I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.292/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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1C_292/2017
Urteil vom 15. September 2017
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Chaix, Kneubühler,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Becker,
gegen
Gemeinde Tegerfelden,
Staltig 14, 5306 Tegerfelden,
Departement Bau, Verkehr und Umwelt
des Kantons Aargau, Rechtsabteilung,
Postfach 2254, 5001 Aarau.
Gegenstand
Baubewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil vom 7. April 2017 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Aargau, 3. Kammer (WBE.2016.284).
Sachverhalt:
A.
Das Grundstück Nr. 401 der Gemeinde Tegerfelden (Bauparzelle) steht im Eigentum
von A.________ (Eigentümerin). B.________ und C.________ (Nachbarn) sind
Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. 1061.
B.
Der Gemeinderat Tegerfelden ging davon aus, die Eigentümerin habe auf der
Bauparzelle innerhalb des Grenzabstandes zur Nachbarparzelle ohne Zustimmung
der Nachbarn zunächst das Terrain im Umfang von 13 m3 abgegraben und es
daraufhin mit 18 m3, also mit 5 m3 zusätzlichem Erdmaterial, wieder aufgefüllt.
Die damit verbundene Terrainerhöhung widerspreche § 19 Abs. 3 der Allgemeinen
Verordnung zum Baugesetz des Kantons Aargau vom 23. Februar 1994 (ABauV; SAR
713.111), der vorsehe, dass der Böschungsfuss bei einem Neigungsverhältnis von
mehr als 2:3 einen Grenzabstand von 60 cm aufweisen müsse. Die nachträgliche
Baubewilligung sei mangels Zustimmung der Nachbarn nicht möglich, weshalb die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt werden müsse.
Aus diesen Gründen verpflichtete der Gemeinderat Tegerfelden mit Beschluss vom
10. März 2014 die Eigentümerin, auf der Bauparzelle widerrechtlich erfolgte
Aufschüttungen innert 30 Tagen zu entfernen und den gesetzlichen Zustand zu
erstellen. Es stehe der Eigentümerin frei, mit dem Böschungsfuss den Abstand
von 60 cm ab der Grenze und/oder die Böschung, basierend auf dem ursprünglich
gewachsenen Terrain, entlang der Grenze maximal im Verhältnis 2:3 ab der
Aushubsole einzuhalten. Könne die Eigentümerin innert der gleichen Frist das
nachbarliche Einverständnis zum heute ausgeführten Terrain erbringen, so sei
die Bewilligung durch die Bauverwaltung Surbtal für die Arbeiten zu erteilen.
Der Rückbauverfügung werde damit hinfällig.
In teilweiser Gutheissung einer Beschwerde der Eigentümerin beschränkte das
Departement Bau, Verkehr und Umwelt (BVU) des Kantons Aargau mit Entscheid vom
2. Juni 2016 die Rückbauverfügung des Gemeinderats auf den Bereich zwischen den
rot eingetragenen Messpunkten 9 und 11 gemäss der Beilage 1 zur Bauendabnahme
und Umgebungskontrolle Neubau EFH vom 27. April 2015. Im Übrigen wies das BVU
die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Eine dagegen von der Eigentümerin erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies
das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 7. April 2017 ab,
soweit es darauf eintrat.
C.
Die Eigentümerin erhob Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit
den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. April 2017 sei
aufzuheben und die Sache sei zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das BVU beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne. Das Verwaltungsgericht und der Gemeinderat Tegerfelden verzichten unter
Verweis auf das angefochtene Urteil auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts
im Bereich des Baurechts steht grundsätzlich die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (BGE 133 II 353 E. 2 S. 356). Die
Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als
Adressatin der Streitgegenstand bildenden Rückbauverfügungen zur Beschwerde
legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin stellt gemäss ihren
formellen Begehren keinen reformatorischen Antrag, wie in der Sache zu
entscheiden sei. Der bloss kassatorische Antrag auf Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und auf Rückweisung an die Vorinstanz ist im Rahmen der Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorliegend zulässig, weil aus der
Begründung hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin die Auffassung vertritt, bei
richtiger Feststellung des Sachverhalts ergebe sich, dass nicht sie ins Recht
zu fassen sei (BGE 133 II 409 E. 1.4 S. 414 f. mit Hinweisen). Da auch die
übrigen Eintretensvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde
grundsätzlich einzutreten.
