I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.209/2017
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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1C_209/2017
Urteil vom 18. Mai 2018
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Chaix, Kneubühler,
Gerichtsschreiber Schoch.
Verfahrensbeteiligte
1. A.A.________,
2. B.A.________,
3. C.A.________,
Beschwerdeführerinnen,
alle drei vertreten durch Fürsprecher Bruno C. Lenz,
gegen
1. E.________,
2. F.________,
3. G.________,
Beschwerdegegner,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Walter Streit,
Einwohnergemeinde Köniz,
Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 Köniz,
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Reiterstrasse 11, 3011
Bern.
Gegenstand
Baupolizei; nachträgliche Baubewilligung und Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands bezüglich Terrassennutzung auf Garagendach,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung
vom 9. März 2017 (100.2016.319U).
Sachverhalt:
A.
Am 16. März 2013 reichte A.A.________ bei der Einwohnergemeinde (EG) Köniz ein
Baugesuch unter anderem für den Bau eines Wintergartens auf dem Dach der an das
Einfamilienhaus auf der Parzelle Köniz Gbbl. Nr. 6686 angebauten Garage ein.
Das Grundstück liegt in der Wohnzone W, Bauklasse IIa (W IIa). Am 15. August
2013 erteilte die EG Köniz die Baubewilligung. In der Folge stellten die
Verantwortlichen der Gemeinde fest, dass das Bauvorhaben in mehrfacher Hinsicht
nicht wie bewilligt ausgeführt worden war. So war eine Wohnraumerweiterung
vorgenommen worden, indem anstelle des Wintergartens trotz
Baueinstellungsverfügung ein Anbau mit gemauerten Ecken und Betondecke erstellt
worden war. Zudem waren ohne Baubewilligung raumhohe Fenstertüren mit Zugang
auf das davor liegende Garagendach eingebaut worden und auf diesem ein Geländer
mit Sichtschutz zur Terrassennutzung angebracht worden. Mit
Wiederherstellungsverfügungen vom 28. Januar 2014 und 8. April 2014 ordnete die
Einwohnergemeinde unter Androhung der Ersatzvornahme den Rückbau sämtlicher
nicht bewilligter Elemente im Bereich des Erweiterungsbaus und des Garagendachs
an.
A.A.________ ersuchte am 27. Februar 2014 und am 3. September 2014 um
Bewilligung der vorgenommenen Bauarbeiten. Mit Verfügung vom 26. November 2015
verweigerte die EG Köniz die nachträgliche Baubewilligung für die anstelle des
Wintergartens ausgeführte Wohnraumerweiterung und für die Terrassennutzung auf
dem Garagendach mit Geländer und Sichtschutz. Die Einsprachen von D.________,
E.________, F.________ und G.________ vom 8. September 2014 und 8. April 2015
hiess sie teilweise gut. Ausserdem ordnete sie die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes innert 180 Tagen unter Androhung der Ersatzvornahme an.
Sämtliche nicht bewilligten Elemente im Bereich des als Wintergarten
bewilligten Neubaus und im Bereich des Garagendachs, die der Nutzung als
Terrasse dienen könnten, seien rückzubauen. Insbesondere seien die Geländer und
der Sichtschutz zu entfernen. Die raumhohen Fenstertürelemente seien derart zu
sichern, dass sie nur zu Reinigungszwecken geöffnet werden könnten.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2015 reichte A.A.________ Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Am 22. Januar 2016
übertrug sie das Grundstück durch Schenkung auf ihre Töchter B.A.________ und
C.A.________, weshalb diese von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren beteiligt
wurden. Nachdem die BVE einen Augenschein durchgeführt hatte, hiess diese die
Beschwerde teilweise gut, soweit sie darauf eintrat. Sie hob die angefochtene
Verfügung betreffend den Rückbau der nicht bewilligten Elemente im Bereich des
als Wintergarten bewilligten Neubaus auf und änderte die Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf zwei Monate nach Rechtskraft
des Entscheids ab. Im Übrigen wies die BVE die Beschwerde ab.
B.
Die von A.A.________ sowie B.A.________ und C.A.________ dagegen erhobene
Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 9. März
2017 ab.
C.
A.A.________ sowie B.A.________ und C.A.________ führen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen in der Hauptsache, der
Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei ihnen die
nachträgliche Baubewilligung für das Terrassengeländer samt Sichtschutz,
allenfalls auch für die Nutzung des Garagendachs als Terrasse, zu erteilen,
nötigenfalls unter der Auflage, das Geländer um 20 cm zurückzuversetzen.
