I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.794/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
8C_794/2016
Urteil vom 28. April 2017
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Wirthlin, Bundesrichterin Viscione,
Gerichtsschreiberin Betschart.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Hermann Näf, Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, 6430 Schwyz,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Rückerstattung),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom
19. Oktober 2016.
Sachverhalt:
A.
Der 1954 geborene A.________ arbeitete vom 1. Juli 2012 bis 30. Juni 2013 bei
der B.________ GmbH. Am 3. Juni 2013 stellte er Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung und bezog ab 1. Juli 2013 entsprechende Leistungen,
bis er am 11. August 2014 bei der C.________ AG eine neue Stelle antrat. Am 19.
Januar 2015 meldete das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) dem Amt für
Arbeit des Kantons Schwyz, Arbeitslosenkasse (im Folgenden: AFA), dass
A.________ während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung Einkommen aus einer
Erwerbstätigkeit erzielt habe. Die Abklärungen der Verwaltung ergaben, dass
A.________ von Juli 2013 bis Januar 2014 bei der D.________ GmbH gearbeitet und
dabei ein Einkommen von insgesamt Fr. 25'608.05 erzielt, dieses gegenüber dem
AFA jedoch nicht deklariert hatte. Mit Verfügung vom 9. November 2015 forderte
das AFA von A.________ zu Unrecht ausbezahlte Leistungen für
Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 17'118.70 zurück. Ausserdem
erstattete es Strafanzeige wegen unrechtmässigen Erwirkens von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung. Die gegen die Rückforderungsverfügung gerichtete
Einsprache wies das AFA am 21. Juni 2016 ab.
B.
Mit Entscheid vom 19. Oktober 2016 wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Schwyz die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde ab.
C.
Dagegen lässt A.________ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei
die Sache zur erneuten Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das AFA schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das SECO und das Verwaltungsgericht
verzichten auf eine Vernehmlassung.
Am 12. Januar 2017 reicht A.________ die Verfügung der Staatsanwaltschaft
U.________ vom 20. Dezember 2016 sowie das Protokoll der polizeilichen
Einvernahme von E.________, Gesellschafter und Vorsitzender der
Geschäftsführung der D.________ GmbH, vom 11. Januar 2015 zu den Akten.
Mit Eingabe vom 25. Januar 2017 weist A.________ darauf hin, dass er gegen den
inzwischen ergangenen Strafbefehl vom 13. Dezember 2016, den das AFA der
Beschwerdeantwort beigelegt hatte, Einsprache erhoben hat.
Erwägungen:
1.
Da die Beschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich ein reformatorisches
Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), muss sie einen Antrag in der Sache
(vgl. Art. 42 Abs. 1 BGG) enthalten; ein blosser Antrag auf Rückweisung genügt
nicht, ausser wenn das Bundesgericht ohnehin nicht reformatorisch entscheiden
könnte (BGE 136 V 131 E. 1.2 S. 135 f. mit Hinweis; Urteile 8C_673/2016 vom 10.
Januar 2017 und 8C_81/2017 vom 2. März 2017, je E. 1). Aus ihrer Begründung,
die in diesem Zusammenhang zur Interpretation beigezogen werden kann, ergibt
sich, dass die Beschwerde auf eine Reduktion der Rückforderung abzielt. Daher
und weil hier das Bundesgericht aufgrund des geltend gemachten Bedarfs an
weiteren Abklärungen im Gutheissungsfall nicht reformatorisch entscheiden
könnte, ist darauf einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
141 V 234 E. 1 S. 236; 138 I 274 E. 1.6 S. 280).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine
Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn
sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig
unzutreffend, mithin willkürlich ist (vgl. Urteil 2C_101/2017 vom 1. März 2017
E. 3, zur Publikation vorgesehen; BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62, 132 I 42 E. 3.1
S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine
andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die
plausiblere erschiene (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 8C_760/2015 vom 18.
März 2016 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch mit Bezug auf die
konkrete Beweiswürdigung (Urteil 9C_424/2016 vom 26. Januar 2017 E. 1 mit
Hinweis). Unter diesem Blickwinkel hält ein Verzicht der Vorinstanz auf weitere
Beweisvorkehren auf Grund antizipierter Beweiswürdigung etwa dann nicht stand,
wenn die Sachverhaltsfeststellung unauflösbare Widersprüche enthält (Urteil
8C_119/2008 vom 22. September 2008 E. 6.3; vgl. BGE 124 II 103 E. 1a S. 105;
Urteil 5P.119/2000 vom 24. Juli 2000 E. 4c/bb nicht publ. in: BGE 126 III 431).
