I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.592/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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1C_592/2017
Urteil vom 15. Juni 2018
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Eusebio, Chaix,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Verfahrensbeteiligte
1. Stockwerkeigentümergemeinschaft
STWE A.________,
2. B.________,
3. C.________,
4. D.________,
Beschwerdeführer,
alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Schaller,
gegen
E.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher Ernst Hauser
und Rechtsanwältin Evelyne Toh,
Einwohnergemeinde Gsteig,
3785 Gsteig b. Gstaad,
handelnd durch den Gemeinderat Gsteig,
Gsteigstrasse 9, 3785 Gsteig b. Gstaad,
Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen,
Amthaus, Schönriedstrasse 9, 3792 Saanen,
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern,
Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern.
Gegenstand
Baubewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 21. September 2017 (100.2017.71U).
Sachverhalt:
A.
Die E.________ AG reichte am 21. Februar 2012 ein Baugesuch ein für den Neubau
eines Mehrfamilienhauses mit fünf Wohnungen und einer Einstellhalle auf der in
der Wohn- und Gewerbezone WG3 des Ortsteils Feutersoey gelegenen Parzelle
Gsteig Gbbl. Nr. 880. Das Regierungsstatthalteramt (RSA) Obersimmental-Saanen
bewilligte das Vorhaben mit Gesamtentscheid vom 21. August 2012 und wies die
Einsprache der Stockwerkeigentümergemeinschaft (STWE) A.________, B.________,
C.________ und D.________ ab. Dagegen erhoben die Genannten erfolglos
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE).
Das Verwaltungsgericht Bern hiess die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut
und ergänzte den Gesamtentscheid des RSA Obersimmental-Saanen mit der Auflage,
dass die Wohnungen als Erstwohnungen genutzt werden müssten. Das Bundesgericht
bestätigte dieses Urteil am 10. Juli 2015 (Urteil 1C_114/2015).
B.
Am 4./18. November 2014 stellte die E.________ AG ein neues Baugesuch
betreffend dieselbe Parzelle. Das Bauvorhaben umfasst den Neubau eines Wohn-
und Gewerbehauses mit einem Unterhalts- und Verkaufsbetrieb für Motorfahrzeuge
im Erdgeschoss, drei Erstwohnungen (zwei im Ober- und eine im Dachgeschoss)
sowie einer Einstellhalle. Mit Gesamtentscheid vom 25. Juli 2016 bewilligte das
RSA Obersimmental-Saanen das Vorhaben mit der Auflage, die Wohnungen als
Erstwohnungen zu nutzen, und wies die Einsprache der STWE A.________, von
B.________, C.________ und D.________ ab.
C.
Dagegen erhoben die Einsprecherinnen und Einsprecher am 19. August 2016
gemeinsam Beschwerde bei der BVE, welche das Rechtsmittel am 6. Februar 2017
abwies, soweit sie darauf eintrat.
Am 21. September 2017 wies das Verwaltungsgericht Bern die dagegen gerichtete
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die STWE A.________,
B.________, C.________ und D.________ am 24. Oktober 2017 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie
beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Der Gesamtbauentscheid
des Regierungsstatthalteramtes Obersimmental-Saanen vom 25. Juli 2016 und der
Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion vom 6. Februar 2017 seien
als nichtig zu erklären bzw. aufzuheben und das Baugesuch der E.________ AG vom
20. November 2014 abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.
Die E.________ AG, das Verwaltungsgericht und die BVE schliessen auf Abweisung
der Beschwerde. Die Einwohnergemeinde (EG) Gsteig und das RSA
Obersimmental-Saanen haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) vertritt in seiner Vernehmlassung die
Auffassung, das angefochtene Urteil enthalte nicht die notwendigen Angaben, um
zu prüfen, ob das Baugesuch für Erstwohnungen rechtsmissbräuchlich sei. Es regt
an, Auskünfte von der Gemeinde Gsteig einzuholen. Die Parteien äussern sich
kontrovers zu diesem Vorschlag.
Die Beschwerdeführer haben mit Eingabe vom 20. März 2018 eine Expertise der
Wüest + Partner AG zum Wohnungsmarkt in den Gemeinden Saanen und Gsteig sowie
weitere Unterlagen eingereicht und machen Angaben zu den vom ARE angeregten
Fragen. Dazu wurden keine Stellungnahmen eingereicht.
F.
Mit Verfügung vom 20. November 2017 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung
zuerkannt.
Erwägungen:
1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts
steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an
das Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG). Die
Beschwerdeführer sind als Eigentümer des an die Bauparzelle angrenzenden
Grundstücks Nr. 1275 vom Bauvorhaben besonders betroffen und daher zur
Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die rechtzeitig erhobene
Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist somit grundsätzlich einzutreten.