Eventualiter sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu
verzichten, allenfalls unter Auferlegung eines Benutzungsverbots des
Garagendachs als Terrasse. Subeventualiter sei die Sache zur Ergänzung des
Sachverhalts hinsichtlich der Messung des Grenzabstandes zwischen der Terrasse
und der Nachbarparzelle Nr. 6685 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht und die BVE schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die
EG Köniz sowie E.________, F.________ und G.________ beantragen, die Beschwerde
sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerinnen halten
in der Replik an ihren Anträgen fest. E.________, F.________ und G.________
verzichten auf weitere Bemerkungen.
Erwägungen:
1.
1.1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid über eine
öffentlich-rechtliche Angelegenheit (Art. 82 lit. a; Art. 86 Abs. 1 lit. d und
Abs. 2 sowie Art. 90 BGG). Ein Ausschlussgrund ist nicht gegeben (Art. 83 BGG).
Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen (
Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG). Als Baugesuchstellerinnen, deren nachträgliches
Baugesuch abgewiesen worden ist, und als Eigentümerinnen des von der
Wiederherstellung betroffenen Grundstücks sind sie durch das angefochtene
Urteil besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Sie sind daher zur
Beschwerdeführung berechtigt.
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann
insbesondere die Verletzung von Bundesrecht und von kantonalen
verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 95 lit. a und c BGG). Das
Bundesgericht prüft Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 BGG frei, die
Anwendung kantonalen Rechts dagegen nur auf Bundesrechtsverletzungen, d.h.
namentlich auf Willkür hin (BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.).
Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106
Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und
interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der
Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat, sofern die diesbezüglichen Feststellungen nicht
offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruhen (Art. 105 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur
gerügt werden, wenn sie in diesem Sinne rechtsfehlerhaft ist und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 BGG).
Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
Dies trifft auf verschiedene Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht zu.
Darauf ist im jeweiligen Sachzusammenhang einzugehen. Die betreffenden Rügen
haben unbeachtet zu bleiben.
1.4. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Grundsätzlich ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen zur Begründung ihres Hauptbegehrens
zunächst vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt betreffend den Abstand
zwischen dem Terrassengeländer und der Nachbarparzelle in offensichtlich
unrichtiger Weise festgestellt. Sie erachten die umstrittene Nutzung des
Garagendachs als Terrasse als bewilligungsfähig. Das gegenteilige Urteil der
Vorinstanz verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV; vgl. dazu BGE 141 I 70
E. 2.2 S. 72; 137 I 1 E. 2.4 S. 5; je mit Hinweisen).
2.2. Die Vorinstanz erwägt, gemäss Art. 12 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons
Bern vom 9. Juni 1985 (BauG/BE; BSG 721.0) seien für die gegenüber
Nachbargrundstücken und gegenüber anderen Bauten und Anlagen einzuhaltenden
Grenz- und Gebäudeabstände die Vorschriften der Gemeinden massgebend. In der EG
Köniz sei insoweit das Baureglement vom 7. März 1993 (GBR) einschlägig. Nach
diesem müsste der hier relevante kleine Grenzabstand zur gegen Westen
angrenzenden Parzelle Köniz Gbbl. Nr. 6685 mindestens 5 m betragen (W IIa, Art.
93 Abs. 1 GBR). Mit schriftlicher Zustimmung der Nachbarn könnten die
Grenzabstände verkleinert werden. Wenn nicht direkt an die Grenze gebaut würde,
dürften diese nach Art. 77 Abs. 1 GBR aber in den Wohnzonen nicht weniger als
2,50 m betragen. In den durch die Grenzabstände gebildeten Zwischenraum dürften
gemäss Art. 76 Abs. 1 GBR unter anderem Terrassen, Erker und ähnliches mit dem
vierten Teil des Grenzabstandes auskragen. Balkone hätten grundsätzlich einen
Grenzabstand von wenigstens 2,50 m von der angebauten Grenze aufzuweisen. Diese
Grenzabstände könnten mit schriftlicher Zustimmung der Nachbarn beliebig
reduziert werden (Art. 76 Abs. 2 GBR). Der vorgeschriebene minimale Abstand
zwischen dem westlichen Terrassenrand und der Nachbarparzelle Nr. 6685 müsse
sich somit auf mindestens 2,50 m belaufen. Tatsächlich messe der Abstand
zwischen dem Rand der Terrasse und der Nachbarzelle indes lediglich rund 1,75
m. Die rechtlichen Voraussetzungen für das Bauen im Grenzabstand seien somit
nicht erfüllt.
Das von der Beschwerdegegnerin 1 erteilte Näherbaurecht beziehe sich nicht auf
den hier interessierenden Grenzabstand zwischen dem Terrassenrand als
"angebauter Grenze" und der Grundstücksgrenze. Im Übrigen wäre der in der
Zustimmungserklärung vereinbarte Grenzabstand von 3,50 m ohnehin nicht gewahrt.
