I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.261/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
1C_261/2017
Urteil vom 19. Juli 2017
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Fonjallaz, Kneubühler,
Gerichtsschreiber Misic.
Verfahrensbeteiligte
1. A.A.________,
2. B.A.________,
3. C.A.________,
Beschwerdeführerinnen,
alle drei vertreten durch Fürsprecher Bruno C. Lenz,
gegen
Einwohnergemeinde Köniz,
Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 Köniz,
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Reiterstrasse 11, 3011
Bern.
Gegenstand
Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; Entfernung einer
Infrarot-Heizung,
Beschwerde gegen das Urteil vom 24. März 2017
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung.
Sachverhalt:
A.
A.A.________ reichte am 16. März 2013 bei der Einwohnergemeinde (EG) Köniz ein
Baugesuch ein für die Aufstockung des Dachgeschosses ihres Einfamilienhauses
und den Bau eines Wintergartens auf dem Garagendach (Parzelle Köniz Gbbl. Nr.
6686). Das Grundstück liegt in der Wohnzone W, Bauklasse IIa (W IIa). Am 15.
August 2013 wurde die Baubewilligung erteilt. Am 20. August 2015 stellte der
Leiter der Fachstelle Umweltschutz der EG Köniz fest, dass die Ölheizung -
entgegen den Angaben im Baugesuch - entfernt und durch eine Infrarot-Heizung
sowie der vorbestehende Elektroboiler durch einen neuen ersetzt worden waren.
Am 22. Januar 2016 übertrug A.A.________ das Grundeigentum an der Parzelle Nr.
6686 durch Schenkung auf ihre Töchter B.A.________ und C.A.________.
B.
Mit Verfügung vom 25. Februar 2016 ordnete die EG Köniz unter Androhung der
Ersatzvornahme an, das Infrarot-Heizsystem mit sämtlichen im Gebäude
vorhandenen Infrarot-Heizkörpern sowie der Elektroboiler seien bis spätestens
1. Oktober 2016 ausser Betrieb zu setzen, zu demontieren und von der
Liegenschaft zu entfernen.
Mit Entscheid vom 1. Juli 2016 wies die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
des Kantons Bern (BVE) die Beschwerde von A.A.________ sowie von B.A.________
und C.A.________ ab und setzte eine neue Wiederherstellungsfrist bis zum 1.
Juni 2017 an.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern
mit Urteil von 24. März 2017 teilweise gut. Das Gericht hob den Entscheid der
BVE insoweit auf, als die Entfernung des Elektroboilers angeordnet wurde. Im
Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Die Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend das Infrarot-Heizsystem
setzte es auf den 1. Oktober 2017 fest.
C.
A.A.________ sowie B.A.________ und C.A.________ führen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und begehren in der Hauptsache, der
Entscheid des Verwaltungsgerichts sei insoweit aufzuheben, als die Vorinstanz
die Beschwerde bezüglich des Infrarot-Heizsystems abgewiesen habe, und es sei
nachträglich die Baubewilligung für die bereits erfolgte Installation einer
Infrarot-Heizung zu erteilen.
Mit Verfügung vom 30. Mai 2017 hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen
Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuerkannt.
Das Verwaltungsgericht und die BVE beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die
EG Köniz stellt Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Beschwerdeführerinnen haben sich geäussert und halten an
ihren Begehren vollumfänglich fest.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid über eine
öffentlich-rechtliche Angelegenheit (Art. 82 lit. a; Art. 86 Abs. 1 lit. d und
Abs. 2 sowie Art. 90 BGG). Ein Ausschlussgrund ist nicht gegeben (Art. 83 BGG).
Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
(Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG). Als von der Wiederherstellung Betroffene sind sie
durch das angefochtene Urteil besonders berührt und haben ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Sie sind daher
zur Beschwerdeführung berechtigt. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben
zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann geltend
gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht, Völkerrecht
oder kantonale verfassungsmässige Rechte (Art. 95 lit. a, b und c BGG). Die
Verletzung des übrigen kantonalen Rechts kann abgesehen von hier nicht
relevanten Ausnahmen gemäss Art. 95 lit. d BGG vor Bundesgericht nicht gerügt
werden; zulässig ist jedoch die Rüge, die Anwendung dieses Rechts führe zu
einer Verletzung von Bundesrecht, namentlich des verfassungsmässigen
Willkürverbots (BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.).
1.3. Streitgegenstand bildet im vorliegenden Verfahren einzig die Frage, ob die
Infrarot-Heizung (nachfolgend: IR-Heizung) entfernt und der ursprüngliche
Zustand wiederhergestellt werden muss. Die Vorinstanz hat rechtskräftig
entschieden, dass von der Entfernung des Elektroboilers abgesehen werden könne.
