I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.62/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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1C_62/2017
Urteil vom 19. April 2018
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Fonjallaz,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Verfahrensbeteiligte
Baugenossenschaft Opfikon,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. Peter Ettler und Dr. Adrian Strütt,
gegen
Flughafen Zürich AG,
Rechtsdienst, Postfach, 8058 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Gfeller,
Kanton Zürich,
handelnd durch die Baudirektion Kanton Zürich,
Immobilienmanagement, Postfach, 8090 Zürich,
und diese vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Roland Gfeller,
Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10,
Administration Flughafenfälle,
Postfach 1813, 8032 Zürich.
Gegenstand
Entschädigung für Fluglärm, ausgehend vom Betrieb des Landesflughafens
Zürich-Kloten,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 14.
Dezember 2016 (A-957/2016).
Sachverhalt:
A.
Die Baugenossenschaft Opfikon ist eine privatrechtliche Genossenschaft im Sinne
von Art. 828 OR. Gemäss ihren Statuten bezweckt sie, ihren Mitgliedern
preisgünstige Wohnungen zu vermitteln und diese dauernd der Spekulation zu
entziehen, u.a. durch den Erwerb von geeignetem Bauland zu Eigentum oder im
Baurecht.
Die Politische Gemeinde Opfikon begründete am 30. Mai 1960 bezüglich der
Parzelle Kat.-Nr. 6712 in Opfikon ein selbständiges und dauerndes, jedoch
beschränkt übertragbares Baurecht (GB-Blatt Nr. 2370) für eine Dauer von 66
Jahren zugunsten der Baugenossenschaft Opfikon. Diese erstellte darauf
vereinbarungsgemäss zwei Wohnhäuser mit 18 Wohnungen (Dammstrasse 29, 31, 33).
1993 wurde die Baurechtsdienstbarkeit bis Ende 2048 verlängert.
B.
Nach Einführung der sogenannten "4. Welle" im Herbst 1996 kam es zu einer
erheblichen Zunahme der Südabflüge von Piste 16. Davon betroffen ist auch das
Baurechtsgrundstück. In der Folge reichten sowohl die Gemeinde
Opfikon-Glattbrugg als auch die Baugenossenschaft Opfikon
Entschädigungsforderungen wegen Fluglärms und Direktüberflügen ausgehend vom
Betrieb des Flughafens Zürich ein. Der Kanton überwies diese und weitere
Begehren als Sammelverfahren an die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis
10 (nachfolgend: ESchK). Am 25. Mai 2001 wurde die Flughafen Zürich AG als neue
Flughafenhalterin zu den Verfahren beigeladen. Gegenstand war vorerst die
Verjährungseinrede; diese wurde mit Entscheid vom 11. Juni 2003 abgewiesen, was
vom Bundesgericht bestätigt wurde (BGE 130 II 394). In der Folge wurde das
Verfahren der Baugenossenschaft Opfikon bis zur rechtskräftigen Beurteilung
verschiedener Pilotfälle aus Opfikon-Glattbrugg zurückgestellt.
C.
Am 17. April wies das Bundesgericht das Entschädigungsbegehren der Gemeinde
Opfikon-Glattbrugg betreffend die Parzelle Nr. 6712 ab (BGE 134 II 182). Es
verneinte einen (schweren) Schaden der Gemeinde, weil der tiefe,
unveränderliche Baurechtszins nicht auf den Fluglärm zurückzuführen sei.
Vielmehr habe die Gemeinde damit der Genossenschaft Opfikon eine verdeckte
Subvention gewähren und den sozialen Wohnungsbau fördern wollen. Auch ein
Käufer des Grundstücks könne aufgrund des Baurechtsvertrags keinen höheren
Baurechtszins realisieren (E. 11.2 S. 184 f.).
D.
Anfangs 2013 nahm die ESchK das Verfahren der Genossenschaft Opfikon wieder an
die Hand. Die Baugenossenschaft liess das Entschädigungsbegehren für direkte
Überflüge fallen, hielt aber an ihrem Entschädigungsgesuch wegen übermässigen
Fluglärms fest. Die ESchK führte am 26. Oktober 2015 eine kombinierte
Einigungs- und Schätzungsverhandlung durch und wies gleichentags das
Entschädigungsbegehren ab.
E.
Dagegen erhob die Baugenossenschaft Opfikon am 15. Februar 2016 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde am 14. Dezember 2016 ab.
F.
Gegen den bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheid hat die Baugenossenschaft
Opfikon (Beschwerdeführerin) am 1. Februar 2017 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie
beantragt, Disp.-Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und
ihr sei für den fluglärmbedingten Minderwert an ihrem Grundstück eine
angemessene Entschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an die ESchK
zur Bemessung der Entschädigung zurückzuweisen.
