren selbst für ganz grosse
Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine zweckmässige Amortisation
ausreiche. Es widerspreche in höchstem Masse dem öffentlichen Interesse,
Sondernutzungskonzessionen auf unbeschränkte Dauer zu erteilen und das
öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten seinem Zweck zu entfremden. Das liefe
darauf hinaus, dass sich das Gemeinwesen der Gewässerhoheit entäussere. Auch
zivilrechtlich sei es ausgeschlossen, obligatorische Verträge auf "ewige"
Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten. Es handle sich dabei um einen
Grundsatz, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung habe
(Art. 2 SchlT ZGB) und auch im öffentlichen Recht als massgeblich erachtet
werde. Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt
wurden, seien daher nachträglich zu befristen und könnten unter Gewährung einer
angemessenen Übergangsfrist entschädigungslos aufgelöst werden (E. 6 S.
78).
4.5. In BGE 138 V 366 E. 6.1 - 6.4 S. 372 ff. erachtete das Bundesgericht
schliesslich eine entschädigungslose Herabsetzung einer Zusatzrente der
weitergehenden Vorsorge um einen Drittel als zulässig, obgleich diese dem
Versicherten in Bestand und Höhe qualifiziert zugesichert worden war und damit
als wohlerworbenes Recht gelte (E. 2.3 S. 369). Das Gericht führte aus, auch
wohlerworbene Rechte seien nicht absolut geschützt. Die einseitige
(entschädigungslose) Reglementsänderung rechtfertige sich aufgrund der
ausserordentlichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts der
Vorsorgeeinrichtung auf sehr lange Sicht, was zu einem bedeutenden Teil auf ein
strukturelles Defizit zurückzuführen sei. Es handle sich um einen grundlegenden
und unverzichtbaren Sanierungsbeitrag, der den Prinzipien der
Verhältnismässigkeit, der Subsidiarität und der Gleichbehandlung der
Destinatäre entspreche.
5.
Als ehehafte Rechte (" droits immémoriaux ") werden Rechte bezeichnet, die
ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht. Sie können
nach neuem Recht nicht mehr begründet werden, aber unter der neuen
Rechtsordnung weiterbestehen (vgl. BGE 127 II 69 E. 4b S. 74; 131 I 321 E.
5.1.2 S. 324 f.; je mit Hinweisen). In der Regel handelt es sich um Rechte, die
vormals dem Privatrecht zugewiesen wurden, heute aber zum öffentlichen Recht
gehören, ohne sich indessen reibungslos in dieses einzuordnen (KASPAR SUTTER/
MARKUS MÜLLER, Historische Rechtspositionen - Fortwirkung oder Untergang?
Überlegungen am Beispiel der staatlichen Pfarrerbesoldung im Kanton Bern, ZBl
2013 S. 47 5).
5.1. Ehehafte Rechte werden in Rechtsprechung und Lehre traditionell als eine
spezielle Kategorie der wohlerworbenen Rechte betrachtet (vgl. z.B. BGE 117 Ia
35 E. 2 S. 37 zu ehehaften Weiderechten; Urteile 2P.256/2002 vom 24. März 2003
E. 3 und 1A.320/2000 vom 20. September 2001 E. 3a/cc, in: SJ 2002 I S. 91; URP
2001 S. 1053; RDAF 2002 I S. 363 zu ehehaften Wasserrechten; je mit Hinweisen;
PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, FS Paul Gieseke, 1958,
S. 225 ff, insbes. S. 231; DOMINIK STRUB, Wohlerworbene Rechte, insbesondere im
Bereich des Elektrizitätsrechts, Diss. Freiburg 2001, S. 204; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., N. 1240 S. 267; so auch noch ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte
- Eigentum - Vertrauen, Bern 2007, S. 153; DERSELBE in: GSchG/WBG Kommentar, N.
3 und N. 12 vor Art. 80-83 GSchG sowie N. 9 ff. zu Art. 80 GSchG).