Obwohl nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch eine unvollständige
Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung. Was rechtserheblich ist,
bestimmt das materielle Recht; die unvollständige Erstellung der für die
rechtliche Beurteilung massgeblichen Tatsachen stellt demzufolge eine
Verletzung materiellen Rechts dar (Urteil 2C_101/2017 vom 1. März 2017 E. 3,
zur Publikation vorgesehen; BGE 136 II 65 E. 1.4 S. 68; 134 V 53 E. 4.3 S. 62;
LORENZ MEYER, Wege zum Bundesgericht - Übersicht und Stolpersteine, ZBJV 146/
2010 S. 857). Unvollständigkeit liegt beispielsweise vor, wenn ohne Beizug des
notwendigen Fachwissens unabhängiger Experten, obwohl im Einzelfall
unabdingbar, entschieden wird (vgl. etwa BGE 137 III 324 E. 3.3.2 S. 331; 132
III 83 E. 3.5 S. 88; Urteil 8C_119/2008 vom 22. September 2008 E.6.3). Ebenso
unvollständig und damit rechtsfehlerhaft ist die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung, die trotz vorhandener erheblicher Zweifel an deren
Vollständigkeit oder Richtigkeit ohne zusätzliche weitere Abklärungen zustande
gekommen ist, obwohl hiervon noch neue wesentliche Erkenntnisse erwartet werden
durften (Urteile 9C_441/2016 vom 16. Dezember 2016 E. 2; 8C_119/2008 vom 22.
September 2008 E. 6.3 mit Hinweisen).
2.3.
2.3.1. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden,
als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (unechte Noven; Art. 99
Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde näher darzulegen ist (Urteil 9C_748/2014 vom
14. April 2015 E. 2.1 mit Hinweis). Tatsachen oder Beweismittel, die erst nach
dem angefochtenen Entscheid sich ereignet haben oder entstanden sind (echte
Noven), können nicht durch dieses Erkenntnis veranlasst worden sein und sind
deshalb von vornherein unzulässig (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.2 S. 548).
2.3.2. Der Beschwerdeführer legte mit Eingabe vom 12. Januar 2017 das Protokoll
der polizeilichen Einvernahme von E.________ als Auskunftsperson in der
Strafuntersuchung betreffend den unrechtmässigen Bezug von
Versicherungsleistungen auf. Die Einvernahme hatte bereits am 11. Januar 2015
stattgefunden, und der Beschwerdeführer hält dazu fest, ihm seien die Akten
dieses Strafverfahrens erstmals mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 zugestellt
worden. Ob damit hinreichend dargetan ist, dass erst der angefochtene Entscheid
den Anlass gab, das Einvernahmeprotokoll vorzulegen und ob es zu
berücksichtigen ist, kann mit Blick auf das Folgende offen gelassen werden.
2.3.3. Der Beschwerdegegner reichte am 19. Januar 2017 den gegen den
Beschwerdeführer erlassenen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft U.________ vom
13. Dezember 2016 zu den Akten, den der Beschwerdeführer umgehend mit
Einsprache (vom 19. Dezember 2016) angefochten hat. Beide Vorgänge ereigneten
sich nach dem hier angefochtenen Entscheid, so dass sie im vorliegenden
Beschwerdeverfahren unbeachtlich sind.
3.
3.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Rückerstattung von
unrechtmässig bezogenen Arbeitslosenentschädigungen gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG
in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sowie der Einhaltung der Verwirkungsfrist
(Art. 25 Abs. 2 ATSG) zutreffend dargetan und bejaht. Darauf ist nicht weiter
einzugehen. Denn der Beschwerdeführer bestreitet nicht, während der Zeit des
Bezugs von Arbeitslosenentschädigungen für die D.________ GmbH tätig gewesen zu
sein und einen Zwischenverdienst erzielt zu haben, den er gegenüber dem
Beschwerdegegner nicht deklarierte. Auch steht fest, dass der Beschwerdegegner
die Rückerstattungsforderung mit Verfügung vom 9. November 2015 rechtzeitig
geltend machte. Streitig und zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz Bundesrecht
verletzt hat, indem sie die Höhe des Rückerstattungsbetrags in Bestätigung des
Einspracheentscheids auf Fr. 17'118.70 festgelegt hat.