G.
Die FZAG und der Kanton Zürich (Beschwerdegegner) beantragen Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf
eine Vernehmlassung verzichtet.
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
Gegen den angefochtenen Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts steht
grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim
Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. a und 90 BGG). Die
Beschwerdeführerin, deren Entschädigungsbegehren abgewiesen wurde, ist zur
Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die rechtzeitig erhobene
Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher einzutreten.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung setzt ein Entschädigungsanspruch für die
Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen voraus,
dass (kumulativ) die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der
Lärmimmissionen, der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des
immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. BGE 136 II 263 E. 7 S. 266 mit
Hinweisen). Vorliegend ist einzig die letzte Voraussetzung umstritten.
2.1. ESchK und Bundesverwaltungsgericht verneinten einen (schweren) Schaden:
Bei der Enteignung nachbarlicher Abwehrrechte bestimme sich die
Minderwertentschädigung nach der Differenzmethode, die darin bestehe, vom
Verkehrswert der unbelasteten Liegenschaft den Verkehrswert der belasteten
Liegenschaft abzuziehen. Der Verkehrswert entspreche grundsätzlich dem Erlös,
der für das enteignete Recht bei Veräusserung im freien Handel hätte erzielt
werden können. Vorliegend habe die Gemeinde Opfikon als Baurechtsgeberin den
sozialen Wohnungsbau fördern wollen und der Enteigneten bei der Einräumung der
Baurechtsdienstbarkeit Sonderkonditionen zugestanden (tiefe, unveränderliche
Baurechtszinsen). Im Gegenzug treffe diese die Verpflichtung, ihre Wohnungen
nach dem Grundsatz der Kostenmiete sowie unter Anwendung sozialer Kriterien zu
vergeben. Gemäss Baurechtsvertrag könne das Baurecht nur mit Zustimmung des
Gemeinderats Opfikon übertragen werden, wobei die Zustimmung nur für die
Übertragung an eine andere Institution des sozialen Wohnungsbaus erteilt werden
müsse. Es sei somit davon auszugehen, dass das Baurecht nur auf dem Teilmarkt
des sozialen Wohnungsbaus veräusserlich sei. Eine Institution des sozialen
Wohnungsbaus würde jedoch nicht den Verkehrswert, sondern bloss einen Betrag
auf Fortführung der Kostenmieten bezahlen, d.h. der Übertragungswert entspreche
dem Fortführungswert. Dieser wurde von der ESchK - auf der Basis der effektiv
am Stichtag erzielten Mietzinseinnahmen und eines Nettokapitalisierungssatzes
von 7.11 % - auf rund Fr. 2.6 Mio. geschätzt; bei einem
Bruttokapitalisierungszinssatz von 6.18 % ergäbe sich ein Übertragungswert von
rund 2.8 Mio. Franken. Beide Werte lägen tiefer als der hypothetische
Verkehrswert (bei Verkauf an einen gewinnorientierten Dritten) unter
Berücksichtigung des Fluglärms von rund 2.9 Mio. Franken. Es sei deshalb davon
auszugehen, dass der Übertragungswert von der Fluglärmbelastung nicht
beeinflusst werde.
2.2. Die Beschwerdeführerin rügt, diese Betrachtung trage den Besonderheiten
des Genossenschaftsrechts nicht Rechnung und enge den enteignungsrechtlich
relevanten Schadensbegriff unzulässig ein. Sie verweist auf die Rechtsprechung
zu Einfamilienhäusern (BGE 134 II 49 E. 9 S. 65), wonach die ruhige Lage eines
der Elemente darstelle, die den Wert einer Liegenschaft ausmachten, und mit dem
Wegfall dieses Elements ein Schaden eintrete, unabhängig davon, ob das Haus
verkauft oder weiterhin selbst genutzt werde. Gemäss BGE 134 II 160 E. 14.1 S.
163 werde ein solcher Schaden auch bei Ertragsliegenschaften vermutet. Diese
Rechtsprechung müsse auch auf Wohnbaugenossenschaften übertragen werden;
ansonsten käme dies einer Aneignung eines Teils des Gesellschaftsvermögens
durch den Enteigner gleich und heble die Finanzautonomie der Genossenschaft
aus. Die durch Fluglärm verursachte Wertminderung der Liegenschaft schlage sich
im Gesellschaftsvermögen nieder, das bei rechtskonformer Betrachtungsweise auch
die Rendite für die Genossenschafter (" member value ") umfasse: Die
Genossenschaft sei auf die Förderung und Sicherung bestimmter wirtschaftlicher
Interessen der Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe ausgerichtet (Art. 828 OR
); Ziel sei somit nicht die eigene Rendite, sondern diejenige ihrer Mitglieder.