ALFRED KÖLZ (Das wohlerworbene Recht - immer noch aktuelles Grundrecht?, in:
SJZ 74/1978 S. 65) bezeichnet sie als "Zeugen unbewältigter juristischer
Vergangenheit", weil man sich bei der Schaffung neuen Rechts gescheut habe,
alte subjektive Rechtspositionen abzuschaffen. Sie hätten die Bezeichnung
"wohlerworbene Rechte" erhalten und stünden seither sozusagen als erratische
Blöcke im öffentlichen Recht (ähnlich KLETT, a.a.O., S. 94).
5.2. WERNER DUBACH (Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, November 1979,
publ. in: Mitteilung Nr. 1 des Bundesamts für Wasserwirtschaft, Bern 1980, S.
53 und 59 f.) kam dagegen in einem Rechtsgutachten zuhanden des Bundesamts für
Wasserwirtschaft zum Ergebnis, dass ehehafte Wasserrechte zwar durch die
Eigentumsgarantie geschützt seien, nicht aber den darüber hinausgehenden Schutz
von wohlerworbenen Rechten genössen, weil sie - anders als die konzessionierten
Wassernutzungsrechte - nicht auf einem besonderen Vertrauensverhältnis zum
Staat beruhten (a.a.O., S. 63 f. und S. 128). Dies bedeute, dass ehehafte
Rechte, wie alle Privatrechte, durch den Gesetzgeber modifiziert werden könnten
(S. 65), insbesondere auch zur Sicherung angemessener Restwassermengen (S. 126
ff.). Eine enteignungsähnliche und damit entschädigungspflichtige Massnahme
liege erst vor, wenn die bestehende Nutzung untersagt, verunmöglicht oder in
besonders gewichtiger Weise erschwert werde (S. 127 f.), d.h. wenn nach den
allgemeinen Grundsätzen eine materielle Enteignung vorliege. Ihre Aufhebung sei
dagegen als formelle Enteignung nur gegen volle Entschädigung zulässig (S. 64).
PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER (Droit administratif Bd. II, 3. Aufl., S. 25)
führen den Schutz vertraglicher und vertragsähnlicher Rechte gegenüber dem
Gesetzgeber auf den Grundsatz " pacta sunt servanda" zurück und halten die
Rechtsfigur des wohlerworbenen Rechts für entbehrlich. Ihres Erachtens
geniessen ehehafte Rechte denselben Status wie jedes andere private
vermögenswerte Recht, d.h. sie unterliegen dem Schutz der Eigentumsgarantie (so
auch MOOR/BELLANGER/ TANQUEREL, Droit administratif, Bd. III, 2. Aufl., S. 663/
664).
5.3. Das Rechtsgutachten BÜTLER/RIVA (S. 42 ff.) folgt grundsätzlich der
Konzeption von DUBACH: Die Privilegierung der ehehaften Rechte gegenüber
anderen der Eigentumsgarantie unterstehenden privaten Rechten finde weder in
Verfassung noch Gesetz eine Grundlage; sie könne sich mangels
Vertrauensgrundlage auch nicht auf Art. 9 BV stützen. Die postulierte
Gesetzesbeständigkeit solcher Rechte sei mit dem Grundsatz "lex posterior
derogat legi priori" unvereinbar. Die Autoren sind daher der Auffassung, dass
auch ehehafte Rechte dem normalen Restwasserregime nach Art. 31 ff. GSchG
unterliegen (S. 45 ff.). Wollte man sie dennoch als wohlerworbene Rechte
qualifizieren, müssten sie jedenfalls - wie altrechtliche
Wasserrechtskonzessionen (BGE 127 II 69 E. 5b und c S. 76 ff.) - nach einer
Dauer von maximal 80 Jahren an das geltende Recht angepasst werden (S. 51).
5.4. SUTTER/MÜLLER bezeichnen historische Rechtspositionen als "terra
incognita" in der Rechtsdogmatik (a.a.O., ZBl. 2013 S. 472). Diese müssten -
wie alles staatliche Recht - ihre Grundlage in der geltenden Verfassung finden
(S. 473 f.), und ihre Beständigkeit könne nicht grösser sein als die ihnen
zugrunde liegenden Verfassungsgarantien, insbesondere das Prinzip des
Vertrauensschutzes, die Eigentumsgarantie und das Verhältnismässigkeitsprinzip
(S. 477). Ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen in wohlerworbene
historische Rechte eingegriffen werden könne, beurteile sich daher in einer
einzelfallbezogenen Interessenabwägung, unter Berücksichtigung der jeweils
betroffenen verfassungsmässigen Rechte und der allgemeinen Prinzipien der
Haftung bei rechtmässiger Staats- bzw. Legislativtätigkeit (a.a.O. S. 478 f.).