Daher könne das Unterschreiten des minimalen Grenzabstands nicht mit diesem
Näherbaurecht begründet werden. Ferner liege kein Ausnahmegesuch betreffend
Bauen im Grenzabstand vor. Demnach seien bei einer Nutzung des Garagendachs als
Terrasse die kommunalen Vorschriften für das Bauen im Grenzabstand verletzt.
Die Beschwerdeführerinnen könnten sich auch nicht auf die Besitzstandsgarantie
berufen. Sie würden weder eine rechtskräftige Baubewilligung oder eine Ausnahme
von der Bewilligungspflicht für die Nutzung als Terrasse noch eine frühere
entsprechende Nutzung nachweisen. Insbesondere schütze dieses Rechtsinstitut
nicht eine blosse Nutzung, sondern nur die dafür getätigte Investition. Die BVE
habe die nachträgliche Baubewilligung für die Terrassennutzung mit Errichtung
eines Geländers und Sichtschutzes sowie Balkontüren somit zu Recht verweigert.
2.3. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor Bundesgericht zum ersten Mal vor,
der Abstand zwischen dem Terrassengeländer und der Nachbarparzelle betrage
nicht 1,75 m, sondern 2,30 m. Bereits die EG Köniz hat jedoch in ihrer
Verfügung vom 26. November 2015 erwogen, dieser Abstand belaufe sich auf ca.
1,75 m. Demnach gab entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht
erst das vorinstanzliche Urteil Anlass zu dessen Messung. Daher ist diese
Tatsachenbehauptung unbeachtlich (Art. 99 Abs. 1 BGG). Überdies tun sie die
Voraussetzungen, unter welchen die Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 97
Abs. 1 BGG gerügt werden kann, nicht rechtsgenügend dar. Unsubstanziiert bleibt
insbesondere die ihrer Abstandsberechnung zugrunde liegende Annahme, die
Distanz zwischen dem Anbau auf dem Garagendach und der Grenze zur
Nachbarparzelle entspreche tatsächlich dem erwähnten Näherbaurecht. Die
kommunalrechtlichen Grenzvorschriften wären ferner auch nicht erfüllt, würde
die Berechnung sich als korrekt erweisen. Die Feststellung des Abstands
zwischen dem Terrassengeländer und der Parzellengrenze könnte demnach nicht
einmal bei deren offensichtlichen Unrichtigkeit entscheidend für den Ausgang
des Verfahrens sein. Wie die Vorinstanz im Weiteren zutreffend erwägt, ist hier
ein kleiner Grenzabstand von 5 m vorgeschrieben und besteht kein Näherbaurecht
für die Terrasse. Bei einer Nutzung als Terrasse wäre es unter Berücksichtigung
der erwähnten einschlägigen kommunalen Abstandsvorschriften folglich haltbar,
selbst einen Abstand von 3,75 m zur benachbarten Parzelle zu verlangen (vgl.
Art. 76 GBR).
Zusammenfassend hält es somit vor dem Willkürverbot stand, für die
Terrassennutzung zufolge Verletzung der anwendbaren Abstandsvorschriften die
Bewilligung zu verweigern. Die diesbezügliche Willkürrüge wäre
demnacheinschliesslich des Antrags um Rückversetzung des Geländers abzuweisen,
wenn darauf eingetreten werden könnte. Damit ist der Antrag, die Sache sei zur
Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen, abzuweisen.
Ebenfalls neu und nicht durch den angefochtenen Entscheid veranlasst ist
schliesslich der Einwand, bei der Bemessung des Grenzabstands sei zu Unrecht
nicht berücksichtigt worden, dass die Beschwerdegegner die Garagenfassade
angrenzend zur Küche isoliert hätten. Im Übrigen würde dieser Einwand nichts an
der Haltbarkeit der vorinstanzlichen Beurteilung der Terrassennutzung ändern.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, aus Sicherheitsgründen sei das
Geländer auch nötig, wenn das Garagendach nicht als Terrasse genutzt werden
dürfe. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung sei namentlich nicht
auszuschliessen, dass Kinder auf das Dach gelangen würden. Daher sei Art. 58
Abs. 1 der Berner Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) anzuwenden,
wonach Treppen, Galerien, Balkone, Brüstungen und andere begehbare Flächen,
soweit eine Absturzgefahr für Personen besteht, mit ausreichenden Geländern
oder anderen genügenden Schutzvorrichtungen zu versehen sind. Indem die
Vorinstanz davon abgesehen habe, habe sie gegen das Willkürverbot verstossen.
3.2. Die Vorinstanz erwägt, die von den Beschwerdeführerinnen angeführten
Sicherheitsbedenken würden nichts daran ändern, dass die nachträgliche
Baubewilligung für das Geländer zu verweigern sei. Das Garagendach dürfe nicht
als Terrasse und damit als begehbare Fläche genutzt werden. Insbesondere sei
nicht mit einer bestimmungswidrigen Benutzung durch Kinder zu rechnen. Daher
sei Art. 58 Abs. 1 BauV nicht einschlägig.