Dabei würden - anders als bei einer Aktiengesellschaft - die Vorteile direkt
den Genossenschaftern weitergegeben, ohne zuvor, in Form von Gewinn, bei der
Genossenschaft anzufallen. Dieser Besonderheit der Genossenschaft müsse beim
Schadensbegriff Rechnung getragen werden, ansonsten diese schutzlos Angriffen
auf ihre Substanz ausgeliefert wäre. Bei der Baugenossenschaft bestehe die
Rendite in der Wohnleistung zu einer niedrigen (Kosten-) Miete. Verschlechtere
sich die Wohnqualität durch übermässige Immissionen, schmälere dies den Wert
der Leistungen an die Genossenschafter und damit die Selbsthilfefunktion der
Genossenschaft. Damit sinke zugleich die Leistungsfähigkeit der Genossenschaft;
diese verliere für Genossenschafter und Interessenten an Attraktivität und
erleide so einen finanziell messbaren Verlust an Goodwill. Mit diesen
Vorbringen habe sich die Vorinstanz nicht bzw. ungenügend auseinandergesetzt
und damit Art. 828 OR und das rechtliche Gehör verletzt.
2.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der Grundsatzkritik der
Beschwerdeführerin, insbesondere aus genossenschafts- und
verfassungsrechtlicher Sicht, auseinandergesetzt (E. 10 - 12 des angefochtenen
Entscheids), auch wenn es der Argumentation der Beschwerdeführerin im Ergebnis
nicht gefolgt ist. Die Rechtsverweigerungsrüge ist daher unbegründet.
Insbesondere anerkannte die Vorinstanz, dass der Fluglärm die Wohnsituation der
Genossenschafter beeinträchtige und damit den in gemeinsamer Selbsthilfe
erzielten materiellen Vorteil auf Seiten der Genossenschafter mindere, wodurch
die Enteignete an Attraktivität einbüssen könne. Entscheidend sei jedoch, dass
dies nicht zu einer Verminderung des Gesellschaftsvermögens im Sinne des
enteignungsrechtlichen Schadensbegriffs geführt habe.
Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass die Verminderung der Attraktivität
einer Genossenschaft für Mitglieder und Interessenten sowie ihrer
Kreditwürdigkeit ebenfalls einen Schaden darstellen kann, der nach Art. 19 EntG
zu entschädigen wäre. Allerdings hat die Beschwerdeführerin einen solchen
Schaden nicht substanziiert. Wie die Beschwerdegegner darlegen, ist die
Vermietbarkeit der Liegenschaften gut, es gibt praktisch keine Leerstände,
sondern lange Wartelisten von Mietinteressenten. Dies wird von der
Beschwerdeführerin nicht bestritten.
2.4. Anders als bei gewöhnlichen Ertragsliegenschaften, wo sich die Ertragslage
aufgrund des Fluglärms allmählich verschlechtert (vgl. BGE 134 II 160 E. 13 S.
162), erscheint dies vorliegend ausgeschlossen, weil die Beschwerdeführerin
verpflichtet ist, die Kostenmieten fortzuführen. Dies ergibt sich nicht nur aus
ihren Statuten (die u.U. geändert werden könnten), sondern ist auch im
Baurechtsvertrag vorgegeben, der maximale Mietzinsen und die Bevorzugung von
kinderreichen Familien bzw. Familien mit geringem Einkommen festschreibt.
Gemäss Baurechtsvertrag kann die Beschwerdeführerin das Baurecht auch nicht an
gewinnstrebige Dritte verkaufen, sondern - nach den insoweit unbestrittenen
Feststellungen der Vorinstanz - nur an andere gemeinnützige
Wohnbaugenossenschaften, was den erzielbaren Kaufpreis erheblich mindert. Die
beschränkte Übertragbarkeit des Baurechts ist ein objektiver Umstand (wie Lage,
Nutzung, baulicher Zustand der Liegenschaften, etc.), der den Verkehrswert
beeinflusst. Anders als im Parallelfall 1C_322/2017 hätte die Genossenschaft
daher auch dann nicht die Möglichkeit, die Liegenschaft wirtschaftlich besser
zu nutzen, wenn sie dies wollte; es fehlt somit nicht nur (subjektiv) an der
Verkaufsbereitschaft, sondern (objektiv) an der Möglichkeit eines Verkaufs auf
dem freien Immobilienmarkt.
2.5. Den Beschwerdeführern ist einzuräumen, dass es naheliegt,
Wohnliegenschaften, die von Genossenschaftern bewohnt werden, mit
selbstgenutzten Wohnliegenschaften zu vergleichen. In beiden Fällen ist die
Nutzung nicht auf die Erzielung eines Gewinns ausgerichtet, sondern im
Vordergrund steht die Wohnnutzung.
