I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.418/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
1C_418/2017
Urteil vom 28. März 2019
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Chaix, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen, Fonjallaz, Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Verfahrensbeteiligte
1. Erbengemeinschaft A. A.________,
bestehend aus:
1.1. B. A.________,
1.2. C. A.________,
1.3. D. A.________,
1.4. I. A.________ (als Erbin von E.A.________ sel.),
1. Erbengemeinschaft F.F.________,
bestehend aus:
2.1. G. F.________,
2.2. H. F.________,
Beschwerdeführerinnen,
alle vertreten durch Advokat Roman Zeller,
gegen
Swissgrid AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Leumann,
Präsident der Eidgenössischen
Schätzungskommission, Kreis 7,
Dr. Andreas Traub.
Gegenstand
Erneuerung der befristeten Durchleitungsrechte für die 220/380 kV-Leitung
Lachmatt-Gösgen; Bewilligung abgekürztes Verfahren,
Beschwerde gegen das Urteil vom 8. Juni 2017 des Bundesverwaltungsgerichts,
Abteilung I.
Sachverhalt:
A.
Mit Plangenehmigung vom 22. Juli 1965 des Eidgenössischen
Starkstrominspektorats (ESTI) wurde der Aare-Tessin AG für Elektrizität
(nachfolgend: ATEL; heute: Alpiq Netz AG) der Umbau der bisherigen 150
kV-Hochspannungsfreileitung Gösgen-Bottmingen zu einer 220/380
kV-Hochspannungsfreileitung auf der Teilstrecke Wissbrunnen-Froloo bewilligt.
Diese führt über die Grundstücke Nrn. 253, 254 (heute Nr. 3154) und 258 in
Liestal.
Mit Urteil vom 30. Juli 1971 ermächtigte die Eidgenössische
Schätzungskommission (damals Kreis IV; nachfolgend ESchK) die ATEL, für die
Dauer von 50 Jahren eine Hochspannungsleitung über die Grundstücke Nrn. 253,
254 und 258 zu führen sowie je einen Gittermast auf die Grundstücke Nrn. 254
und 258 zu stellen. Zugleich räumte sie zugunsten der ATEL und zulasten der
Parzelle Nr. 254 eine Bauverbotsservitut ein und liess diese im Grundbuch
eintragen.
B.
Mit Plangenehmigungsverfügung vom 5. September 1994 wurde der ATEL die
Anpassung eines 220 kV-Stranges der Hochspannungsleitung zur Erhöhung der
Spannung auf 380 kV sowie der Ersatz des Erdseils durch ein Nachrichtenseil mit
eingebautem Lichtwellenleiter bewilligt. Dieser erlaubt die Übertragung grosser
Datenmengen, so dass ungenutzte Kapazitäten grundsätzlich auch Dritten zur
Verfügung gestellt bzw. zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten
eingesetzt werden können.
C.
Mit Urteil vom 25. August 2006 entschied die II. zivilrechtliche Abteilung des
Bundesgerichts, dass die Datendurchleitung für Dritte über Freileitungen eine
separate privatrechtliche Datendurchleitungsdienstbarkeit erfordere. Die
Überleitungsdienstbarkeit umfasse den Transport von Daten nur insoweit, als er
für den Betrieb der elektrischen Leitung selbst erforderlich sei (BGE 132 III
651 E. 8.1 S. S. 655 ff.).
D.
Zu Beginn des Jahres 2013 wurde die Hochspannungsleitung auf die Swissgrid AG
(nachfolgend: Swissgrid) übertragen.
Diese unterbreitete den beiden heutigen Eigentümern der Grundstücke Nrn. 253,
254 und 258, den Erbengemeinschaften A.A.________ und F.F.________
(nachfolgend: die Erben), eine Offerte für einen Dienstbarkeitsvertrag. Dieses
Angebot sah vor, dass der Swissgrid per 1. August 2014 und für die Dauer von 25
Jahren das Recht für den Betrieb und Weiterbestand der bestehenden
Hochspannungsleitung eingeräumt werde, einschliesslich des Rechts, die
Freileitung auch für die Durchleitung von Daten Dritter zu nutzen. In der
Offerte wurde angegeben, dass die Hochspannungsleitung bereits seit Dezember
1997 für diese Zwecke vermietet worden sei.
E.
Nachdem ein freihändiger Erwerb der Rechte gescheitert war, gelangte die
Swissgrid am 9. März 2016 an den Präsidenten der ESchK Kreis 7 und ersuchte um
Bewilligung des abgekürzten Enteignungsverfahrens zur Erneuerung der
Leitungsdienstbarkeiten.
Mit Verfügung vom 29. April 2016 bewilligte der Präsident der ESchK das
abgekürzte Enteignungsverfahren und erlaubte der Swissgrid, die öffentliche
Planauflage durch eine persönliche Anzeige an die Betroffenen zu ersetzen.