Dabei sei insbesondere der Zweck des staatlichen Eingriffs zu berücksichtigen:
Verfolge dieser überwiegend (eigene) fiskalische Staatsinteressen, dürfte er
nur unter restriktiven Bedingungen und i.d.R. nach vorgängiger Entschädigung
zulässig sein. Hingegen führten im allgemeinen öffentlichen Interesse liegende
regulatorische Verkürzungen nur ausnahmsweise zu einer Entschädigungspflicht,
etwa dann, wenn ein Eingriff besonders schwer wiege oder ein Sonderopfer
vorliege. Bei vertraglichen bzw. vertragsähnlichen Rechtsverhältnissen sei
überdies der Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt zu
berücksichtigen, der einer vertraglichen Bindung des Staates auf ewige Zeiten
entgegenstehe (a.a.O. S. 480). Wohlerworbene Ansprüche seien daher - wie
sämtliches Recht - jedenfalls unter Beachtung einer angemessenen Frist ablösbar
(a.a.O. S. 489).
6.
Streitig ist vorliegend das Recht des Beschwerdegegners zur Nutzung des
Lorzewassers auf der Stufe "Hammer".
6.1. In der Verfügung von 1967 hielt der Regierungsrat fest, dass die
Nutzbarmachung der Wasserkraft im Kanton Zug ursprünglich den Uferanstössern
zugestanden habe. § 86 Abs. 1 des Zuger Einführungsgesetzes zum ZGB vom 17.
August 1911 (EG ZGB; BGS 211.1) habe verschiedene Gewässer, darunter die Lorze,
für öffentlich erklärt; mit dem Zuger Gesetz betreffend die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte vom 16. Februar 1922 sei die Wasserkraftnutzung dem Staat
zugesprochen und dafür eine Konzessionspflicht eingeführt worden. Die
Papierfabrik Cham AG habe die Wasserkraft der Lorze damals in vier Stufen
tatsächlich ausgenützt. Es habe sich nicht um eine Beleihung gehandelt, sondern
um Privatrechte an der Lorze, deren Begründung nach der früheren Rechtsordnung
durch Besitzergreifung an der Wasserkraft, verbunden mit einer behördlichen
Erlaubnis (Polizeibewilligung), möglich gewesen sei. Mit der Ausnützung der
Wasserkraft seitens des Uferanstössers sei ein dingliches Recht am öffentlichen
Gewässer entstanden, das unter dem Schutz der Eigentums garantie stehe.
6.2. Schon nach ihrem Wortlaut begründete diese Verfügung kein neues,
wohlerworbenes Recht, sondern anerkannte ein vorbestehendes Recht im bisherigen
Umfang. Dies entsprach dem damals geltenden Recht, das die Begründung von
Wassernutzungsrechten nur noch in Form einer (befristeten) staatlichen
Konzession zuliess.
Rechtsgrund ist somit nicht die Anerkennung (verbunden mit dem Eintrag im
Grundbuch). Vielmehr handelt es sich um eine ehemals mit dem Eigentum am
Ufergrundstück zusammenhängende Nutzungsbefugnis, die einseitig, durch
Okkupation, ausgeübt wurde. Diese Nutzungsbefugnis wurde 1922 zugunsten der neu
eingeführten staatlichen Wasserrechtsverleihung beseitigt (vgl. dazu BGE 48 I
580 E. 2 S. 597 ff.). Ausgenommen wurden jedoch Fälle, in denen von der
Befugnis bereits tatsächlich, durch Erstellung und Gebrauch von Wasserwerken,
Gebrauch gemacht worden war: Diese bereits ausgeübten Rechte wurden weiter
anerkannt (vgl. BGE 48 I 580 E. 2 S. 601 ff.) und als wohlerworbene ehehafte
Wasserrechte eingestuft (vgl. LIVER, a.a.O., S. 230).