1.1. Die Beschwerdegegnerin hält die Beschwerde für unzulässig, soweit darin
erneut Rügen erhoben würden, die das Bundesgericht bereits im Urteil 1C_114/
2015 beurteilt habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich um ein neues
Baugesuch handelt, das vom Bundesgericht noch nicht beurteilt wurde. Da nur das
Dispositiv und nicht die Entscheidgründe in Rechtskraft erwachsen, sind die
Beschwerdeführer grundsätzlich berechtigt, alle Einwände gegen das neue
Baugesuch vorzubringen.
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann
insbesondere die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens - gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das
Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106
Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich die willkürliche
Anwendung von kantonalem Recht) prüft es dagegen nur insoweit, als eine solche
Rüge in der Beschwerde vorgebracht und genügend begründet worden ist (Art. 106
Abs. 2 BGG). Dafür gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (BGE 133 II
249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführer die Verletzung
von kantonalem und kommunalem Baupolizeirecht rügen (Beschwerdeschrift Ziff. 12
S. 32 ff.), ohne substanziiert darzulegen, weshalb der angefochtene Entscheid
in diesen Punkten willkürlich sei, ist darauf nicht einzutreten. Gleiches gilt,
soweit die Beschwerdeführer eine kantonalrechtlich unzulässige
Baugesuchshäufung rügen (Beschwerdeschrift Ziff. 11 S. 30 f.), ohne Willkür
darzutun.
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 und
Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur so weit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.
Die Beschwerdeführenden rügen zunächst eine Verletzung der
Gewässerschutzgesetzgebung: Der Betrieb sei im Gewässerschutzbereich AU nicht
zulässig und die Auflagen des Amtes für Wasser und Abfall seien kaum
realisierbar.
2.1. Gemäss Art. 19 GSchG (SR 814.20) teilen die Kantone ihr Gebiet nach der
Gefährdung der ober- und unterirdischen Gewässer in Gewässerschutzbereiche ein
(Abs. 1). In den besonders gefährdeten Bereichen bedürfen die Erstellung und
die Änderung von Bauten und Anlagen sowie Grabungen, Erdbewegungen und ähnliche
Arbeiten einer kantonalen Bewilligung, wenn sie die Gewässer gefährden können
(Abs. 2).
Zu den besonders gefährdeten Bereichen im Sinne dieser Bestimmung zählt der
Gewässerschutzbereich AU zum Schutz nutzbarer unterirdischer Gewässer und ihrer
Randgebiete (Art. 29 Abs. 1 lit. a und Ziff. 111 Abs. 1 Anh. 4 der
Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). Gewerbliche
und industrielle Betriebe, die wassergefährdende Stoffe erzeugen, verwenden,
umschlagen, befördern oder lagern, können die Gewässer gefährden und sind daher
im Gewässerschutzbereich AU bewilligungspflichtig (BUWAL, Wegleitung
Grundwasserschutz 2004 S. 63 und 65). Dazu gehört auch die vorliegend geplante
Autowerkstatt.
Nach Art. 32 GSchV müssen die Gesuchsteller nachweisen, dass die Anforderungen
zum Schutze der Gewässer erfüllt sind, und die dafür notwendigen Unterlagen
(gegebenenfalls hydrogeologische Abklärungen) beibringen (Abs. 2). Die Behörde
erteilt eine Bewilligung, wenn mit Auflagen und Bedingungen ein ausreichender
Schutz der Gewässer gewährleistet werden kann (Abs. 3). Im
Gewässerschutzbereich AU dürfen grundsätzlich keine Anlagen erstellt werden,
die unter dem mittleren Grundwasserspiegel liegen (Ziff. 211 Abs. 2 Anh. 4
GSchG) oder die eine besondere Gefahr für ein Gewässer darstellen; dazu gehören
insbesondere Lagerbehälter mit mehr als 250 000 l Nutzvolumen und mit
Flüssigkeiten, die in kleinen Mengen Wasser verunreinigen können. Die Behörde
kann aus wichtigen Gründen Ausnahmen gestatten (Ziff. 211 Abs. 1 Anh. 4
GSchV).
2.2. Vorliegend wurde die gewässerschutzrechtliche Bewilligung mit den vom Amt
für Wasser und Abfall des Kantons Bern (AWA) mit Amtsbericht vom 8. April 2016
beantragten Auflagen erteilt (Gesamtentscheid des RSA Obersimmental-Saanen vom
25. Juli 2016 Ziff. 6.2). Streitig ist, ob diese den gewässerschutzrechtlichen
Anforderungen entsprechen.