Am 3. Mai 2016 schickte die Swissgrid den Erben eine persönliche Anzeige. Im
Einzelnen forderte sie die Einräumung der folgenden Rechte:
"Der jeweilige Grundeigentümer der belasteten Grundstücke räumt für sich und
seine Rechtsnachfolger der Netzgesellschaft und deren Rechtsnachfolgern oder
Mitbeteiligten das Recht ein, die über die belasteten Grundstücke führende, der
Übertragung elektrischer Energie dienende Freileitung samt Zusatzeinrichtungen
und Nebenanlagen wie Leitungsmasten, Fundamente und dergleichen weiter zu
führen und zu betreiben. Die Netzgesellschaft ist berechtigt, die bestehende
bzw. die zu erstellende Freileitung zu erweitern, umzubauen oder auf der
gleichen Trasse durch eine neue Leitung zu ersetzen. (...) "
F.
Gegen die Verfügung des ESchK-Präsidenten vom 29. April 2016 erhoben die Erben
am 30. Mai 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, mit dem Begehren, die
Sache zur Einleitung eines Plangenehmigungsverfahrens an das ESTI zu
überweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht holte einen Fachbericht des Bundesamts für Umwelt
(BAFU) zu den Immissionen des im Erdseil integrierten Lichtwellenleiters ein
(Fachbericht vom 13. März 2017). Am 8. Juni 2017 wies das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
G.
Dagegen haben die Erben am 17. August 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene
Entscheid sowie der Entscheid der ESchK vom 29. April 2016 seien aufzuheben.
Das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 9. März 2016 sei an das für die
Durchführung des Plangenehmigungsverfahrens zuständige ESTI zu überweisen.
Eventualiter sei die Angelegenheit an das Bundesverwaltungsgericht zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
H.
Die Swissgrid (Beschwerdegegnerin) beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht und die ESchK haben
auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
I.
Mit Verfügung vom 7. September 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung gewährt.
Das Bundesgericht holte eine Stellungnahme des Bundesamts für Kommunikation
(BAKOM) zu den in der Beschwerde aufgeworfenen fernmelderechtlichen Fragen ein.
Dieses äusserte sich am 3. September 2018. Die Beteiligten nahmen dazu am 28.
September und 2. Oktober 2018 Stellung.
J. E.A.________, Mitglied der Erbengemeinschaft A.A.________, ist am 16. Januar
2019 verstorben. Am 19. März 2019 teilte Advokat Roman Zeller mit, dass
I.A.________, Alleinerbin von E.A.________ sel., an der Beschwerde festhalte,
unter Einreichung einer Erbbescheinigung und einer Anwaltsvollmacht.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der eine
Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Enteignungsverfahrens bestätigt.
Dieser Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab, weshalb es sich um einen
Zwischenentscheid handelt.
Der angefochtene Entscheid bejaht die - von den Beschwerdeführerinnen
bestrittene - Zuständigkeit der ESchK, im enteignungsrechtlichen Verfahren über
das Gesuch der Swissgrid zu entscheiden, und lehnt deren Antrag ab, die Sache
zuständigkeitshalber an das Bundesamt für Energie zur Einleitung eines
kombinierten Planungsgenehmigungs- und Enteignungsverfahrens zu überweisen.
Dies spricht für einen Entscheid über die Zuständigkeit, gegen den die
Beschwerde nach Art. 92 Abs. 1 BGG offensteht.
Stellt man dagegen auf den erstinstanzlichen Entscheid des ESchK-Präsidenten
ab, so betrifft dieser die Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens. Auch dieser
prozessleitende Entscheid kann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken, wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat. Bei diesem
Blickwinkel wäre die Beschwerde daher nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zulässig.
Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die rechtzeitig
erhobene Beschwerde einzutreten.
2.
Gemäss Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die
elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (Elektrizitätsgesetz, EleG; SR
734.0) benötigt eine Plangenehmigung, wer eine Starkstromanlage erstellen oder
ändern will. Diesfalls entscheidet die Genehmigungsbehörde gleichzeitig mit der
Plangenehmigung über die enteignungsrechtlichen Einsprachen (Art. 16h Abs. 1
EleG).
Ist kein Plangenehmigungsverfahren durchzuführen, ist über Fragen der
Enteignung und der Entschädigung nach dem Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 (EntG;
SR 711) zu entscheiden, in einem selbstständigen Enteignungsverfahren. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies insbesondere der Fall, wenn - ohne
Änderung der bestehenden Anlage - eine befristete Dienstbarkeit lediglich
verlängert werden soll (Urteile 1C_333/2012 vom 18. März 2013 E. 2.3; 1E.12/
2004 vom 22. Dezember 2004 E. 1.2). Gleiches gilt, wenn die Enteignung ohne
Änderung der Anlage nachträglich erweitert wird (Urteil 1E.6/2004 vom 23. April
2004 E. 2 betr. Auferlegung eines die Durchleitungsrechte ergänzenden
Niederhalteservituts).
Vorliegend ist streitig, ob die Nutzung des 1994 bewilligten Lichtwellenleiters
nachträglich erweitert worden ist, indem er neu für die Durchleitung von Daten
für Dritte, d.h. zu Telekommunikationszwecken, genutzt wird, und ob dies eine
plangenehmigungspflichtige Änderung darstellt.