Für selbstbewohntes Eigentum hat das Bundesgericht (in BGE 134 II 49 E. 9 S.
65) ausgeführt, es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass
Wohnliegenschaften durch übermässigen Lärm entwertet würden. Die ruhige Lage
stelle - gleich wie etwa die schöne Aussicht, die gute Anbindung an den
öffentlichen Verkehr oder die Qualität der Baute - eines der Elemente dar, die
den Wert einer Liegenschaft ausmachten. Gehe dieses Element verloren, nehme der
Markt- bzw. der Verkehrswert des Grundstücks ab und entstehe somit ein Schaden.
Dass sich die Entwertung einer Liegenschaft bei Weiternutzung durch den
bisherigen Eigentümer (noch) nicht in einem niedrigeren Verkaufspreis
niederschlage, ändere an der Werteinbusse nichts. Dem Grundeigentümer verbleibe
nach dem Auftreten der übermässigen Lärmimmissionen nur noch ein Teil des
früheren Marktwerts. Dieser Wertverlust sei, sofern der übermässige Lärm von
einem mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Unternehmen ausgehe und auch die
übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, nach Art. 19 lit. b EntG zu entschädigen,
ohne dass die Entwertung durch einen Verkauf nachgewiesen werden müsse. Bei
selbstbewohntem Wohneigentum wird daher ein Schaden in Höhe der
fluglärmbedingten Minderung des hypothetisch erzielbaren Verkaufspreises
(Verkehrswerts), berechnet nach dem Modell MIFLU, angenommen, unabhängig davon,
ob in naher Zukunft mit einem Verkauf zu rechnen ist.
Entscheidend für das Vorliegen eines Schadens ist aber auch bei selbstgenutztem
Wohneigentum die Abnahme des Markt- bzw. Verkehrswerts des Grundstücks (BGE 134
II 49 E. 9 S. 65). Dieser Wert berechnet sich nach dem Interesse potenzieller
Käufer und den möglichen Marktpreisen (BGE 134 II 160 E. 13 S. 162 oben). Kann
das Grundstück aus objektiven Gründen (d.h. unabhängig von der
Verkaufsbereitschaft der Eigentümer) nicht am freien Immobilienmarkt gehandelt
werden, mindert dies den Verkehrswert. Erfährt dieser durch den Fluglärm keine
weitere bzw. keine erhebliche Minderung, fehlt es an einem schweren Schaden,
gleich wie im vorliegenden Fall.
2.6. Es ist auch keine Diskriminierung von Genossenschaften gegenüber anderen
Gesellschaften oder Gemeinschaften ersichtlich: Entscheidend für die Verneinung
des Schadens ist vorliegend die eingeschränkte Handelbarkeit des Baurechts.
Diese Beschränkung ist nicht an die Rechtsform der Beschwerdeführerin als
Genossenschaft gebunden, sondern ist eine Folge des Baurechtsvertrags. Eine
Entschädigung wäre deshalb, bei gleichlautendem Baurechtsvertrag, auch zu
versagen, wenn die Baurechtsnehmerin nicht als Genossenschaft, sondern in einer
anderen Rechtsform (z.B. als Aktiengesellschaft) organisiert wäre.
3.
Eventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Wertdifferenz zwischen
dem hypothetischen Verkehrswert mit Fluglärm und dem Übertragungswert sei
falsch ermittelt worden, weil der tiefe und unveränderliche Baurechtszins nicht
doppelt berücksichtigt werden dürfe, einmal zur Begründung der
Entschädigungslosigkeit der Baurechtsgeberin (vgl. BGE 134 II 182) und noch
einmal zur Begründung der Entschädigungslosigkeit der Baurechtsnehmerin. Die
Wertdifferenz müsse deshalb durch Vergleich mit einer Renditeliegenschaft im
Baurecht ermittelt werden.
Das Bundesverwaltungsgericht hielt dieses Vorgehen für unzulässig, weil der
Minderwert für das baurechtsbelastete Grundstück und jener der
Baurechtsdienstbarkeit unabhängig voneinander zu beurteilen seien.
Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht
substanziiert dar, wie die von ihr beantragte Vergleichsrechnung aussehen
sollte und zu welchem Ergebnis dies führen würde. Der Eventualantrag ist daher
abzuweisen.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 BGG). Die
Beschwerdegegner (als Betreiberin und ehemaliger Betreiber des Landesflughafens
Zürich) haben praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art.
68 Abs. 3 BGG; vgl. Urteil 1C_126/2015 vom 5. November 2015 E. 8).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kanton Zürich, der Eidgenössischen
Schätzungskommission, Kreis 10, und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. April 2018
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Merkli
Die Gerichtsschreiberin: Gerber
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