Dies wurde vom Verwaltungsgericht bejaht: Es treffe nicht zu, dass das AWA bei
seiner Beurteilung übersehen habe, dass eine Autowerkstätte geplant sei; dies
ergebe sich u.a. daraus, dass es sein Merkblatt «Allgemeine
Gewässerschutzvorschriften für Garagen- und Transportbetriebe (März 2007) » als
verbindlichen Bestandteil des Amtsberichts bezeichnet habe (Amtsbericht AWA
Ziff. 3.2). Die Beschwerdeführer brächten nichts vor, was die Beurteilung der
Fachbehörde in Frage stellen könnte; sie führten insbesondere nicht aus,
weshalb die Auflagen des AWA nicht realisierbar seien und vom geplanten Betrieb
nicht eingehalten werden könnten.
2.3. Die Beschwerdeführer bringen erneut vor, das AWA habe bei seiner
Beurteilung übersehen, dass es sich um eine kommerziell betriebene
Autowerkstätte handle, ohne sich indessen mit der gegenteiligen Feststellung
des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen und darzulegen, inwiefern diese
offensichtlich unrichtig sei; dies ist auch nicht ersichtlich. Sie machen
wiederum geltend, die vom AWA formulierten Auflagen seien für eine kommerziell
geführte Autoreparaturwerkstatt nicht erfüllbar, ohne dies auch nur ansatzweise
zu begründen.
Näher einzugehen ist daher nur auf ihre Rüge, die Vorinstanzen hätten zu
Unrecht keine Interessenabwägung vorgenommen und die Standortgebundenheit der
Anlage nicht geprüft, was für eine Ausnahmebewilligung erforderlich gewesen
wäre. Dabei verkennen sie, dass potenziell gewässergefährdende Anlagen im
Gewässerschutzbereich AU grundsätzlich zulässig sind, sofern mit Auflagen und
Bedingungen ein ausreichender Schutz der Gewässer gewährleistet wird (Urteil
1A.200/2006 vom 16. August 2007 E. 7.2, in: URP 2008 S. 27 ff. betr.
Kehrichtverbrennungsanlage). "Wichtige Gründe" (und damit eine
Interessenabwägung und i.d.R. die Standortgebundenheit) werden nur verlangt,
wenn die Behörde nach Ziff. 211 Abs. 1 Anh. 4 GSchV eine Ausnahmebewilligung
für besonders gefährliche Anlagen erteilt, die im Gewässerschutzbereich AU
grundsätzlich unzulässig sind (insbes. Grosstanks für die Lagerung von
wassergefährdenden Flüssigkeiten). Autowerkstätten, die wassergefährdende
Stoffe nur in kleineren Mengen lagern, gehören nicht in diese Kategorie (vgl.
Wegleitung Grundwasserschutz, Tabelle S. 65: Legende b 7/14 mit Erläuterungen
S. 63 und 85).
Der Entscheid 1A.150/2000 vom 23. Januar 2001 (URP 2001 S. 502), auf den sich
die Beschwerdeführer berufen, betraf eine Anlage (Oldtimergarage) in der
Gewässerschutzzone S2, d.h. einer (den Gewässerschutzbereich AU überlagernden)
engeren Zone zur Sicherung einer Trinkwasserfassung (vgl. ARNOLD BRUNNER, in:
Hettich/Jansen/Norer, Kommentar GSchG/WBG, 2016, Art. 19 GSchG N. 15). Diese
unterliegt einem strengeren Schutzregime, verbietet doch Ziff. 222 Abs. 1 lit.
a Anh. 4 GSchV in der Zone S2 die Erstellung sämtlicher Anlagen; die Behörde
kann nur aus wichtigen Gründen Ausnahmen gestatten, wenn eine Gefährdung der
Trinkwassernutzung ausgeschlossen werden kann. Gleiches gilt für die (im
damaligen Entscheid bzw. dem Zitat aus der Wegleitung 1982 erwähnten)
Grundwasserareale (Art. 23 Ziff. 1 Anh. 4 GSchV).
3.
Streitig ist weiter die strassenmässige Erschliessung des Baugrundstücks.
3.1. Gemäss dem Fachbericht des Tiefbauamts des Kantons Bern
(Oberingenieurkreis I) vom 28. November 2016 verläuft die Zufahrt zur Parzelle
Nr. 880 ab der Arnenseestrasse über ein ca. 30 m langes Strässchen entlang der
westlichen Grenze von Parzelle Nr. 1275. Diese Zufahrt sei bestehend, weise
eine Breite von ca. 3 m auf und sei beidseits von Mauern gesäumt; sie verlaufe
gerade und horizontal und sei übersichtlich. Auf Parzelle Nr. 880 weite sich
die Zufahrt zum Vorplatz vor dem geplanten Gebäude mit einer Breite von
mindestens 5 m aus. In der Mitte des Vorplatzes verzweige sich die Zufahrt in
die bestehende geradeausführende Zufahrt zu Parzelle Nr. 1242 und die nach
links steil abfallende Zufahrt zur geplanten Autowerkstatt, die beide Breiten
von über 3 m aufwiesen. Das Tiefbauamt ging davon aus, der Betrieb werde - bei
grosszügiger Schätzung - 30 Fahrten pro Tag generieren; dies entspreche in etwa
dem Verkehr, der von 20 Wohnungen ausgelöst werde und sei gemäss Art. 6 Abs. 3
Satz 2 der Berner Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV/BE; BSG 721.1) als
verhältnismässig geringe Verkehrsbelastung zu qualifizieren. Auf Grund der
kurzen einspurigen Strecke und der beidseits vorhandenen Ausweichstellen werde
es kaum zu Rückwärtsmanövern kommen (zufahrende Fahrzeuge könnten auf der
Arnenseestrasse warten). Insgesamt erachtete es die Verkehrssicherheit deshalb
als gewährleistet.