6.3. Formell handelt es sich bei dieser Nutzungsberechtigung nicht um eine
Konzession (obgleich anscheinend der historische Gesetzgeber davon ausging,
zumal er in § 16 des Zuger Gesetzes vom 16. Februar 1922 eine Spezialvorschrift
über den Widerruf von "bestehenden Wasserrechtskonzessionen" vorsah; vgl. dazu
BGE 48 I 580 E. 2 S. 603). Vielmehr wurde das Recht in Form eines beschränkten
dinglichen Rechts (Personalservitut) an einem (heute öffentlichen) Gewässer
anerkannt. Inhaltlich handelt es sich gleichwohl um ein Sondernutzungsrecht an
einem öffentlichen Gewässer; dessen Schutz rechtfertigt sich (wie bei den
Konzessionen) mit Blick auf die getätigten Investitionen (Errichtung von
Wasserwerken). Die Interessenlage ist damit gleich zu beurteilen wie bei den
altrechtlichen, unbefristet erteilten Konzessionen; ein darüber hinausgehender
Schutz ehehafter Wasserrechte lässt sich verfassungsrechtlich, unter dem
Blickwinkel der Eigentumsgarantie und des Vertrauensschutzes, nicht
rechtfertigen.
6.4. Sondernutzungskonzessionen ohne zeitliche Begrenzung werden heute als
verfassungswidrig erachtet, weil das Gemeinwesen die Möglichkeit haben muss,
sich von Zeit zu Zeit zu vergewissern, ob die Nutzung mit dem öffentlichen
Interesse noch im Einklang steht (PETER KARLEN, Schweizerisches
Verwaltungsrecht, Zürich 2018, S. 365), ansonsten es sich seiner Gewässerhoheit
entäussern würde.
Der Investitionsschutz rechtfertigt die Aufrechterhaltung überkommener Rechte
nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen, längstens aber für eine
Dauer von 80 Jahren (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 76 f.). Altrechtliche
Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt wurden, sind daher
nachträglich zu befristen und können unter Gewährung einer angemessenen
Übergangsfrist entschädigungslos aufgelöst werden (BGE 127 II 69 E. 6 S. 78).
6.5. Entsprechendes gilt für die ehehaften Wasserrechte: Auch diese sind nach
80 Jahren den heute geltenden Vorschriften zu unterstellen, und zwar
grundsätzlich entschädigungslos. Die ehehaften Rechte (z.B. Personalservituten)
sind daher abzulösen (u.U. mit einer gewissen Übergangsfrist). Will der
Berechtigte die Wassernutzung weiterführen, bedarf er hierfür einer Konzession
nach heutigem Recht, zu den geltenden Konzessionsbedingungen, und muss alle für
Neuanlagen geltenden Vorschriften des Umwelt- und Gewässerschutzrechts
einhalten, insbesondere die Restwasservorschriften.
Diese Anpassung an das heutige Recht muss bei erster Gelegenheit erfolgen und
ist jedenfalls Voraussetzung für die Erneuerung der Wasserkraftanlagen. Bau-
und Ausnahmebewilligungen dürfen daher erst erteilt werden, wenn eine
Konzession erteilt worden ist.
Da es vorliegend an dieser Voraussetzung fehlt, ist die Beschwerde schon aus
diesem Grund gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache
ist an den Regierungsrat zurückzuweisen, um das weitere Vorgehen in den
hängigen Baugesuchsverfahren zu prüfen.
6.6. Reparatur und Wiederinbetriebnahme der alten Turbine sind nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens (vgl. vorne E. 1.2). Auch diese Nutzung der
Wasserkraft muss jedoch - sofern sie aufrechterhalten werden soll - den
aktuellen gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Diesen kann sich der
Beschwerdegegner nicht durch Rückzug des Baugesuchs entziehen.
7.
Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich, die Rügen in Bezug auf
die Fischgängigkeit zu prüfen.
7.1. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die angeordneten Auf- und
Abstiegshilfen, insbesondere der vorgesehene Multifunktions-Schlitzpass, seien
ungenügend dimensioniert, weil sie nur auf die heute in der Unteren Lorze
vorkommenden Fische ausgelegt seien, nicht aber auf die grössere Seeforelle.