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die
Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen
Rechten geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a, b und c BGG).
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diese
Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung ist offensichtlich
unrichtig, wenn sie willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (BGE 137 II 353 E.
5.1; 137 III 226 E. 4.2; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Willkürrüge ist
substanziiert vorzubringen. Andernfalls können Rügen mit Bezug auf einen
Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht,
nicht berücksichtigt werden (Art. 42 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE
133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 137 III 226 E. 4.2 S. 233 f.; je mit Hinweisen).
2.
2.1. Die Vorinstanz führte aus, gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin
habe die D.________ GmbH auf der Bauparzelle entlang der Grenze zur
Nachbarparzelle Terrainveränderungen vorgenommen. Diese Änderungen seien
zumindest teilweise mit dem Einverständnis der Beschwerdeführerin vorgenommen
worden, auch wenn sie mit der Art und Weise der Ausführung der in Auftrag
gegebenen Umgebungsarbeiten letzten Endes nicht zufrieden gewesen sei. Anhand
der bei den Akten liegenden Pläne und Fotografien beschränkten sich die
feststellbaren Terrainveränderungen auf den Bereich im Abschnitt zwischen den
in den Plänen markierten Punkten 9 und 11. Aus den Akten ergebe sich, dass in
diesem Abschnitt das Terrain auf der Bauparzelle durch die von der D.________
GmbH im Juni 2012 durchgeführten Umgebungsarbeiten erhöht worden sei. Die
Zulässigkeit dieser Terrainveränderungen bestimme sich nach den damals
geltenden Bauvorschriften, zu denen der übergangsrechtlich anwendbare § 19 Abs.
3 ABauV gehöre. Dessen Vorgaben würden auf dem Baugrundstück im Bereich
zwischen den Punkten 9 und 11 gemäss den Plänen nicht eingehalten.
2.2. Die Beschwerdeführerin bestreitet vor Bundesgericht nicht, dass gemäss den
vorinstanzlichen Feststellungen auf der Bauparzelle im Abschnitt zwischen den
Punkten 9 und 11 eine Aufschüttung vorliegt, die § 19 Abs. 3 ABauV
widerspricht. Sie macht jedoch geltend, diese Aufschüttung sei von den Nachbarn
grenzüberschreitend vorgenommen worden. Richtig sei, dass sie die D.________
GmbH damit beauftragt habe, auf ihrem Grundstück im Grenzbereich zum
Nachbargrundstück den Bambus zu entfernen und die dadurch geschaffene Erdgrube
mit Kulturerde wieder aufzufüllen. Am 5. Oktober 2013 sei diese Aufschüttung
wieder entfernt worden, weshalb dort keine Terrainveränderungen vorgenommen
worden seien. Zusätzlich zu diesen Arbeiten habe die D.________ GmbH im Auftrag
der Nachbarn am 22. Juni 2012 entlang der Grenze zwischen der Nachbar- und der
Bauparzelle 3,44 m3 Aushubmaterial aufgeschüttet, wobei entgegen dem Willen der
Beschwerdeführerin 1,3 m3 Material auf die Bauparzelle eingedrungen sei. Die
Vorinstanz habe diese Sachverhaltsumstände ausser Acht gelassen und damit den
Sachverhalt unvollständig festgestellt.
2.3. Die Vorinstanz hat die genannte Sachdarstellung in E. 2 des angefochtenen
Urteil wiedergegeben und damit beachtet. Sie ging jedoch davon aus, die
strittige Wiederherstellungsverfügung sei auch dann zulässig gewesen, wenn der
rechtswidrige Zustand der Böschung gemäss der Annahme der Beschwerdeführerin
auf von den Nachbarn veranlasste Umgebungsarbeiten zurückzuführen sein sollte
(vgl. E. 3.2 hiernach). Die Vorinstanz liess diese Tatfrage damit offen, weil
sie diese als nicht entscheiderheblich qualifizierte. Da diese Qualifikation
gemäss der nachstehenden Erwägung nicht gegen Bundesrecht verstösst, erweist
sich die Rüge der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung als unbegründet.
3.