3.2. Gestützt auf diesen Bericht qualifizierten die BVE und das
Verwaltungsgericht die Erschliessung als ausreichend. Zwar entsprächen die
Ausmasse der Zufahrt nicht den Anforderungen an neue Erschliessungsanlagen;
gemäss Art. 5 lit. a BauV/BE genügten bestehende Erschliessungsanlagen in einem
weitgehend überbauten Gebiet aber bereits dann, wenn die insgesamt zu
erwartende Mehrbelastung verhältnismässig gering sei und Verkehrssicherheit und
Brandbekämpfung gewährleistet seien; dies sei hier aufgrund der Einschätzungen
der Fachbehörde zu bejahen. Deren Schätzung des Verkehrsaufkommens überzeuge
angesichts der Grösse des Betriebs (Werkstatt von 98,96 m2 und Showroom von
84,45 m2) und der Angestelltenzahl (fünf Arbeitnehmer und eine Lernende bzw.
ein Lernender). Rechtlich sei die Erschliessung durch ein Fahrwegrecht
zugunsten von Parzelle Nr. 880 gesichert.
3.3. Die Beschwerdeführer bestreiten, dass es nicht zu Rückwärtsmanövern kommen
werde, weil die Ausfahrt vom Gewerbebetrieb seitlich über eine Rampe erfolge
und ein Fahrzeuglenker deshalb nicht sehen könne, ob sich auf der
Erschliessungsstrasse bereits ein Fahrzeug befinde. Sie legen aber nicht dar,
weshalb der - gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen 5 m breite
Garagenvorplatz - für ein Kreuzen in dieser Situation nicht ausreichen sollte.
3.4. Weiter rügen die Beschwerdeführer eine willkürliche Anwendung von Art. 5
Abs. 1 lit. a BauV/BE: Werde der Verkehr auf dem Zufahrtssträsschen
verzehnfacht (von heute 2-3 Zufahrten zur Parzelle Nr. 1242 auf rund 30
Fahrten) sei es unhaltbar, die Mehrbelastung als verhältnismässig gering zu
qualifizieren.
Das Verwaltungsgericht räumte ein, dass die Zufahrt zurzeit kaum Verkehr
aufweise (2-3 Fahrzeuge pro Tag). Dies bedeute jedoch für sich noch nicht, dass
die Mehrbelastung nicht mehr verhältnismässig gering sei, würde doch ansonsten
die Überbauung der Parzelle in fast jedem Fall an der Voraussetzung der
Erschliessung scheitern. Mit dieser Erwägung setzen sich die Beschwerdeführer
nicht auseinander und zeigen nicht auf, inwiefern sie willkürlich sei.
3.5. Schliesslich halten die Beschwerdeführer die Umweltauswirkungen des "regen
Autoverkehrs" für so gross, dass ein Erschliessungsprogramm notwendig sei;
hierfür verweisen sie auf das Urteil 1C_447/2015 vom 21. Januar 2016 E. 3.5 und
3.6. Dieser Entscheid betraf jedoch den Neubau einer Erschliessungsstrasse,
während es vorliegend um die Frage geht, ob ein bestehender Zufahrtsweg eine
genügende Erschliessung für das geplante Bauprojekt darstellt. Durften die
Vorinstanzen willkürfrei davon ausgehen, dass die Gesamtbelastung des
Zufahrtssträsschens relativ gering sei und die Verkehrssicherheit nicht
gefährdet werde, ist nicht ersichtlich, weshalb die Erschliessungsplanung
angepasst werden müsste, vorbehältlich einer Revision der Nutzungsplanung (vgl.
dazu unten E. 6).
3.6. Soweit die Beschwerdeführer die rechtliche Sicherung der Erschliessung
durch das Fahrwegrecht in Zweifel ziehen, ohne substanziiert darzulegen,
weshalb das Fahrwegrecht die beabsichtigte Nutzung nicht erfassen sollte,
genügt ihre Rüge nicht den minimalen Begründungsanforderungen.
4.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Autogarage sei in der Wohn- und
Gewerbezone WG3 nicht zonenkonform.