Insoweit ist auf das Begehren der Beschwerdeführerinnen, es sei die Rechtskraft
des angefochtenen Entscheids in Bezug auf den Elektroboiler festzustellen,
mangels Feststellungsinteresses nicht einzutreten.
2.
2.1. Die Vorinstanz hat die materielle Rechtswidrigkeit der IR-Heizung damit
begründet, dass nach kantonalem Recht ortsfeste elektrische
Widerstandsheizungen verboten seien. Dies wird von den Beschwerdeführerinnen
bestritten. Sie bringen vor, das Bundesrecht verleihe einen Anspruch, den mit
einer Photovoltaik-Anlage selbst hergestellten Strom ohne Einschränkungen zu
nutzen, insbesondere auch für den Betrieb einer IR-Heizung im Gebäudeinnern.
Insoweit gehe das Bundesrecht den kantonalen Anforderungen an die
Energienutzung im Gebäudebereich und Verboten von bestimmten Verbrauchsanlagen
und -geräten vor.
2.2. Nach der energiepolitischen Zielbestimmung von Art. 89 Abs. 1 BV setzen
sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten ein für eine
ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche
Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch.
Art. 89 Abs. 2 BV verleiht dem Bund den Auftrag zur Grundsatzgesetzgebung über
die Nutzung einheimischer und erneuerbarer Energien und den sparsamen und
rationellen Energieverbrauch. Nicht auf eine Grundsatzgesetzgebung beschränkt
ist der Bund nach Art. 89 Abs. 3 Satz 1 BV in Bezug auf den Erlass von
Vorschriften über den Energieverbrauch von Anlagen, Fahrzeugen und Geräten. Für
Massnahmen, die den Verbrauch von Energie in Gebäuden betreffen, sind vor allem
die Kantone zuständig (Art. 89 Abs. 4 BV); diesbezüglich hat der Bund von
seiner Grundsatzgesetzgebungskompetenz in Art. 9 des eidgenössischen
Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) Gebrauch gemacht (Abs. 1) und
den Kantonen für den Gebäudebereich Gesetzgebungsaufträge erteilt (Abs. 2 und
3). Die Kantone haben insbesondere Vorschriften über die Neuinstallation und
den Ersatz ortsfester elektrischer Widerstandsheizungen zu erlassen (Abs. 3
Bst. b).
2.3. Damit obliegt der Erlass von Vorschriften über den Verbrauch von Energie
in Gebäuden und die Festlegung der zulässigen Heiz- und Wassererwärmungssysteme
den Kantonen (BGE 138 I 454 E. 3.7 S. 467). Dies hat die Vorinstanz zutreffend
festgehalten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen vermögen daran
auch die auf den 1. Januar 2014 in Kraft getretenen Bestimmungen des EnG zum
Eigenverbrauch nichts zu ändern. Diese stehen im Zusammenhang mit der Abnahme-
und Vergütungspflicht der Netzbetreiber u.a. für erneuerbare Energie (Art. 7
EnG) bzw. Elektrizität aus erneuerbaren Energien (Art. 7a EnG). Art. 7 Abs.
2bis und Art. 7a Abs. 4bis EnG besagen lediglich, dass die Produzenten die
selbst produzierte Energie am Ort der Produktion selber verbrauchen dürfen und
keine Einspeisepflicht besteht. Sie müssen ihren Strom nicht zwingend
verkaufen. Zwar trifft es zu, wie die Beschwerdeführerinnen ausführen, dass die
Stromproduktion aus erneuerbaren Energien gefördert werden soll (BBl 2013 1669,
1673). Sie überspannen hingegen die Tragweite des Grundsatzes des
Eigenverbrauchs, wenn sie daraus abzuleiten versuchen, dieser müsse für alle
Anlagen im Gebäudebereich gelten, unabhängig von der verwendeten Technologie,
und beschneide insoweit die kantonale Kompetenz. Dies lässt sich weder dem
Gesetz noch den Materialien entnehmen. Nichts anderes gilt für die
Vollzugshilfe des Bundesamtes für Energie vom Oktober 2014 für die Umsetzung
des Eigenverbrauchs nach Art. 7 Abs. 2bis und Art. 7a Abs. 4bis des
Energiegesetzes (S. 3), auf die sich die Beschwerdeführerinnen berufen. Die
darin enthaltenen Ausführungen und Beispiele beziehen sich selbstverständlich
nur auf Anlagen, die gemäss den einschlägigen gesetzlichen Grundlagen gestattet
sind. Zur Zulässigkeit der verschiedenen Heiz- und Wassererwärmungssysteme
äussert sich die Vollzugshilfe jedoch nicht.