3.2. Der Beschwerdeführer erachtet die Lohnsumme als zu hoch, allerdings ohne
einen genauen tieferen Betrag beziffern zu können; er geht von einer Lohnsumme
von Fr. 4'000.- bis Fr. 7'000.- aus. Er wirft der Vorinstanz vor, den
Sachverhalt offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich festgestellt zu haben,
indem sie die Beweise einseitig zugunsten des Beschwerdegegners gewürdigt und
auf die widersprüchlichen und unstimmigen Auskünfte und Bescheinigungen seiner
ehemaligen Arbeitgeberin D.________ GmbH abgestellt habe. Die Vorinstanz habe
sich nicht mit diesen Ungereimtheiten auseinandergesetzt, sondern lediglich
festgehalten, dass seine Vorbringen die Lohnzahlungen nicht zu widerlegen
vermöchten. Auch habe sie ihre Untersuchungspflicht gemäss Art. 43 ATSG
verletzt, weil sie die Echtheit seiner Unterschriften auf den von der
D.________ GmbH vorgelegten Quittungen nicht geprüft habe.
4.
4.1. Sowohl das sozialversicherungsrechtliche Administrativverfahren wie auch
der kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben
Sozialversicherungsträger und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen
Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so
lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen
Tatsachen hinreichende Klarheit besteht (Urteil 9C_662/2016 vom 15. März 2017
E. 2.2). Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das
Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem
Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen
Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht.
Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von
allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V
218 E. 6 S. 221 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_307/2016 vom 17. August 2016 E.
5.3).
4.2. Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen
vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei
umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (BGE
132 V 393 E. 4.1 S. 399 f.; Urteil 9C_662/2016 vom 15. März 2017 E. 2.2) zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu
betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden
Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer
Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierte
Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen). Bleiben jedoch
erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der bisher
getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von
zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu
erwarten sind (Urteil 9C_662/2016 vom 15. März 2017 E. 2.2 mit Hinweis).
4.3.
4.3.1. Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der
Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des
Sozialversicherungsgerichts (Art. 61 lit. c ATSG) oder der verfügenden
Verwaltungsstelle (Art. 43 Abs. 1 ATSG) ist, für die Zusammentragung des
Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin
die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Fall der
Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem
unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Dieser in Art. 8 ZGB
enthaltene Grundsatz gilt auch im öffentlichen Recht (vgl. BGE 138 II 465 E.
6.8.2 S. 486; Urteil 9C_634/2014 vom 31. August 2015 E. 6.3.4). Demgemäss hat
die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen
zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw.
rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die
den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323). Diese Beweisregel
greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des
Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu
ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit
zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222 mit Hinweisen; Urteil 8C_307/2016 vom
17. August 2016 E. 5.3).
4.3.2. Da der Beschwerdegegner vorliegend eine Rückerstattungsforderung von Fr.
17'118.70 geltend macht, trägt er sowohl für die Voraussetzungen als auch für
die Höhe dieses Anspruchs die Beweislast (im eben umschriebenen Sinn). Auf der
anderen Seite hat der Beschwerdeführer, der Lohnzahlungen von höchstens Fr.
7'000.- geltend macht, zwar die Folgen der Beweislosigkeit für diese Behauptung
zu tragen, allerdings kann nach dem Grundsatz "negativa non sunt probanda"
(fehlende Umstände sind nicht zu beweisen) nicht von ihm erwartet werden, dass
er Beweise dafür vorlegt, keine höheren Zahlungen erhalten zu haben (vgl.
Urteil 8C_968/2009 vom 26. März 2010 E. 3).
5.
5.1. Nach Eingang der Meldung des SECO holte der Beschwerdegegner zunächst den
Auszug aus dem individuellen Konto der Ausgleichskasse der SVA Zürich
(IK-Auszug) ein. Diesem zufolge hatte der Beschwerdeführer bei der D.________
GmbH von Juli bis Dezember 2013 ein Einkommen von insgesamt Fr. 24'114.-
erzielt. Ausserdem forderte der Beschwerdegegner die Arbeitgeberin unter
Strafandrohung (Art. 106 AVIG) am 2. März 2015 schriftlich auf, die
Arbeitgeberbescheinigungen für das Jahr 2013, Kopien von Arbeitsvertrag und
Kündigungsschreiben sowie Kopien der monatlichen Lohnabrechnungen vorzulegen.