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, aus dem Entwurf des neuen
Dienstbarkeitsvertrags (vgl. oben, Abschnitt D) ergebe sich, dass die Anlage
seit Dezember 1997 für die Durchleitung der Daten von Dritten vermietet worden
sei. Ob und wenn ja, von wem einzelne Fasern des Lichtwellenleiters aktuell für
die Erbringung von Telekommunikationszwecken genutzt würden, könne
offenbleiben, weil jedenfalls keine plangenehmigungsbedürftige Nutzungsänderung
vorliege. Dabei nahm es eine Praxisänderung vor:
Bisher hatte das Bundesverwaltungsgericht eine plangenehmigungsbedürftige
Zweckänderung bzw. -erweiterung der Anlage schon dann bejaht, wenn der im
Erdseil enthaltene Lichtwellenleiter neu für die Erbringung von
Telekommunikationsdiensten genutzt wurde (Urteile A-459/2011 vom 26. August
2011 E. 3.2 und A-2922/2011 vom 29. Mai 2012 E. 3.1 und 3.2). Diese Urteile
wurden vom Bundesgericht jeweils bestätigt (Urteile 1C_333/2012 vom 18. März
2012 E. 2.1 und 1C_424/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.6). Im angefochtenen
Entscheid präzisierte das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung dahin,
dass ein Plangenehmigungsverfahren nicht erforderlich sei, wenn die
Nutzungsänderung weder bauliche Änderungen erfordere noch zusätzliche
Immissionen bewirke.
2.1.1. Zur Begründung verwies es auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung,
wonach Zweckänderungen ohne bauliche Anpassungen nicht baubewilligungspflichtig
seien, wenn sie keine oder nur ausgesprochen geringfügige Auswirkungen auf
Umwelt und Planung hätten (mit Hinweis auf 1C_347/2014 vom 16. Januar 2015 E.
3.2 mit Hinweisen; WALDMANN/HÄNNI, RPG-Handkommentar, Art. 22 Rz. 17).
Diese Voraussetzungen lägen hier vor: Der Ersatz des Erdseils durch ein
Nachrichtenseil samt Betrieb eines Lichtwellenleiters seien bereits 1994
genehmigt worden. Technisch mache es keinen Unterschied, ob lediglich Daten zur
Steuerung des Stromnetzes oder auch Daten Dritter über den Lichtwellenleiter
übermittelt würden. Für diese zusätzliche Nutzung seien keine baulichen
Anpassungen nötig. Gemäss Fachbericht des BAFU vom 13. März 2017 bewirke sie
auch keine zusätzlichen Immissionen, sondern sei umweltrechtlich irrelevant.
Die Durchführung eines Plangenehmigungsverfahrens nach Art. 16 ff. EleG würde
unter diesen Umständen einen Leerlauf darstellen.
2.1.2. Überdies teilte das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung der
Swissgrid, wonach allfällige, für die Datenübertragung Dritter genutzte Fasern
des Lichtwellenleiters nicht zwingend nach den für die Genehmigung von
Starkstromanlagen geltenden Regeln zu beurteilen seien, sondern Gegenstand von
separaten Bewilligungs- oder Enteignungsverfahren sein könnten: Ein
Lichtwellenleiter bestehe aus einem Bündel von zahlreichen Glasfasern, die -
sofern sie von der Betreiberin der Hochspannungsleitung nicht genutzt würden -
einzeln an Dritte zur Übertragung von Telekommunikationsdaten weitergegeben
werden könnten. Derart genutzte Fasern wiesen funktionell und betrieblich keine
Einheit mit der Hochspannungsleitung auf. Insofern seien sie vergleichbar mit
Mobilfunkantennen auf Hochspannungsleitungen, die nicht im
Plangenehmigungsverfahren gemäss EleG, sondern im Baubewilligungsverfahren zu
beurteilen seien (BGE 133 II 49 E. 6.4 S. 56 mit Hinweisen).
2.2. Die Beschwerdeführerinnen halten diese Praxisänderung für rechtswidrig.
Sie werfen der Swissgrid vor, einen illegalen Zustand geschaffen zu haben,
indem sie ihre Anlage Dritten zur Durchleitung von Daten zur Verfügung gestellt
habe. Dies stelle eine Zweckänderung dar, für die zwingend ein
Plangenehmigungsverfahren durchzuführen sei. Dies entspreche der bisherigen
ständigen Rechtsprechung und der Lehre (KATHRIN DIETRICH, in: Kratz/Merker/Tami
/Rechsteiner/Föhse, Kommentar zum Energierecht, Bd. 1, Bern 2016, N. 12 zu Art.
16 Abs. 1 EleG) und gelte unabhängig davon, ob die Nutzung zu zusätzlichen
Immissionen führe. Auch die Umwandlung einer Geschäfts- in eine Wohnbaute
bedürfe einer Baubewilligung, selbst wenn damit keine zusätzlichen Immissionen
verbunden seien. Art. 16 Abs. 1 EleG belasse insoweit keinen Spielraum.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten überdies, dass die Eröffnung eines
Plangenehmigungsverfahrens einen "Leerlauf" darstellen würde: Zu prüfen sei die
Konformität der Anlage mit den aktuellen Gesetzen zu Raumplanung, Umwelt,
Natur-, Heimat- und Gewässerschutz sowie Wald, die sich seit 1994 zwangsläufig
geändert hätten.