4.1. Gemäss Art. 46 Abs. 1 des Baureglements der Gemeinde Gsteig vom 29.
Oktober 2010 (GBR) sind in der WG3 Wohnbauten sowie Bauten mässig störender
Betriebe zulässig (Abs. 1); ausgeschlossen sind gewerbliche Nutzungen, die ein
überdurchschnittlich hohes Mass an quartierfremdem Verkehr verursachen (Abs.
2).
Das Verwaltungsgericht erwog, dass der Autobetrieb nicht nur Ortsansässigen
dienen werde und deshalb ortsfremder Verkehr unvermeidlich sei. Insgesamt sei
jedoch nach den überzeugenden Ausführungen des Tiefbauamts im Fachbericht
Erschliessung mit maximal 30 Fahrten pro Tag zu rechnen, was als geringe
Verkehrsbelastung zu qualifizieren sei (vgl. dazu oben E. 3). Es sei daher
nicht ersichtlich, weshalb die verkehrstechnischen und ortsplanerischen
Auswirkungen den Rahmen des in der gemischten Wohn- und Gewerbezone Zulässigen
sprengen würden.
4.2. Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Auslegung von Art. 46 GBR
durch das Verwaltungsgericht, ohne diese Rüge indessen ausreichend zu
begründen: Sie legen ihre eigene Rechtsauffassung dar, wonach es sich nicht
mehr um einen nur mässig störenden Betrieb handle, ohne aufzuzeigen, inwiefern
die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts offensichtlich unhaltbar sei, mit
der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletze oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe und damit willkürlich sei (vgl. BGE 136 I
316 E. 2.2.2 S. 318 f. mit Hinweisen).
Unbehelflich ist auch der Einwand, auf der Bauparzelle sei es nicht möglich,
ein 20-Familienhaus zu bauen: Das Verwaltungsgericht verglich lediglich das zu
erwartende Verkehrsaufkommen von bis zu 30 Fahrten pro Tag mit demjenigen, der
von 20 Wohnungen ausgelöst würde, und gelangte daher zur Einschätzung, die
Verkehrsbelastung sei als relativ gering und in einer Wohn- und Gewerbezone
zonenkonform einzuschätzen. Dies lässt keine Willkür erkennen, erwähnt doch
Art. 6 Abs. 3 Satz 2 BauV/BE neben der Zufahrt für nicht mehr als 20 Wohnungen
ausdrücklich auch eine "verkehrsmässig gleichbedeutende Nutzung".
5.
Streitig ist weiter, ob die Baubewilligung für drei Erstwohnungen eine Umgehung
des Zweitwohnungsverbots gemäss Art. 75b BV und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 des
Bundesgesetzes vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG;
SR 702) darstellt.
5.1. Der Gesamtentscheid vom 25. Juli 2016 enthält eine Nutzungsbeschränkung
als Erstwohnung gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG. Die Beschwerdeführer machen
jedoch geltend, die drei Wohnungen kämen bei Baukosten von insgesamt 6.5 Mio.
Franken (ohne Land) in ein Preissegment zu liegen, welches für Einheimische
nicht erschwinglich sein werde und nicht den Marktpreisen für Erstwohnungen in
Gsteig entspreche. In diesem Zusammenhang rügen sie eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs, weil ihr Antrag auf Einholung einer Expertise vom
Verwaltungsgericht abgelehnt worden sei, obwohl das Verwaltungsgericht nicht
über die für die Beurteilung nötigen Sachkenntnisse verfüge. Seien die
Wohnungen einmal gebaut, habe die Gemeinde alles Interesse, dass die Wohnungen
nicht leerstünden, weshalb keine seriöse Kontrolle zu erwarten sei.