Die D.________ GmbH kam dieser Aufforderung mit Schreiben vom 10. April 2015
nach und reichte Bescheinigungen über Zwischenverdienste sowie Lohnabrechnungen
für Hilfsarbeiten betreffend die Monate Juli 2013 bis Januar 2014 ein. Zudem
wies sie darauf hin, dass der Beschwerdeführer auf Abruf bei ihr gearbeitet
habe; einen schriftlichen Vertrag habe es nicht gegeben. Nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs erliess der Beschwerdegegner die Rückerstattungsverfügung
vom 9. November 2015 und erstattete Strafanzeige.
Weil der Beschwerdeführer in der Einsprache auf verschiedene Ungereimtheiten in
den Belegen der Arbeitgeberin hingewiesen hatte, verlangte der Beschwerdegegner
bei der D.________ GmbH (wiederum schriftlich und unter Strafandrohung) weitere
Auskünfte und Unterlagen ein. Diese legte daraufhin Kopien handschriftlicher
Quittungen sowie Bankbelege über Barbezüge von ihrem Firmenkonto auf, die die
dem Beschwerdeführer geleisteten Zahlungen belegen sollten. Die Arbeitgeberin
erklärte sodann telefonisch und schriftlich, dass die in den Bescheinigungen
über Zwischenverdienst angegebenen Stunden und Arbeitstage nicht zwingend den
effektiven Arbeitstagen entsprächen. Es sei für sie nicht mehr nachvollziehbar,
an welchen Tagen der Beschwerdeführer für sie gearbeitet habe. Sie habe daher
den ausbezahlten Betrag durch den Stundenlohn geteilt und dann möglichst
wahrheitsgetreu die Stunden eingetragen. Dies sei nicht aus mutwilliger Absicht
geschehen, sondern sie sei sich der Tragweite dieser Angelegenheit nicht
bewusst gewesen. Sie sei davon ausgegangen, dass nur der ausbezahlte Lohn
relevant sei. Die Beträge würden aber mit den ausbezahlten Monatslöhnen
übereinstimmen. Weiter führte die D.________ GmbH im Schreiben vom 18. Februar
2016 aus, dass es keinen Bruttolohn gegeben habe. Vielmehr hätten E.________
und der Beschwerdeführer vor jedem Einsatz einen Betrag vereinbart, der für die
Art und Länge des Einsatzes angemessen geschienen habe. Dieser sei auf Wunsch
bar und gegen Quittung ausbezahlt worden. Auch habe sie den Beschwerdeführer
nicht "schwarz" anstellen können, weil sie die Belege jedes Quartal als
"Spesen" zur Verbuchung an ihre Treuhänderin geschickt habe und diese in der
Folge ordentlich abgerechnet worden seien. Arbeitszeitrapporte gebe es bei ihr
nicht, sondern der Beschwerdeführer habe, wie alle Mitarbeiter auf
Vertrauensbasis gearbeitet, d.h. er sei zur Arbeit gekommen und dann so lange
wie nötig geblieben.
5.2.
5.2.1. Bei den Kopien der handschriftlichen Quittungen fällt zunächst auf, dass
einige dieser Dokumente eindeutig nicht vom Beschwerdeführer unterzeichnet
wurden, und dass für Zahlungen im Dezember 2013 keine Quittungen vorhanden
sind, was auch die Vorinstanz anerkennt. Die Arbeitgeberin hielt gegenüber dem
Beschwerdegegner fest, dass sie nicht mehr sagen könne, wer die Quittung vom
19. Juli 2013 unterzeichnet habe, der darin angegebene Betrag von Fr. 500.- sei
aber als Einkommen des Beschwerdeführers verbucht worden. Die Belege vom 2. und
20. August 2013 (über Fr. 500.- und Fr. 1'500.-) seien (wohl irrtümlich) von
Frau F.________, Gesellschafterin und Geschäftsführerin der D.________ GmbH,
unterzeichnet worden, um dem Beschwerdeführer die Auszahlung zu bestätigen.
Sein Name sei aber klar erkennbar. Als Beleg für den Lohn für Dezember 2013 von
Fr. 2'389.75 brutto (gemäss Bescheinigung für Zwischenverdienst) legt die
Arbeitgeberin einen Auszug aus ihrem Firmenkonto vor, der zwei Barbezüge von je
Fr. 1'200.- (am 23. und 31. Dezember 2013) ausweist. Die Quittung habe nicht
gefunden werden können, doch seien diese Bezüge als Einkommen des
Beschwerdeführers verbucht worden.