Es gehe nicht an, die Grundeigentümer auf zivilrechtliche Mittel zu verweisen,
zumal sich die Swissgrid bislang geweigert habe, die Unternehmen bekannt zu
geben, die das Glasfaserkabel nutzten. Die Swissgrid als öffentlich-rechtliche
Dienstleistungserbringerin müsse sich gesetzeskonform verhalten. Sie besitze
jedoch bis heute für die Durchleitung von Daten weder eine
öffentlich-rechtliche noch eine zivilrechtliche Bewilligung.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen bildet der Lichtwellenleiter baulich,
funktionell und betrieblich eine Einheit mit der Hochspannungsleitung, weshalb
er einheitlich im Verfahren nach EleG zu beurteilen sei. Der Umstand, dass die
Swissgrid ursprünglich eine freiwillige Dienstbarkeit für alle Nutzungen des
Lichtwellenleiters (einschliesslich Datenübertragung für Dritte) erwirken
wollte, spreche auch für eine wirtschaftliche Einheit. Ob einzelne
Lichtwellen-Fasern an Dritte vergeben und gesondert betrieben werden könnten,
sei ungeklärt und vorliegend auch irrelevant, da die Beschwerdegegnerin gar
nicht behaupte, dass eine solche Übertragung stattgefunden habe.
2.3. Die Swissgrid bestreitet, einen illegalen Zustand geschaffen zu haben. Bis
zum Urteil BGE 132 III 651 im Jahr 2006 seien alle Beteiligten davon
ausgegangen, dass die Datenübertragung vom Überleitungsrecht abgedeckt sei.
Die Swissgrid sei erst seit 2013 Eigentümerin des Übertragungsnetzes geworden.
Sie nutze den Lichtwellenleiter nur für Zwecke der Energieübertragung. Die von
ihren Rechtsvorgängerinnen abgeschlossenen Verträge zur fernmelderechtlichen
Nutzung der Lichtwellenleiter seien von der Swissgrid nicht übernommen worden
und seien ihr im Einzelnen auch nicht bekannt. Sie ziehe aus dieser Nutzung
auch keinen wirtschaftlichen Vorteil.
Eine Plangenehmigung für den Lichtwellenleiter liege bereits vor (Verfügung vom
5. September 1994); darin sei der Nutzungszweck nicht beschränkt worden.
Bewilligungsrechtlich spiele es keine Rolle, ob Daten der Swissgrid für die
Steuerung der Hochspannungsleitung oder Daten Dritter übermittelt würden,
gleich wie es beim Strom nicht darauf ankomme, von wem dieser stamme.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei einzig das Überleitungsrecht für
elektrische Energie gemäss Art. 43 EleG. Die Swissgrid betreibe keine
Fernmeldedienste und könne daher das Enteignungsrecht nach Art. 36 FMG gar
nicht in Anspruch nehmen, selbst wenn sie dies wollte. Die
Beschwerdeführerinnen seien daher auf zivilrechtliche Rechtsbehelfe
(Eigentumsfreiheitsklage) zu verweisen.
Im Fall von Beseitigungsansprüchen bestünden für den Fernmeldedienstanbieter
verschiedene Handlungsoptionen, die im vorliegenden Verfahren nicht
präjudiziert werden dürften: So könne eine Enteignung nach Art. 36 FMG beim
UVEK beantragt werden; denkbar sei aber auch, dass auf die Datennutzung
verzichtet oder diese mittels Umleitungen über andere Glasfaserkabel, ohne
Inanspruchnahme des Grundstücks der Beschwerdeführerinnen, fortgesetzt werde.
Die Swissgrid betont, dass die fernmelderechtliche Nutzung des
Lichtwellenleiters unabhängig vom Betrieb der Hochspannungsleitung erfolge,
d.h. es könnten strom- und nicht strombezogene Anlagenteile unterschieden
werden. In casu würden nur 6 von 24 Fasern für betriebliche Zwecke verwendet.
Theoretisch wäre eine Verdinglichung der Nutzungsrechte an den verschiedenen
Fasern des Lichtwellenleiters möglich, z.B. mittels Dienstbarkeiten oder
Eigentumsübertragung; dies sei bislang lediglich aus Praktikabilitätsgründen
nicht geschehen.
2.4. Das BAKOM bestätigt in seiner Stellungnahme, dass es für den Einbau oder
das Verlegen eines Lichtwellenleiters keine spezifischen fernmelderechtlichen
Vorschriften zu beachten gebe. Wer den Lichtwellenleiter zum Datentransfer für
Dritte nutze, erbringe einen Fernmeldedienst im Sinne von Art. 3 lit. b des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10). Dafür sei keine
Bewilligung erforderlich, sondern nur eine Meldung an das BAKOM, das alle
Fernmeldedienstanbieterinnen registriere (Art. 4 Abs. 1 FMG).