5.2. Das Verwaltungsgericht hielt es nicht für ausgeschlossen, dass
beabsichtigt sei, das Zweitwohnungsverbot zu umgehen. Um einen offensichtlichen
Rechtsmissbrauch handle es sich jedoch nur, wenn von Anfang an klar sei, dass
das Vorhaben nicht wie angegeben genutzt werden könne. Vorliegend seien im
Obergeschoss eine Zweizimmerwohnung mit einer Fläche von 109 m2 mit Bad und
separatem WC sowie eine Fünfzimmerwohnung von 163 m2 mit zwei Bädern, einer
Dusche und einem separaten WC geplant. Im Dachgeschoss sei eine
Vierzimmerwohnung mit einer Fläche von 245 m2 vorgesehen; zu jedem der drei
Schlafzimmer gehöre ein Badezimmer bzw. eine Dusche. Die Baukosten für die
gesamte Überbauung betrügen gemäss Baugesuch Fr. 6'556'000.--. Das
Baugrundstück befinde sich im Zentrum von Feutersoey in unmittelbarer Nähe der
Kantonsstrasse und einer Haltestelle des öffentlichen Verkehrs. Gsteig verfüge
über einen Zweitwohnungsanteil von 40,8 % und einen Erstwohnungsanteil von 59,2
%. Die Einwohnerzahl per 31. Dezember 2016 betrage 994. Gemäss der
Bevölkerungsbilanz (ständige Wohnbevölkerung) der Gemeinden im Kanton Bern habe
die Gemeinde Gsteig per 1. Januar 2010 973 Einwohner gezählt, womit ein
leichter Bevölkerungsanstieg festzustellen sei. Im Verfahren betreffend das
erste Projekt habe das Bundesgericht ausgeführt, der hohe Preis bedeute
lediglich, dass die Wohnungen möglicherweise verlustbringend verkauft oder
vermietet werden müssten; dieses Risiko trage die Beschwerdegegnerin. Seien die
Wohnungen als Erstwohnungen bewilligt und erstellt, so müssten sie auch zu
Preisen angeboten werden, die für Erstwohnungen markt- und ortsüblich seien,
und nicht zu Zweitwohnungspreisen (Urteil 1C_114/2015 vom 10. Juli 2015 E.
4.2.2). Lägen somit keine konkreten Indizien für eine Umgehungsabsicht bzw.
einen Rechtsmissbrauch vor, so erübrigten sich weitere Beweismassnahmen. Die
Einhaltung der Nutzungsbeschränkung werde nach Bauabschluss von der
Baupolizeibehörde zu kontrollieren sein.
5.3. Das ARE stellt sich die Frage, ob die geplanten Wohnungen von ihrer
Ausgestaltung her als Erstwohnungen überhaupt in Frage kämen, ob es angesichts
des gehobenen Standards der Wohnungen eine effektive Nachfrage nach derartigen
Erstwohnungen am vorgesehenen Standort gebe, wie viele vergleichbare Wohnungen
in den letzten Jahren in diesem Gebiet der Gemeinde Gsteig erstellt worden
seien, ob diese tatsächlich als Erstwohnungen vermietet oder verkauft werden
konnten und wie hoch der Leerwohnungsbestand im Gebiet sei. Die Angaben im
Urteil des Verwaltungsgerichts erlaubten es nicht, diese Fragen zuverlässig zu
beantworten. Das ARE schlägt daher vor, von der Gemeinde möglichst präzise
Antworten auf diese Fragen einzuholen, um prüfen zu können, ob die Kriterien,
die das Bundesgericht in seinen Urteilen vom 3. Mai 2016 (1C_158, 159 und 160/
2015) und vom 21. Februar 2017 (1C_263/2016) aufgestellt habe, eingehalten
seien.
5.4. Die Beschwerdegegner wenden ein, das Bundesgericht habe bereits im
Entscheid 1C_114/2015 vom 10. Juli 2015 über die streitige Frage entschieden.
Im Übrigen sei der vorliegende Sachverhalt nicht mit den zitierten
bundesgerichtlichen Urteilen vergleichbar: Die Bevölkerung Gsteigs sei nicht
rückläufig; nach Kenntnis der Bauherrschaft sei der Leerwohnungsbestand
unbedeutend und die Nachfrage nach Erstwohnungen im ganzen Saanenland gross.
Die Beschwerdeführer reichen einen Bericht der Wüest & Partner AG vom 12. März
2018 zum Wohnungsmarkt in den Gemeinden Saanen und Gsteig sowie weitere
Unterlagen ein. Sie machen geltend, die Bevölkerung Gsteigs habe in den letzten
20 Jahren nur unwesentlich zugenommen und die Bevölkerungsprognose des Amts für
Statistik des Kantons Bern rechne bis ins Jahr 2045 mit einem leichten
Rückgang. Aufgrund der Angebote von Immobilienbüros und -portalen sei davon
auszugehen, dass verschiedene Neubau-Projekte im oberen Preissegment in der
Planung oder der Realisierung seien. Gemäss dem Bericht Wüest & Partner müsse
mit einem Leerstand von mindestens 8 Wohnungen in Gsteig gerechnet werden;
möglicherweise sei er noch höher. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum
Rechtsmissbrauch sei seit 2015 verschärft worden, weshalb nicht ohne weiteres
auf das Urteil 1C_114/2015 abgestellt werden könne, das im Übrigen nicht
dasselbe Bauvorhaben betroffen habe.
5.5. In der Tat hat das Bundesgericht seine Praxis seit Inkrafttreten des
Zweitwohnungsgesetzes präzisiert, insbesondere mit Blick auf die Möglichkeit,
die Erstwohnnutzungsbeschränkung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG zu sistieren.