Nach Art. 23 WRG, Art. 9 f. BGF und Art. 31 ff. GSchG sei eine freie und
verletzungsfreie Fischwanderung für alle potentiell vorkommenden Arten zu
gewährleisten. Dazu gehöre auch die Seeforelle: Diese komme im Zugersee vor und
werde demnächst, nach der Sanierung der Anlagen des Kraftwerks Obermühle,
wieder in die Untere Lorze absteigen können. Unterhalb des Kraftwerks Hammer
bestünden optimale Laichgründe, und auch andernorts könnten durch
Aufwertungsmassnahmen wieder gute Laichhabitate für die Seeforelle geschaffen
werden, z.B. durch Kiesschüttungen in Verbindung mit künstlichen
Hochwasserabflüssen. Der Beschwerdeführer beruft sich hierfür auf den
Expertenbericht "Fischwerk" von Werner Dönni vom 6. März 2017 sowie auf
Erfahrungen im Kanton Zürich bei der Aufwertung der Limmat. Aufgrund des
Gefährdungsstatus der Seeforelle und der wichtigen Vernetzungsfunktion der
Unteren Lorze zwischen Reuss und Zugersee müssten die vom Beschwerdeführer
vorgeschlagenen Massnahmen, ihre Kosten und ihre Verhältnismässigkeit zumindest
vertieft geprüft werden. Dies sei bisher nicht geschehen.
7.2. Das Verwaltungsgericht hielt - ebenfalls gestützt auf das Gutachten
"Fischwerk" - fest, dass insbesondere das Substrat der Flusssohle zwischen den
Kraftwerken Hammer und Frauental für Seeforellen, die ihre Eier im Kies
vergraben, zum Laichen wenig geeignet sei; nur im Abschnitt
Imperweid-Wannhäusern gebe es optimale und im Abschnitt Maschwanden geeignete
Laichhabitate. Das Gutachten erwähne zwar mögliche Aufwertungsmassnahmen,
relativiere jedoch deren Wirkung: So werde ausgeführt, dass die innere
Kolmation (d.h. die "Verbackung" der Flusssohle durch Feinsediment,
mineralische Ablagerungen und das Aufkommen der Wandermuschel) auch mit
strömungslenkenden Massnahmen (z.B. höheren Fliessgeschwindigkeiten) im Bereich
der Kraftwerke kaum verhindert bzw. aufgebrochen werden könne. Das
Verwaltungsgericht betonte, dass die Untere Lorze als Seeausfluss bereits
aufgrund der natürlichen Gegebenheiten ein stark gedämpftes Abflussregime habe
und kaum Geschiebetransport aufweise. Massnahmen wie das Einbringen von Kies
oder die maschinelle Lockerung der Sohle würden daher nur kurzfristig Abhilfe
schaffen und seien deshalb unverhältnismässig. Gleiches gelte für die vom
Beschwerdeführer vorgeschlagene Simulation von künstlichen
Hochwasserereignissen, weil aufgrund der vorgelagerten Geschiebesenke (See) das
mobilisierbare Geschiebe fehle. Das Potenzial der Unteren Lorze für die
Naturverlaichung von Seeforellen müsse somit als gering beurteilt werden.
7.3. Der Beschwerdegegner teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts. Im
Übrigen ist er der Auffassung, dass der Multifunktions-Schlitzpass auch für die
Seeforelle ausreichend dimensioniert sei.
7.4. Die Baudirektion äussert sich detailliert zur Situation an der Limmat.
Dort seien Kiesschüttungen vorgenommen worden, die bei Hochwasserabflüssen aus
dem Zürichsee abgetragen und flussabwärts transportiert würden, wo neue
Laichplätze für Fische entstünden. Es handle sich um Massnahmen zur
Wiederherstellung des Geschiebehaushalts nach Art. 43a GSchG, deren Kosten
gemäss Art. 34 EnG grundsätzlich abgegolten würden. Diese Sanierung sei
aufgrund der umfangreichen Kiesentnahmen aus der Limmat, insbesondere im
Zusammenhang mit dem Bau der Durchmesserlinie, notwendig geworden. An der
Unteren Lorze bestünden dagegen keine Anlagen, die zu einer wesentlichen
Beeinträchtigung des Geschiebetransports führten. Im Übrigen sei die Eignung
der Unteren Lorze für die Forellenreproduktion auch aufgrund der
Wassertemperatur fraglich: Die Seeforelle laiche bei Temperaturen zwischen 1°
und 9°; zur Laichzeit (meist Mitte November) betrage die durchschnittliche
Wassertemperatur an der Unteren Lorze in den vergangenen drei Jahren im Mittel
11.5°. Mit dem Klimawandel dürfte sich dies noch verschärfen.