Gemäss Art. 36 Abs. 1 FMG erteile das Departement (UVEK) das Enteignungsrecht,
wenn die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse liege. Nach
Auffassung des BAKOM besteht mit Blick auf die stetig zunehmenden
Kommunikationsbedürfnisse der Bevölkerung und der Wirtschaft ein grosses
allgemeines Interesse daran, über eine möglichst flächendeckende und
leistungsfähige Fernmeldeinfrastruktur zu verfügen. Da durch die Nutzung des in
die Starkstromleitung eingebauten Lichtwellenleiters keine zusätzlichen
Immissionen entstünden, wäre es aus Sicht des BAKOM bedauerlich, die
bestehende, leistungsfähige Infrastruktureinrichtung nicht für die Erbringung
von Fernmeldediensten zu beanspruchen.
Das BAKOM hält fest, dass es aus technischer Sicht weder für den
Grundeigentümer noch für die Behörden möglich sei zu kontrollieren, ob ein
Lichtwellenleiter in einer Hochspannungsleitung ausschliesslich zu
betriebsinternen Zwecken oder auch zur Datenübertragung für Dritte verwendet
werde.
3.
Das Bundesgericht befasste sich in den Urteilen 1C_424/2011 vom 24. Februar
2012 und 1C_333/2012 vom 18. März 2013 mit der Plangenehmigungspflicht von
baulich unveränderten Hochspannungsleitungen und bestätigte damals die
angefochtenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts. Allerdings stellte es im
ersten Entscheid vor allem auf die veränderten planerischen Gegebenheiten ab:
Müsse schon deshalb ein Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden, sei in
diesem auch über die Bewilligung für den Lichtwellenleiter mit erweiterter
Zwecksetzung zu befinden (1C_424/2011 E. 2.6). Im zweiten Entscheid stand keine
zusätzliche Nutzung für Telekommunikationsdienste zur Diskussion, weshalb das
Bundesgericht lediglich auf das Urteil 1C_424/2011 verwies, ohne sich näher mit
der Frage zu befassen (1C_333/2012 E. 2.1). Insofern rechtfertigt sich eine
vertiefte Prüfung im vorliegenden Fall.
3.1. Zweck des kombinierten Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren ist die
umfassende Abklärung der Zulässigkeit der Anlage unter sämtlichen rechtlichen
Gesichtspunkten in einem konzentrierten Entscheidverfahren, aufgrund einer
umfassenden Interessenabwägung (vgl. DIETRICH, a.a.O., N. 18 ff. zu Art. 16
EleG). Die Plangenehmigungsverfügung ersetzt dabei die Baubewilligung und die
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (DIETRICH, a.a.O. N. 18). Sind
ausschliesslich enteignungsrechtliche Fragen streitig, bedarf es grundsätzlich
keines Plangenehmigungsverfahrens, sondern es genügt das enteignungsrechtliche
Verfahren (vgl. die oben E. 2 zitierte Rechtsprechung).
3.2. Art. 16 Abs. 1 EleG knüpft an die Erstellung oder Änderung einer
Starkstromanlage an. Dies entspricht der Regelung für die Baubewilligung in
Art. 22 Abs. 1 RPG, wonach Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung
"errichtet oder geändert" werden dürfen. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung unterstehen grundsätzlich auch reine Umnutzungen ohne bauliche
Massnahmen der Baubewilligungspflicht, es sei denn, die Nutzungsänderung habe
keine oder ausgesprochen geringfügige Auswirkungen auf Raum und Umwelt (BGE 113
Ib 219 E. 4d S. 223 mit Hinweisen), so dass kein Interesse der Öffentlichkeit
oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 139 II 134 E. 5.2
S. 139 f.). Eine Baubewilligung ist insbesondere erforderlich, wenn die neue
Nutzung zu höheren Immissionen führt (vgl. Urteile 1A.216/2003 vom 16. März
2004 E. 3, in: URP 2004 S. 349; 1C_120/2012 vom 22. August 2012 E. 3.3). So
erachtete das Bundesgericht die Umwandlung des Cafébereichs eines
Golfclubhauses in ein Restaurant mit umfassendem Speiseangebot als
baubewilligungspflichtig, weil dies eine deutlich breitere und intensivere
Nutzung ermögliche als eine Cafeteria mit ausschliesslich kalter Küche; damit
könne sich auch der Besucherkreis erheblich erweitern und der Zubringerverkehr
erhöhen, was Auswirkungen auf die Standortgebundenheit des Betriebs haben
könnte (Urteil 1C_347/2014 vom 16. Januar 2015 E. 3.3).
Es erscheint sachgerecht, diese Rechtsprechung auch auf Art. 16 Abs. 1 EleG zu
übertragen und Nutzungsänderungen oder -erweiterungen ohne bauliche Vorkehren
von der Plangenehmigungspflicht auszunehmen, sofern diese keine oder nur so
geringfügige Auswirkungen auf Raum und Umwelt haben, dass keine neue
Beurteilung erforderlich erscheint. Dies setzt jedenfalls voraus, dass die
beabsichtigte neue Nutzung nicht schon per se bewilligungspflichtig ist.
3.3. Vorliegend hielt das BAFU in seinem Fachbericht fest, dass die Nutzung des
Lichtwellenleiters für die Datenübertragung für Dritte keine zusätzlichen
Immissionen erzeuge; dies wird von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten.