Dies erhöhe das Risiko, dass die Bauherrschaft (trotz der restriktiven
gesetzlichen Voraussetzungen) von vornherein auf eine künftige Sistierung
setze. Es würde dem Zweck des ZWG und von Art. 75b BV offensichtlich
zuwiderlaufen, die Erstellung von Wohnungen zu bewilligen, die wahrscheinlich
nie als Erstwohnungen genutzt werden könnten (BGE 144 II 49 E. 2.4 in fine S.
54 f.). Würden Erstwohnungen für noch unbekannte Erwerber erstellt, müsse daher
glaubhaft gemacht werden, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage für
Erstwohnungen bestehe (BGE 144 II 49 E. 2.3 S. 53; Urteil 1C_160/2015 vom 3.
Mai 2016). In Fällen, in denen die Nachfrage offensichtlich unzureichend sei,
dürfe die Baubewilligung nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete
Zusicherungen für den Erwerb durch ganzjährige Bewohner vorlägen (BGE 144 II 49
E. 2.4 S. 54), ansonsten die Baubewilligung verweigert werden müsse. Dies gelte
selbst dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht habe, das Bauvorhaben als
Erstwohnungen zu vermarkten: Sei diese Absicht nicht realistisch, sei von einer
Umgehung der gesetzlichen Regelung auszugehen. Angesichts der
Sistierungsmöglichkeit sei auch der Einwand unbeachtlich, wonach die
Bauherrschaft das finanzielle Risiko trage (Urteil 1C_263/2016 vom 21. Februar
2017 E. 5.3 in fine).
Unter diesen Umständen kann ein Rechtsmissbrauch nicht einfach mit Verweis auf
das Urteil 1C_114/2015 vom 10. Juli 2015 verneint werden, das noch vor
Inkrafttreten des ZWG erging und ohnehin ein anderes Bauprojekt betraf.
5.6. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von Amtes wegen zu
prüfen, ob konkrete Indizien vorliegen, welche die Absicht bzw. die Möglichkeit
einer Erstwohnungsnutzung des Bauvorhabens als unrealistisch erscheinen lassen.
In Betracht fallen (je nach den Umständen des Falls) die Lage der Liegenschaft
(Bauzone, ganzjährige Zugänglichkeit, Distanz zu Arbeitsplätzen), die bauliche
Gestaltung der Wohnungen (aus Sicht einer ganzjährigen Nutzung), u.U. der Preis
sowie die Verhältnisse der Person, welche dort zu wohnen beabsichtigt
(aktueller Wohn- und Arbeitsort, Umzugsabsichten). Sind die künftigen Bewohner
oder Bewohnerinnen nicht bekannt, ist die Nachfrage nach Erstwohnungen im
gleichen Sektor das Hauptkriterium (BGE 144 II 49 E. 2.2 S. 53; 142 II 206 E.
3.2 S. 214).
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass Konzept, Lage und Preis der
Wohnungen keine Anhaltspunkte für eine Umgehungsabsicht erkennen liessen.
Tatsächlich erscheinen die Wohnungen von Zuschnitt, Ausgestaltung, Lage und
Erschliessung her grundsätzlich für eine Erstwohnnutzung geeignet. Zwar ist
(aufgrund der Ausstattung und Baukosten) mit einem Preis im oberen Segment zu
rechnen; dies schliesst jedoch eine Erstwohnnutzung in Gsteig nicht von
vornherein aus, ist es doch notorisch, dass im Saanenland (Gstaad) auch
vermögende Personen ihren Wohnsitz haben.
Das Verwaltungsgericht hat jedoch keinerlei Feststellungen zum Hauptkriterium,
nämlich zur Nachfrage nach Erstwohnungen in Gsteig, getroffen. Der Hinweis auf
die leichte Zunahme der Wohnbevölkerung Gsteigs in den vergangenen Jahren
genügt für sich allein nicht, sofern nicht bekannt ist, wie gross das Angebot
an Erstwohnungen in der Gemeinde ist. Hierfür müsste bekannt sei, wie hoch der
Wohnungsleerbestand in der Gemeinde ist und wie viele Erstwohnungen in jüngerer
Zeit bewilligt bzw. erstellt worden sind.
5.7. Mit dem ARE ist deshalb davon auszugehen, dass die Feststellungen des
Verwaltungsgerichts nicht ausreichen. Die von den Beschwerdeführern
nachgereichten Informationen genügen nicht, um diese Lücke zu füllen, verfügen
sie doch nach eigenen Angaben nicht über zuverlässige Angaben zum Leerstand und
zur Zahl der bewilligten Erstwohnungen.
In dieser Situation rechtfertigt sich eine Rückweisung an das
Verwaltungsgericht, das mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraut ist als
das Bundesgericht. Dieses muss sich die notwendigen Auskünfte beschaffen. Dazu
bedarf es jedoch nicht zwingend der von den Beschwerdeführern beantragten
Expertise, sondern die Auskünfte können auch bei der Gemeinde oder den
kantonalen Behörden eingeholt werden.