3.1. Die zur Behebung eines polizeiwidrigen Zustandes erforderlichen Massnahmen
sind grundsätzlich gegen den Störer zu richten. Als Störer gilt nicht nur, wer
als Verhaltens- oder Handlungsstörer den polizeiwidrigen Zustand selbst oder
durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursachte,
sondern auch, wer als Zustandsstörer über die Sache, die den ordnungswidrigen
Zustand bewirkt, die rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat, was namentlich
auf Eigentümer zutrifft (BGE 107 Ia 19 E. 2a S. 23; 143 I 147 E. 5 S. 154; je
mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1C_506/2016 vom 6. Juni 2017 E. 6.3.2.). Der
Eigentümer eines Grundstücks hat für einen rechtswidrigen Zustand auf seinem
Grundstück als Zustandsstörer grundsätzlich unabhängig davon einzustehen,
wodurch dieser Zustand entstanden ist und ob ihn dafür ein Verschulden trifft
(vgl. Urteile 1C_506/2016 vom 6. Juni 2017 E. 6.3.2; 1P.519/2004 vom 4. März
2005 E. 4). Nach der Rechtsprechung und Lehre kann die Beseitigung der Störung
alternativ oder kumulativ von jedem Verhaltens- oder Zustandsstörer verlangt
werden, wobei bei der Auswahl des Pflichtigen der zuständigen Behörde ein
Ermessensspielraum zusteht. Das Bundesgericht schreitet daher wegen Verletzung
des Willkürverbots nur ein, wenn die zuständige Behörde ihr Ermessen
missbraucht oder überschritten hat (BGE 107 Ia 19 E. 2b S. 24 f.; Urteil 1C_202
/2012 vom 8. Januar 2014 E. 7.1). Zwar ist es vertretbar, vom Grundsatz
auszugehen, die Verhaltensstörer seien wenn möglich vor den reinen
Zustandsstörern in Anspruch zu nehmen (BGE 107 Ia 19 E. 2b S. 25 mit
Hinweisen). Zu beachten ist indessen, dass der Verhaltensstörer, dem über das
betroffene Grundstück keine Verfügungsmacht zusteht, eine verlangte Beseitigung
nur vornehmen kann, wenn ihr die Grundstückeigentümer zustimmen. Widersetzen
diese sich dem entsprechenden Eigentumseingriff, wird die Beseitigungsverfügung
gegenüber dem Verhaltensstörer zur Zeit nicht vollstreckbar. Das
Vollstreckungshindernis kann beseitigt werden, indem gegen die Grundeigentümer,
die ihre Zustimmung zur angeordneten Beseitigung verweigern, eine Duldungs-
oder Beseitigungsverfügung erlassen wird. Dagegen können die Grundeigentümer
Rechtsmittel ergreifen und insbesondere die Verhältnismässigkeit der Anordnung
in Frage stellen. Steht der Widerstand der Eigentümer zum vornherein fest, wird
daher die zuständige Baubehörde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts mit
Vorteil die notwendigen Beseitigungs- und Duldungsverfügungen im selben
Verfahren erlassen, um einerseits bei der Anordnung der
Vollstreckungsmassnahmen allen auf dem Spiele stehenden Privatinteressen
zugleich Rechnung zu tragen und andererseits eine unerwünschte Verzögerung der
Vollstreckung zu verhindern (BGE 107 Ia 19 E. 2c S. 25 f. mit Hinweisen; vgl.
auch: ZAUGG/LUDWIG, Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl. 2017, Bd. I, N. 12 zu
Art. 46 BauG/BE).
3.2. Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, im Lichte dieser Rechtsprechung sei nicht
zu beanstanden, dass der Gemeinderat Tegerfelden mit seinem
Wiederherstellungsbeschluss die Beschwerdeführerin als Eigentümerin des
Baugrundstücks ins Recht gefasst habe. Diese könne sich immer noch auf dem
Zivilrechtsweg an ihren Nachbarn schadlos halten, falls der rechtswidrige
Zustand der Böschung tatsächlich auf von den Nachbarn veranlasste
Umgebungsarbeiten zurückzuführen sein sollte.