7.5. Der Beschwerdeführer hält der Baudirektion in seiner Replik entgegen, dass
auch an der Unteren Lorze eine wesentliche Beeinträchtigung des
Geschiebebetriebs i.S.v. Art. Art. 43a GSchG und Art. 42a GSchV vorliege, weil
die morphologischen Strukturen und die Dynamik des Gewässers durch die
vorhandene Kanalisierung und Begradigung der Unteren Lorze beeinträchtigt
worden seien; insbesondere sei die Seitenerosion vollständig unterbunden und
der wichtige Eintrag von Sohlenmaterial könne nicht mehr stattfinden. Es seien
daher geeignete Massnahmen zur Behebung dieses Missstands zu treffen. Der
Kanton sei auch nach Art. 38a GSchG, Art. 7 BGF und Art. 8 der Auenverordnung
vom 28. Oktober 1992 (AuenV; SR 451.31) - in Frauental befinde sich eine Aue
von nationaler Bedeutung - verpflichtet, das Gewässer zu revitalisieren und
Beeinträchtigungen der natürlichen Dynamik des Gewässer- und Geschiebehaushalts
zu beseitigen. Der hohen Wassertemperatur könne mit einer Uferbepflanzung
wirksam entgegengetreten werden.
7.6. Das BAFU bestätigt, dass es sich bei der Unteren Lorze um ein
artenreiches, aus nationaler Sicht ökologisch bedeutendes Gewässer handelt,
insbesondere aufgrund seiner Lage zwischen Reuss und Zugersee und der damit
verbundenen Funktion als Wanderkorridor. Gemäss der strategischen Planung für
die Sanierung der Wasserkraft des Kantons Zug sei sie prioritär zu sanieren.
Als potenziell vorkommende Fischarten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 lit. b BGF seien
jedoch nur solche zu berücksichtigen, bei denen ein realistisches Potenzial
bestehe, dass sie mittel- bis längerfristig in das entsprechende Gewässer
zurückkehren. Gemäss Expertenbericht "Fischwerk" seien grosse Teile der Unteren
Lorze im Bereich Zugersee bis Kraftwerk Frauenthal nicht als Potenzialabschnitt
geeignet, vor allem aufgrund der Verfestigung des Sohlenmaterials. Mit
beträchtlicher Wahrscheinlichkeit bestehe auch unterhalb des Kraftwerks
Frauenthal bis Rüssspitz nur eine dünne Deckschicht, unter der die
darunterliegenden Kiesschichten verfestigt seien (innere Kolmation). Selbst
wenn dieser 3,5 km lange Abschnitt gute Bedingungen aufweisen würde, reiche
diese Strecke für eine Ansiedlung der Seeforelle in der Unteren Lorze nicht
aus. Vielmehr müssten auf den übrigen Strecken Revitalisierungsmassnahmen
realisiert und die Verfestigung des Bodensubstrats aufgebrochen werden. Ob sich
in der Folge tatsächlich eine Population von Seeforellen etablieren und wie
lange dieser Prozess dauern würde, sei nur schwer abzuschätzen. Schliesslich
sei zu berücksichtigen, dass die Untere Lorze hohe Wassertemperaturen aufweise,
da das Wasser aus einem Oberflächengewässer abfliesse. Die entsprechenden
Temperaturen seien für die Wiederansiedlung der Seeforelle nicht sehr günstig.
Das BAFU kommt daher zum Schluss, das Potenzial der Unteren Lorze als
Lebensraum für die Seeforelle sei als gering einzustufen. Entsprechend seien
die zur Sicherstellung der freien Fischwanderung geplanten Massnahmen nach Art.