Zu beachten ist sodann, dass die Quittung für den Januarlohn 2014 auf den 23.
April 2014 datiert ist, während die entsprechende Lohnabrechnung das Datum des
31. Januar 2014 ausweist und der angeblich mit dieser Lohnzahlung
zusammenhängende Bargeldbezug gemäss dem Bankkontoauszug erst am 24. April 2014
getätigt wurde.
5.2.2. Trotz dieser fehlenden oder fragwürdigen Belege erachtete es die
Vorinstanz als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die
Zahlungen von Juli, August und Dezember 2013 sowie von Januar 2014 dem
Beschwerdeführer als Lohnzahlungen ausgerichtet worden seien, weil im Übrigen
von ihm unterschriebene Quittungen im Betrag von insgesamt Fr. 17'500.- (netto)
existierten. Zudem sei laut IK-Auszug ein entsprechender Bruttolohn abgerechnet
worden und habe die ehemalige Arbeitgeberin diesen Lohn gegenüber dem
Beschwerdegegner explizit bestätigt. Auch habe der Beschwerdeführer keine
Schritte unternommen, diesen IK-Auszug zu berichtigen. Folglich seien von
weiteren Untersuchungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten gewesen, die die
überwiegende Wahrscheinlichkeit der Lohnzahlung gemäss IK-Auszug widerlegen
würden.
5.2.3. Die Begründung der Vorinstanz zeigt, dass sie ihre Beweiswürdigung
ausschliesslich auf die Vorbringen und Unterlagen der ehemaligen Arbeitgeberin
abstellte, obwohl diese selbst eingestanden hatte, dass sie die Lohnzahlungen
an den Beschwerdeführer zunächst als "Spesen" habe verbuchen wollen. Auch hatte
die Arbeitgeberin zugegeben, dass sie einen Teil dieser Belege erst im
Nachhinein erstellt und dabei die Beträge, Arbeitszeiten und Stundensätze so
eingesetzt hatte, dass sie den monatlichen Zahlungen und insgesamt dem im
IK-Auszug angegebenen Bruttolohn entsprachen. Bezeichnend sind in diesem
Zusammenhang zudem die handschriftlichen Quittungen vom 15. und 19. Juli 2013:
Diese halten - anders als die Belege der anderen Monate - sowohl die im Monat
Juli geleistete Anzahl Stunden (40 bzw. 20 Stunden) als auch den Stundenansatz
(Fr. 25.-) für den Einsatz als Hilfsarbeiter bzw. Hilfsmonteur ausdrücklich
fest. Wenngleich insbesondere die zweite Quittung, wie gezeigt, Fragen
aufwirft, ist bemerkenswert, dass sich die Arbeitgeberin sogar über diese ihr
bekannten, klaren Angaben hinwegsetzte, als sie in der Bescheinigung über den
Zwischenverdienst für Juli 2013 (die erst am 8. April 2015 erstellt wurde) 24
Arbeitsstunden zu einem Stundenansatz von Fr. 67.89 auswies. Der
Beschwerdeführer weist ausserdem zutreffend darauf hin, dass die D.________
GmbH in den Arbeitgeberbescheinigungen entgegen ihren telefonischen
Erläuterungen den jeweiligen Monatslohn nicht durch einen Stundenansatz
dividiert hatte, sondern offenbar durch eine bestimmte Anzahl Stunden (obwohl
sie angeblich keine Arbeitszeitrapporte führte), woraus unterschiedliche
Stundenansätze (von Fr. 66.38 [Dezember 2013] bis Fr. 175.- [Januar 2014])
resultierten. Insgesamt enthalten die Ausführungen der Arbeitgeberin zahlreiche
Widersprüche, so dass darauf nur bedingt Verlass war. Dennoch schenkte die
Vorinstanz deren schriftlicher Beteuerung Glauben, dass die Lohnzahlungen wie
angegeben erfolgt seien.
5.3. Auffällig ist sodann, dass der Beschwerdeführer im November 2013 das
höchste Monatseinkommen von Fr. 7'200.- netto (bzw. Fr. 7'821.- brutto) erzielt
haben soll. Gemäss der Bescheinigung über den Zwischenverdienst für November
2013 würde dies einer Arbeitsleistung von 116 Stunden bzw. 14,5 Tagen zum
Stundensatz von Fr. 67.42 entsprechen, wobei diese Werte, wie eben dargelegt,
wohl nicht exakt zutreffen. Zwar trägt die Quittung vom 29. November 2013 die
Unterschrift des Beschwerdeführers (oder zumindest eine ähnliche Unterschrift;
darauf ist zurückzukommen). Doch ist aktenkundig, dass er in der Zeit vom 21.