3.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch wenn sie Zustandsstörerin sei,
sei es willkürlich, sie zu verpflichten, einen rechtswidrigen Zustand zu
beseitigen, für den sie nicht einzustehen habe, weil er im Auftrag der Nachbarn
geschaffen worden sei. Die Beschwerdeführerin habe bezüglich der Gestaltung der
Grenze mit den Nachbarn zusammenarbeiten müssen. Sie habe durch die
unsachgemässe Arbeit der durch die Nachbarn beauftragten D.________ GmbH einen
finanziellen Schaden erlitten. Es sei daher stossend, ihr für die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands noch zusätzliche Kosten
aufzubürden und sie bezüglich deren Rückforderung auf den Zivilrechtsweg zu
verweisen, obwohl sie nur Zustands- und nicht Handlungsstörerin sei. Sodann sei
die Vorinstanz von vornherein davon ausgegangen, sie hätte keine Einwilligung
zur Beseitigung des angeblich rechtswidrigen Zustands durch die Nachbarn
gegeben. Auch sei nicht versucht worden, diese als eigentliche Verursacher
dieses Zustands zur Verantwortung zu ziehen, was in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe.
3.4. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, der Gemeinderat Tegerfelden
hätte ohne Weiteres von ihrer Zustimmung zur Entfernung von Aufschüttungen auf
ihrem Grundstück durch die Nachbarn ausgehen dürfen. Dies ist auch nicht
ersichtlich, da die Beschwerdeführerin nach ihren Angaben noch im Verfahren vor
dem BVU vorbrachte, von einer nicht bewilligten Aufschüttung auf der
Bauparzelle könne keine Rede sein. Die Vorinstanz verfiel demnach nicht in
Willkür, wenn sie implizit davon ausging, die Beschwerdeführerin hätte
anfänglich ihre Einwilligung zur Beseitigung der strittigen Aufschüttungen
durch die Nachbarn verweigert. Demnach hätte der Gemeinderat Tegerfelden
ohnehin gegen sie eine Beseitigungs- oder Duldungsverfügung erlassen müssen.
Zudem wurde die strittige Aufschüttung auch nach der Sachverhaltsdarstellung
der Beschwerdeführerin von der D.________ GmbH vorgenommen, die sowohl von ihr
als auch von den Nachbarn im jeweiligen Grenzbereich mit Aufschüttungsarbeiten
beauftragt worden war (vgl. E. 2.2 hievor). Für den Gemeinderat Tegerfelden war
es daher schwierig, die mögliche Mitverantwortung der Nachbarn für die
Aufschüttung auf der Bauparzelle klar zu ermitteln. In Anbetracht dieser
Unsicherheiten hat er das ihm zustehende Ermessen bei der Auswahl des Störers
nicht in willkürlicher Weise überschritten, wenn er die Beseitigung der
rechtswidrigen Aufschüttung nur von der Beschwerdeführerin verlangte, die als
Grundeigentümerin und damit als Zustandsstörerin den rechtswidrigen Zustand auf
ihrer Parzelle auch dann zu beseitigen hat, wenn sie nicht gleichzeitig
Verhaltensstörerin ist (vgl. FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs und
Baurecht, 5. Aufl. 2011, Bd. 1, S. 491 f. Rz. 10.3.3.2).
3.5. Demnach durfte die Vorinstanz die Frage, ob der rechtswidrige Zustand der
Böschung allenfalls auf von den Nachbarn veranlasste Umgebungsarbeiten der
D.________ GmbH zurückzuführen sei, als nicht entscheiderheblich qualifizieren.
Die Vorinstanz brauchte daher bezüglich dieser Tatfrage mangels
Rechtserheblichkeit keinen Augenschein durchzuführen. Zudem zeigt die
Beschwerdeführerin nicht auf, inwiefern die vorinstanzliche Annahme, auf einen
Augenschein könne verzichtet werden, weil damit nur der aktuelle Terrainverlauf
und nicht die frühere Entwicklung festgestellt werden könne, unhaltbar sein
soll. Die Rüge der willkürlichen antizipierten Beweiswürdigung erweist sich
damit als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann (vgl.
BGE 141 I 60 E. 3.3 S. 64 mit Hinweis).
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der unterliegenden
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Gemeinde Tegerfelden, dem
Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau, und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. September 2017
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Gelzer
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