Andere Auswirkungen auf Raum und Umwelt (z.B. Zubringerverkehr,
Wartungsarbeiten) sind weder dargetan noch ersichtlich, weshalb die zusätzliche
Nutzung keine Fragen aus Sicht von Natur, Landschaft, Ästhetik, Technik oder
Sicherheit aufwirft. Die fernmelderechtliche Nutzung der Leitung unterliegt
auch keiner spezifischen Bewilligung: Das FMG enthält keine anlagespezifischen
Anforderungen, sondern lediglich eine Anmeldepflicht für Betreiber von
Fernmeldediensten (Art. 4).
Der Hinweis der Beschwerdeführerinnen, dass sich die Rechtslage seit den
letzten Plangenehmigungsverfahren verändert habe, trifft zwar zu; insbesondere
ist am 1. Februar 2000 die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung [NISV; SR 814.710] in Kraft getreten, die erstmals
vorsorgliche Anlagegrenzwerte für Freileitungen enthält. Diese gelten indessen
nur für neue oder i.S.v. Ziff. 12 Anh. 1 NISV geänderte Anlagen. Bei Anlagen,
die vor Inkrafttreten der NISV rechtskräftig erstellt wurden, kann nur die
Einhaltung des Immissionsgrenzwerts (Art. 12 NISV i.V.m. Anh. 2 NISV) sowie die
Phasenoptimierung (Ziff. 16 Abs. 1 Anh. 1 NISV) verlangt werden (vgl. dazu
Urteil 1A.184/2003 vom 9. Juli 2004 E. 2 und 3, in: URP 2004 S. 606; Pra 2005
Nr. 4 S. 30; RDAF 2005 I S. 614). Dass der Immissionsgrenzwert überschritten
sei - auf ihren Parzellen oder anderswo in der Umgebung - machen die
Beschwerdeführerinnen nicht geltend. Insofern drängt sich eine Überprüfung der
Leitungsführung aus Gründen des Immissionsschutzes nicht auf.
In dieser Situation ist nicht ersichtlich, welche anlagen- und raumbezogenen
Fragen im Plangenehmigungsverfahren noch zu prüfen wären. Dies spricht für die
Durchführung eines selbstständigen Enteignungsverfahrens.
3.4. Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung für die Bewilligung sog.
gemischter Bauten und Anlagen, die verschiedenen Nutzungen dienen (vgl. BGE 127
II 227 E. 4 S. 234 zu Kreuzungsbauwerken). Diese werden in der Regel einem
einzigen Verfahren unterstellt, je nachdem, welche Zwecksetzung überwiegt. Die
Durchführung separater Verfahren für einzelne Bauteile ist indessen nicht
ausgeschlossen, wenn diese zwar einen baulichen Zusammenhang mit der
Hauptanlage aufweisen, funktionell und betrieblich aber von dieser unabhängig
sind. Dies ist der Fall bei Mobilfunkanlagen, die auf dem Mast einer
Hochspannungsleitung errichtet werden: Für sie ist nicht das
Plangenehmigungsverfahren nach EleG massgeblich, sondern sie unterliegen dem
kantonalen Baubewilligungsverfahren (BGE 133 II 49 E. 6.4 S. 56).
Vorliegend ist der Lichtwellenleiter in die Hochspannungsleitung integriert und
dient der Steuerung des Stromnetzes, weshalb er eine funktionelle und
betriebliche Einheit mit der Hochspannungsleitung bildet. Über den Einbau des
Lichtwellenleiters wurde denn auch 1994 im Plangenehmigungsverfahren gesamthaft
entschieden. Eine Differenzierung nach einzelnen Fasern, je nachdem, welche Art
von Daten darin übertragen werden, wurde damals nicht vorgenommen. Sie
erschiene auch wenig zweckmässig, weil die Nutzung der Fasern nach aussen nicht
erkenn- und überprüfbar ist (vgl. unten E. 4.4).
4.
Ein Festhalten am Plangenehmigungsverfahren könnte sich unter diesen Umständen
allenfalls rechtfertigen, wenn das selbstständige Enteignungsverfahren den
Grundeigentümern keinen genügenden Rechtsschutz bieten würde.
4.1. Dies machen die Beschwerdeführerinnen geltend. Trotz der schon seit Jahren
stattfindenden Datendurchleitung bestehe bis heute keine Dienstbarkeit und
damit auch keine Entschädigung für diese Nutzung. Die Swissgrid habe noch immer
nicht bekannt gegeben, welche angeblichen Drittanbieter Daten durch ihren
Lichtwellenleiter leiteten. Der Verzicht auf ein kombiniertes Plangenehmigungs-
und Enteignungsverfahren nach Art. 16 ff. EleG habe somit zur Folge, dass die
betroffenen Grundeigentümer die zusätzliche Nutzung der Hochspannungsleitung zu
Telekommunikationszwecken faktisch hinnehmen müssten, ohne dass die
Voraussetzungen einer Enteignung geprüft noch eine Entschädigung dafür
festgesetzt werde; dies widerspreche der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV).