2.4. Damit steht das eidgenössische Energierecht den kantonalen Bestimmungen
betreffend die Energienutzung im Gebäudebereich und Verboten von bestimmten
Verbrauchsanlagen und -geräten nicht entgegen. Die Vorinstanz konnte sich ohne
Weiteres auf Art. 40 Abs. 2 Bst. a des Bernischen Energiegesetzes vom 15. Mai
2011 (KEnG/BE; BSG 741.1) berufen, wonach die Installation neuer ortsfester
elektrischer Widerstandsheizungen zur Gebäudeheizung nicht gestattet ist. Die
vorinstanzliche Folgerung, die IR-Heizung sei materiell rechtswidrig, gibt
insoweit zu keinen Beanstandungen Anlass. Die Beschwerde erweist sich in diesem
Punkt als unbegründet.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, sie seien nicht bösgläubig
gewesen und die Entfernung der Anlage sei mit einem grossen Aufwand sowie hohen
Kosten verbunden. Ungeachtet der materiellen Rechtswidrigkeit der IR-Heizung
sei daher aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf eine Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands zu verzichten.
3.2. Auf den guten Glauben kann sich nicht berufen, wer bei der Aufmerksamkeit,
wie sie nach den Umständen von ihm oder ihr erwartet werden kann, nicht hat
gutgläubig sein können; dabei muss sich die Bauherrschaft auch das Wissen der
beigezogenen Fachpersonen anrechnen lassen (BGE 132 II 21 E. 6.2.2 S. 38 f. mit
Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen verfügen über Bauerfahrung. Ihnen musste
daher bekannt gewesen sein, dass nur die Gemeinde und nicht etwa das
Stromversorgungsunternehmen oder private Installationsfirmen über die
Rechtmässigkeit baulicher Sachverhalte entscheiden kann. Bei Unsicherheiten
hätten sie sich bei der Gemeinde erkundigen müssen. Das haben sie aber nicht
getan. Auch aus Art. 7 Abs. 2bis und Art. 7a Abs. 4bis EnG vermögen sie, wie
bereits ausgeführt, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Wie die Vorinstanz
zutreffend festgehalten hat, haben sie im baurechtlichen Sinn als bösgläubig zu
gelten, weshalb ihnen die Berufung auf den Vertrauensschutz (Art. 9 BV) versagt
bleibt.
3.3. Ein Wiederherstellungsbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig,
wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten öffentlichen
Rechtsgüter den Schaden, welcher dem Betroffenen durch die Wiederherstellung
entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Auf den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrin berufen, die nicht
gutgläubig gehandelt hat (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f.; Urteil 1C_489/2015 vom
25. Februar 2016 E. 3.2 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, es sei gerichtsnotorisch, dass die
Entfernung der IR-Heizung mit einem grösseren Aufwand verbunden sei und Kosten
in der Grössenordnung von mehreren zehntausend Franken verursache. Mit diesen
Ausführungen vermögen sie die vorinstanzliche Beurteilung, dass die angeordnete
Wiederherstellung rechtmässig sei, jedoch nicht zu erschüttern. Es ist
offensichtlich, dass die Einhaltung der energierechtlichen Vorgaben im
öffentlichen Interesse liegt. Sodann ist die Massnahme geeignet und
erforderlich, zumal IR-Heizungen, wie bereits ausgeführt, ohne Einschränkungen
verboten sind. Mildere Massnahmen zur Einhaltung der Minimalvorschriften des
KEnG sind nicht ersichtlich. Die bösgläubige Bauherrschaft hat bewusst
vollendete Tatsachen geschaffen. Nach der Rechtsprechung muss sie deshalb in
Kauf nehmen, dass die Behörden, wie vorliegend, aus grundsätzlichen Erwägungen,
namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem
Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht
beimessen und die der Bauherrin allenfalls erwachsenden wirtschaftlichen
Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21
E. 6.4 S. 39 f.). Die Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist
unbegründet.
3.4. Die von der Vorinstanz angesetzte Wiederherstellungsfrist endet auf den
Beginn der nächsten Heizperiode, d.h. am 1. Oktober 2017. Die Frist ist bis zum
1. November 2017 zu verlängern. Damit verbleiben den Beschwerdeführerinnen, die
mit einem für sie ungünstigen Ausgang des Verfahrens rechnen mussten, rund drei
Monate Zeit, um die IR-Heizung zu entfernen.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen
kostenpflichtig (Art. 66 BGG). Die EG Köniz hat keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Frist zur Wiederherstellung wird bis zum 1. November 2017 verlängert.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Einwohnergemeinde Köniz,
handelnd durch die Baubewilligungsbehörde, der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Energie schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 19. Juli 2017
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Misic
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