9 Abs. 1 lit. b BGF hinreichend und müsse nicht auch die Durchgängigkeit für
die Seeforelle sichergestellt werden.
8.
Zunächst ist festzuhalten, dass sich das Verwaltungsgericht mit dem vom
Beschwerdeführer eingereichten Gutachten "Fischwerk" auseinandergesetzt und die
darin vorgeschlagenen Aufwertungsmassnahmen geprüft hat, wenn auch nicht im
Detail und ohne Kostenschätzung. Es hielt die Massnahmen nicht wegen der Kosten
für unverhältnismässig, sondern weil sie angesichts des geringen
Geschiebepotenzials der Unteren Lorze als zu wenig erfolgversprechend
erschienen. In der Tat bestätigt auch das Gutachten "Fischwerk" (S. 12), dass
die Behebung der Kolmation schwierig sei, wenn keine Ursachenbekämpfung möglich
sei. Vorliegend ist jedoch vom längerfristigen Bestand der Gewässerverbauungen
auszugehen - auch mit Blick auf das ISOS, das die Bewahrung der alten
Gewerbebauten und Kanalanlagen am Lorzenlauf vom See bis zum Hammergut
empfiehlt (vgl. ISOS, Kanton Zug, 2002, Gemeinde Cham, S. 137).
Das BAFU bestätigt, dass die Untere Lorze gegenwärtig keine günstigen
Voraussetzungen für das Laichen der Seeforelle bietet und deshalb - auch bei
einer Behebung der Hindernisse für die Fischwanderung - nicht mit einem Abstieg
der Seeforelle zu rechnen sei. Das Bundesgericht hat keinen Grund, von der
Einschätzung des Bundesamts abzuweichen, das als Fachstelle des Bundes für den
Gewässerschutz und die Fischerei über besondere Fach- und Sachkunde verfügt.
Ob durch Aufwertungsmassnahmen, insbesondere zur Behebung der inneren und
äusseren Kolmation, mittel- oder langfristig ein Habitat für die Seeforelle
geschaffen werden kann, erscheint ungewiss. Voraussetzung dafür wäre jedenfalls
eine Sanierung des Geschiebehaushalts der Unteren Lorze. Ob eine derartige
Sanierung geboten ist (nach Art. 43a GSchG oder gemäss Art. 8 AuenV), ist im
vorliegenden Verfahren, in dem es nur um eine kurze Restwasserstrecke
ausserhalb eines Schutzgebiets geht, nicht zu entscheiden. Die nötigen
Entscheidgrundlagen dafür liegen nicht vor, insbesondere beruht das Gutachten
"Fischwerk", auf das sich alle Beteiligten stützen, lediglich auf einer
Begehung ohne weitergehende Abklärungen.
Diese Frage könnte sich dagegen im hängigen Verfahren betreffend das
Wasserkraftwerk Frauental stellen, das eine Aue von nationaler Bedeutung (Nr.
97 Anh. 1 AuenV) und weitere Inventargebiete berührt. Sollten in jenem
Verfahren Massnahmen zur Aufwertung der Unteren Lorze beschlossen werden, die
das Potenzial für die Seeforelle wesentlich verbessern würde, müssten auch die
Fischwanderhilfen beim Kraftwerk Hammer auf diese Fischart ausgerichtet werden.
Insofern empfiehlt sich eine Koordination beider Verfahren.
Sollte eine umfassende Sanierung des Geschiebebetriebs der Unteren Lorze erst
zu einem späteren Zeitpunkt beschlossen werden, müssten im Rahmen jenes
Verfahrens auch die Fischwanderhilfen beim Kraftwerk Hammer überprüft werden.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid
des Verwaltungsgerichts ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an
den Regierungsrat zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG). Das Verwaltungsgericht wird die
Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens neu verlegen müssen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Zug,
verwaltungsrechtliche Kammer, vom 5. Oktober 2017 aufgehoben. Die Sache wird an
den Regierungsrat Zug zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Das Verwaltungsgericht hat über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
vorinstanzlichen Verfahrens neu zu befinden.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Cham, dem Regierungsrat und
dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, sowie dem
Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. März 2019
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Chaix
Die Gerichtsschreiberin: Gerber