Die Vorstellung der Swissgrid, dass sämtliche (nicht offengelegten)
Fernmeldeanbieter, welche den Lichtwellenleiter benutzten, selbstständige
Enteignungsverfahren für die von ihnen genutzten Fasern eröffnen sollten, sei
unpraktikabel. Dies würde zu einer Unzahl von Enteignungsverfahren führen. Im
Übrigen sei unklar, ob überhaupt einzelne Fasern des Lichtwellenleiters
einzelnen Fernmeldedienstanbietern zugeordnet werden könnten; insoweit sei der
Sachverhalt ungenügend erstellt.
4.2. Im angefochtenen Entscheid ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus,
dass Datendurchleitungsrechte für Dritte nicht Gegenstand des hängigen
Enteignungsverfahrens seien. Es hielt fest, dass die Swissgrid auch nicht zur
Einleitung eines Enteignungsverfahrens für weitere Rechte gezwungen werden
könne, da der Entscheid hierzu allein ihr als Enteignerin obliege und nicht der
ESchK oder einem Privaten. Soweit die Beschwerdeführerinnen eine Durchleitung
von Daten Dritter geltend machen, seien sie deshalb auf die zivilrechtlichen
Rechtsbehelfe (insbesondere Eigentumsfreiheitsklage) zu verweisen.
4.3. In der Tat steht Grundeigentümern bei unbefugter Nutzung ihrer
Liegenschaft ein zivilrechtlicher Abwehranspruch nach Art. 641 Abs. 2 ZGB zu,
und zwar unabhängig davon, ob die Nutzung zu zusätzlichen Immissionen oder gar
zu einer Schädigung des Grundstücks führt: Wie in BGE 132 III 651 E. 7 S. 654
f. ausgeführt wurde, wird bereits mit dem Spannen eines Erdseils mit
Glasfaserkabel über fremden Boden unmittelbar in das Eigentum eingegriffen.
Dieser Eingriff ist nur gerechtfertigt, wenn er sich auf einen
Dienstbarkeitsvertrag oder eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung
stützen kann. In BGE 132 III 651 E. 9 S. 657 f. hielt das Bundesgericht fest,
dass Art. 35 Abs. 1 FMG lediglich die Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch
(wie Strassen, Fusswege, etc.) verpflichte, dessen Nutzung für den Bau und
Betrieb von Leitungen zu bewilligen. Das in Art. 36 FMG vorgesehene
Enteignungsrecht für Fernmeldeanlagen stehe den Betreibern nicht von Gesetzes
wegen zu, sondern müsse vom UVEK in jedem Einzelfall erteilt werden.
An dieser Rechtslage hat auch das Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23.
März 2007 (StromVG; SR 734.7) nichts geändert: Dieses regelt nur das nationale
Übertragungsnetz für die Stromversorgung; die Datenübertragung für Dritte wird
im Gesetz nicht thematisiert und es werden weder der Swissgrid noch ihren
Rechtsvorgängerinnen oder Dritten hierfür Überleitungsrechte gegenüber privaten
Grundeigentümern eingeräumt.
4.4. Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen zuzugeben, dass die
Rechtsdurchsetzung auf dem Zivilrechtsweg faktisch sehr schwierig, wenn nicht
gar unmöglich ist: Wie das BAKOM bestätigt hat, ist es für Aussenstehende
(Private wie Behörden) nicht erkennbar, ob ein Lichtwellenleiter überhaupt zu
fernmelderechtlichen Zwecken genutzt wird und wenn ja, von wem, wann und in
welchem Umfang.
Dies illustriert der vorliegende Fall: Das Bundesverwaltungsgericht erachtete
es als erstellt, dass der Lichtwellenleiter seit 1997 für die Durchleitung von
Daten Dritter verwendet worden sei. Abzustellen sei jedoch auf den Sachverhalt
im Entscheidzeitpunkt: Ob auch im heutigen Zeitpunkt einzelne Fasern des
Lichtwellenleiters von einer Rechtsvorgängerin der Swissgrid verwendet oder
weitervermietet würden, stehe nicht fest; insoweit sei der Sachverhalt nicht
erstellt.
Für den Grundeigentümer ist es daher kaum möglich, eine Eigentumsverletzung zu
beweisen. Selbst wenn er (z.B. mithilfe von Beweiserleichterungen) vor Gericht
obsiegt, kann er nicht kontrollieren, ob das erstrittene Durchleitungsverbot
eingehalten wird. Insofern ist der Verweis einzig auf den Zivilrechtsweg nicht
ausreichend.
4.5. Zu prüfen ist deshalb im Folgenden, inwiefern die Beschwerdeführerinnen
ihre Anliegen im Enteignungsverfahren einbringen können.
4.5.1. Die Enteignung für faktisch bereits in Anspruch genommene Rechte soll
erstmals im bundesrätlichen Entwurf für die Änderung des Enteignungsgesetzes
vom 1. Juni 2018 (BBl 2019 2017 ff.) geregelt werden (vgl. dazu Botschaft des
Bundesrats vom 1. Juni 2018, BBl 2018 4713 ff., insbes. S. 4740 f.). E-Art. 37
EntG sieht vor, dass der Enteigner in diesen Fällen verpflichtet ist, bei der
zuständigen Behörde die Einleitung des Enteignungsverfahrens zu beantragen
(Abs. 1); zudem wird neu auch dem Enteigneten ein Antragsrecht eingeräumt (Abs.