Oktober bis 27. November 2013 einen Kurs in V.________ besucht hatte, zu dem er
vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) W.________ angemeldet worden
war. Dieser Kurs dauerte insgesamt 18 Tage, und davon entfielen 12 Tage auf den
November. Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass ihm dadurch im
November 2013 nur noch 9 Arbeitstage verblieben wären, an denen er eine so
grosse Arbeitsleistung hätte erbringen und - mit Hilfsarbeiten - ein derart
hohes Einkommen hätte erzielen sollen. Obwohl der Beschwerdeführer stets auf
diese Diskrepanz hingewiesen hatte, sah sich weder der Beschwerdegegner noch
die Vorinstanz veranlasst, vertiefte Abklärungen zu treffen und beispielsweise
den Geschäftsführer der D.________ GmbH, der den Beschwerdeführer jeweils
beschäftigt hatte, damit zu konfrontieren. Vielmehr beliess es der
Beschwerdegegner bei der Mutmassung, dass der Beschwerdeführer die
Arbeitsleistung abends nach den Kursbesuchen zu Hause hätte erbringen können,
während die Vorinstanz nur noch festhielt, dass die Belege betreffend
Kursbesuche seine Arbeitsleistung bzw. die Lohnzahlung nicht zu entkräften
vermöchten.
5.4. Des Weiteren weisen verschiedene der handschriftlichen Quittungen zwar
eine Unterschrift auf, die derjenigen des Beschwerdeführers zumindest ähnlich
sieht, und erwecken damit den Anschein, dass sie von ihm unterzeichnet wurden.
Der Beschwerdeführer zweifelt die Echtheit dieser Unterschriften allerdings an.
Dies lässt sich anhand der von der Arbeitgeberin vorgelegten Fotokopien der
Quittungen und ohne besondere Fachkenntnisse nicht beurteilen. Zur Klärung
dieser Frage wäre vielmehr ein Schriftgutachten erforderlich, und dieses könnte
nur anhand der Originalbelege erstellt werden. Denn es ist allgemein anerkannt,
dass nur die am Original erhobenen Befunde eine positive Urheberschaftsaussage
begründen können und der Nachweis der Echtheit bei einer Fotokopie nicht
möglich ist (Urteil 9C_634/2014 vom 31. August 2015 E. 6.1.2 mit Hinweisen,
publ. in SVR 2016 BVG Nr. 6 S. 21). Obwohl die Unterlagen der Arbeitgeberin,
wie gezeigt, zahlreiche Widersprüche aufweisen, die auch Zweifel am Inhalt der
angeblich vom Beschwerdeführer unterzeichneten Quittungen wecken, traf die
Vorinstanz hierzu keine weiteren Abklärungen.
5.5. Zusammenfassend hat sich die Vorinstanz einseitig zugunsten des
Beschwerdegegners auf die Unterlagen und Auskünfte der Arbeitgeberin
abgestützt, ohne sich mit den darin enthaltenen Widersprüchen und
Ungereimtheiten auseinander zu setzen, geschweige denn, diese aufzulösen.
Insbesondere durfte sie unter den gegebenen Umständen nicht einfach in
antizipierter Beweiswürdigung auf weitere eigene Abklärungen verzichten.
Insofern hätte es beispielsweise nahe gelegen, den Ausgang des Strafverfahrens
abzuwarten oder die betreffenden Akten beizuziehen. Denn obwohl das
Sozialversicherungsgericht nicht an die strafrichterlichen Feststellungen und
Würdigungen gebunden ist (vgl. BGE 125 V 237 E. 6a S. 242 und 9C_785/2010 vom
10. Juni 2011 E. 7.2.1), hätten sich daraus weiterführende Anhaltspunkte und
Hinweise ergeben können. Der Sachverhalt ist somit offensichtlich unrichtig und
unvollständig festgestellt und bedarf der Ergänzung. Der angefochtene
Gerichtsentscheid ist daher aufzuheben und die Sache zur weiteren
Sachverhaltsabklärung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
6.
Die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht zu erneuter Abklärung gilt
als vollständiges Obsiegen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist der
Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
86 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Schwyz vom 19. Oktober 2016 wird aufgehoben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und
dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. April 2017
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Betschart
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