3.3. Wie die Beschwerdeführerinnen selber einräumen, ist die vorinstanzlich
angeordnete Sicherung der Fenstertüren geeignet, um den Zugang vom Hausinnern
zum Garagendach zu verhindern. Somit bestehen vorliegend unbestrittenermassen
auch andere Massnahmen zur Durchsetzung des Nutzungsverbots. Aus den
Verfahrensakten geht hervor, dass die beiden Zimmer im Anbau je über zwei
weitere Fenster verfügen. Diese können ab einer Höhe von ungefähr einem Meter
geöffnet werden. Es wird weder substanziiert geltend gemacht noch ist
ersichtlich, dass diese Fensteröffnungen den Sicherheitsanforderungen
widersprechen (vgl. zu diesen die Hinweise im angefochtenen Urteil, E. 2.4).
Daher kann mit dem Vorbringen, Kinder könnten durch ein Fenster auf das
Garagendach klettern, die Erforderlichkeit des Geländers nicht begründet
werden. Die weiteren Sicherheitsbedenken, welche die Beschwerdeführerinnen
anführen, sind ebenfalls unbehelflich. Im Ergebnis ist die vorinstanzliche
Erwägung, es sei nicht mit einer bestimmungswidrigen Benutzung des Garagendachs
durch Kinder zu rechnen, daher vertretbar. Somit begründet die Nichtanwendung
von Art. 58 Abs. 1 BauV im Hinblick auf das umstrittene Geländer keine Willkür.
Die Schlussfolgerung, auch aufgrund von Sicherheitsüberlegungen sei keine
nachträgliche Baubewilligung für das Geländer zu erteilen, ist ebenfalls nicht
zu beanstanden.
4.
4.1. Nach den Beschwerdeführerinnen gehen die Entfernung des Geländers mit
Sichtschutz und das Verschliessen der raumhohen Fenster weiter als zur
Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig. Daher seien die Massnahmen
unverhältnismässig und würden gegen Art. 5 Abs. 2 BV verstossen. Aus
Sicherheitsüberlegungen sei es nicht zumutbar, die Fenstertüren vollkommen zu
verschliessen, weil diese als Fluchtweg bei Brand dienen würden. Ein
Benutzungsverbot stelle die mildeste und zugleich zweckmässigste unter den
geeigneten Massnahmen dar.
4.2. Ein Wiederherstellungsbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig,
wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten öffentlichen
Rechtsgüter den Schaden, welcher dem Betroffenen durch die Wiederherstellung
entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Auf den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrin berufen, die nicht
gutgläubig gehandelt hat (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f.; Urteil 1C_261/2017 vom
19. Juli 2017 E. 3.3 mit Hinweisen).
4.3. Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen vermögen die vorinstanzliche
Beurteilung, die angeordnete Wiederherstellung sei rechtmässig, nicht ernsthaft
in Frage zu stellen. Die brandschutztechnische Notwendigkeit der Fenstertüren
substanziieren sie nicht rechtsgenügend. Die weiteren Einwände gegen deren
Sicherung sind unbegründet. Die Einhaltung und Durchsetzung der baurechtlichen
Ordnung, hier insbesondere der Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften, liegt im
öffentlichen Interesse. Die Sicherung der Fenstertüren und der Rückbau des
Geländers sowie des Sichtschutzes sind geeignet, den Zugang zum Garagendach und
dessen grenzabstandsverletzende Nutzung als Terrasse zu verhindern. Die
angeordneten Massnahmen sind auch erforderlich. Mildere Mittel würden nicht
genügen, um die baurechtlichen Vorschriften durchzusetzen. Wie die Vorinstanz
zutreffend ausführt, wäre namentlich ein Benutzungsverbot für sich allein nicht
zielführend, da die Kontrolle und Durchsetzung eines solchen nur mit
unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand kontrollierbar wäre. Die bösgläubige
Bauherrschaft hat bewusst vollendete Tatsachen geschaffen. Deshalb muss sie in
Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an
der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen
und die der Bauherrin allenfalls erwachsenden wirtschaftlichen Nachteile nicht
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39
f.; Urteil 1C_261/2017 vom 19. Juli 2017 E. 3.3). Die Rüge der Verletzung des
Verhältnismässigkeitsprinzips ist unbegründet.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen
kostenpflichtig (Art. 66 BGG). Sie haben den Beschwerdegegnern eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegende EG Köniz hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung (
Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen
auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerinnen haben den Beschwerdegegnern für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr.
2'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Köniz, der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, und dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Mai 2018
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Schoch
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