2).
4.5.2. Nach geltendem Recht wird das Enteignungsverfahren dagegen nur auf
Antrag des Enteigners eröffnet. Private können nicht direkt an die
Schätzungskommission gelangen, sondern müssen beim Enteigner die Eröffnung
eines Enteignungsverfahrens verlangen (BGE 115 Ib 411 E. 2a S. 413 mit
Hinweis). Dieser darf allerdings die Verfahrenseröffnung nur ausnahmsweise
ablehnen, z.B. wenn die geltend gemachten Rechte verjährt oder verwirkt sind
(BGE 112 Ib 176 E. 3a-c S. 177 ff.); notfalls kann die Weigerung des Enteigners
gerichtlich angefochten werden (vgl. BGE 116 Ib 249 E. 2b S. 253). Insofern hat
der Enteignete auch nach geltendem Recht die Möglichkeit, die
Verfahrenseröffnung gerichtlich zu erzwingen.
Allerdings ist auch diese Rechtsdurchsetzung für den Grundeigentümer faktisch
sehr schwierig, wenn er nicht weiss, ob, wann und durch wen Daten Dritter durch
den Lichtwellenleiter übermittelt werden und sich die Swissgrid (als
Eigentümerin der Anlage) auf den Standpunkt stellt, sie erbringe selbst keine
Fernmeldedienste und benötige daher kein Datendurchleitungsrecht.
4.6. Insofern kann auf das Plangenehmigungsverfahren, in dem alle - Projekt und
Enteignung - betreffende Rügen erhoben und gesamthaft geprüft werden können
(DIETRICH, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 16f EntG), nur verzichtet werden, wenn
sichergestellt ist, dass auch im selbstständigen Enteignungsverfahren über alle
notwendigen Rechte entschieden wird. Dazu gehören - entgegen der Auffassung der
Swissgrid - auch die Datendurchleitungsrechte für Dritte:
Im Plangenehmigungsverfahren 1994 wurde der Einbau eines Erdseils mit
integriertem Lichtwellenleiter bewilligt, der wesentlich mehr Fasern aufweist,
als für den Betrieb des Stromnetzes benötigt werden. Die Anlage ist daher
baulich auf eine fernmelderechtliche Nutzung ausgelegt. Diese Nutzung wurde in
der Plangenehmigung auch nicht ausgeschlossen (anders als im Fall 1C_128/2015
vom 9. November 2015) und wurde seit 1997 effektiv praktiziert.
Heute ist die Swissgrid Eigentümerin der Hochspannungsleitung und des darin
befindlichen Lichtwellenleiters. Sofern ihre Rechtsvorgängerin oder Dritte
einzelne Fasern zu fernmelderechtlichen Zwecken nutzen, tun sie dies mit
Einverständnis der Swissgrid, gestützt auf vertragliche Vereinbarungen, die den
Grundeigentümern nicht bekannt sind und ihnen auch nicht entgegengehalten
werden können. In dieser Situation ist es Sache der Swissgrid, sämtliche
notwendigen Dienstbarkeiten zu erwerben. Das Durchleitungsrecht darf deshalb
nicht auf den Stromtransport beschränkt werden, sondern muss auch den
Datentransport für Dritte umfassen. Davon ging ursprünglich auch die Swissgrid
aus, deren Offerte das Recht auf Datenübertragung für Dritte sowie eine
Nachentschädigung für diese Nutzung seit 1997 umfasste. Ihr Antrag im
Enteignungsverfahren ist daher in diesem Sinne auszulegen.
4.7. Lässt sich somit im Enteignungsverfahren über sämtliche
enteignungsrechtlichen Einwendungen der Beschwerdeführerinnen entscheiden -
auch mit Bezug auf die fernmelderechtliche Nutzung - bedarf es unter diesem
Blickwinkel nicht der Einleitung eines Plangenehmigungsverfahrens. Zuständig
für den Entscheid über das Enteignungsgesuch ist daher grundsätzlich die ESchK.
Diese wird, soweit nötig, die Sache anderen zuständigen Behörden übermitteln
müssen (Art. 8 VwVG), namentlich für die Erteilung des Enteignungsrechts nach
Art. 36 FMG, für die das Departement (UVEK) zuständig ist (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6750/2016 vom 21. Juni 2017 E. 3).
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen
kostenpflichtig (Art. 66 BGG). Allerdings ist bei der Kostenbemessung dem
Umstand Rechnung zu tragen, dass ihre Beschwerde Anlass für eine Praxisänderung
war, d.h. sie nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
Anlass zur Beschwerdeführung hatten. Dies rechtfertigt es, die Gerichtskosten
zu kürzen.
5.2. Die Swissgrid prozessiert als Betreiberin des nationalen
Übertragungsnetzes, das gemäss StromVG eine öffentliche Aufgabe darstellt. Sie
trägt daher keine Kosten und hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Den Beschwerdeführerinnen werden gekürzte Gerichtskosten in Höhe von Fr.
1'000.-- auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Präsidenten der Eidgenössischen
Schätzungskommission, Kreis 7, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und
dem Bundesamt für Kommunikation schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. März 2019
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Chaix
Die Gerichtsschreiberin: Gerber