6.
Aus prozessökonomischen Gründen ist noch kurz auf die Rügen der
Beschwerdeführer gegen den Zonenplan der Gemeinde Gsteig einzugehen.
6.1. Zunächst machen sie geltend, der Zonenplan sei ungültig, weil er entgegen
den Grundsätzen der Raumplanung in einer typischen Wohnsiedlung die Möglichkeit
der Gewerbetätigkeit zulasse, noch dazu im Gewässerschutzbereich AU.
Nach ständiger Rechtsprechung ist die akzessorische Überprüfung von
Nutzungsplänen im Baubewilligungsverfahren nur ausnahmsweise möglich, wenn sich
die Sach- oder Rechtslage wesentlich geändert hat. Dies ist im Hinblick auf die
Zulässigkeit der Gewerbetätigkeit im Gemeindeteil Feutersoey weder dargetan
noch ersichtlich. Die Beschwerdeführer (oder ihre Rechtsvorgänger) hätten diese
Rüge schon bei Erlass des Zonenplans vorbringen können und müssen.
6.2. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, der Zonenplan der Gemeinde sei
nach Art. 15 RPG anpassungsbedürftig: Die Wohnbaulandreserven Gsteigs seien
überdimensioniert, zumal seit Inkrafttreten von Art. 75b BV keine neuen
Zweitwohnungen mehr bewilligt werden dürften. Überdies seien raumplanerische
Massnahmen zur Reduktion des Zweitwohnungsanteils von heute 38 % auf 20 %
vorzusehen. Der Bundesrat habe den Richtplan des Kantons Bern am 4. Mai 2016
mit einschneidenden Vorbehalten genehmigt, insbesondere zur Reduktion der
Wohnbauzone in Gemeinden wie Gsteig. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer
habe die Gemeinde schon am 25. April 2012 aufgefordert, so rasch wie möglich
eine Planungszone zu erlassen, um die Anpassung des Nutzungsplans zu sichern;
die Gemeinde habe darauf (und auf eine spätere Mahnung) nicht geantwortet. Die
Beschwerdeführer beantragen, die Gemeinde sei aufzufordern, über den Stand
dieses Verfahrens Auskunft zu geben.
Das Verwaltungsgericht hat bestätigt, dass die Gemeinde Gsteig zu den Gemeinden
gehört, die vom Berner Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) aufgefordert
wurden, Massnahmen gegen überdimensionierte Wohnbaulandreserven zu ergreifen.
Es sei jedoch weder dargetan noch ersichtlich, weshalb sich eine Rückzonung
gerade der Parzelle der Beschwerdegegnerin aufdränge, die auf allen Seiten von
Bauten umgeben sei.
Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist das Inkrafttreten der RPG-Revision vom 15. Juni 2012 -
insbesondere die Verpflichtung, überdimensionierte Bauzonen zu reduzieren (Art.
15 Abs. 2 RPG) - für sich alleine noch nicht als erhebliche Veränderung der
Verhältnisse einzustufen, welche eine vorgezogene Überprüfung des Nutzungsplans
im Baubewilligungsverfahren rechtfertigen würde. Es müssen vielmehr andere
Umstände dazukommen, die eine Rückzonung der Bauparzelle als wahrscheinlich
oder zumindest als eine ernstlich in Betracht fallende Option erscheinen
lassen. Derartige Umstände können z.B. die periphere Lage der Bauparzelle, ihre
ungenügende Erschliessung oder das Alter des Plans sein (BGE 144 II 41 E. 5.2
und 5.3 S. 45 f.).
Vorliegend zeigen die Beschwerdeführer nicht auf, inwiefern sich bei der
gebotenen Redimensionierung der Bauzonen der Gemeinde Gsteig eine Auszonung der
Bauparzelle aufdrängen würde; dies ist auch nicht ersichtlich (so schon Urteil
1C_114/2015 vom 10. Juli 2015 E. 5.3).
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, sich mit dem Stand des
Planungsverfahrens (Nutzungsplanrevision, Planungszone) zu befassen und
Auskünfte dazu einzuholen.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zur
Sachverhaltsergänzung und neuer Beurteilung der Frage einer
rechtsmissbräuchlichen Umgehung des Zweitwohnungsverbots an das
Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.
Auch wenn die Beschwerdeführer nur mit einer von mehreren Rügen durchgedrungen
sind, ist dies für die Kostenverteilung als Obsiegen zu werten, weil die
Rückweisung - möglicherweise - noch zur Aufhebung der gesamten Baubewilligung
führen kann. Damit wird die Beschwerdegegnerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. September 2017 aufgehoben. Die
Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid im Sinne der
Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000 werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Gsteig, dem
Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen, der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Raumentwicklung und dem
Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juni 2018
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Merkli
Die Gerichtsschreiberin: Gerber
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