I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.542/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
8C_542/2016
Arrêt du 18 avril 2017
Ire Cour de droit social
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Maillard, Président, Frésard et Viscione.
Greffier : M. Beauverd.
Participants à la procédure
Unia caisse de chômage,
Weltpoststrasse 20, 3015 Berne,
recourante,
contre
A.________,
représenté par Protekta Assurance de protection juridique SA,
intimé.
Objet
Assurance-chômage (gain assuré),
recours contre le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal du Valais du 23 juin 2016.
Faits :
A.
A.________ a requis l'octroi d'une indemnité de chômage à partir du 2 décembre
2013 et a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation du 1 ^er décembre 2013 au
30 novembre 2015. L'indemnité de chômage a été calculée sur la base d'un gain
assuré de 5'300 fr.
Durant la période du 1 ^er avril au 31 octobre 2014, il a travaillé en qualité
de manoeuvre au service de l'entreprise B.________ dans le cadre d'un contrat
de durée déterminée, passé le 31 mars 2014. Celui-ci stipulait un salaire
horaire de 27 fr. 50, ainsi qu'une indemnité de vacances et un 13 ^ème salaire.
En outre, le contrat était soumis à la convention nationale du secteur
principal de la construction en Suisse (ci-après: la CN), ainsi qu'à la
convention nationale collective de travail du secteur principal de la
construction du canton du Valais (ci-après: la CTT). L'assuré a requis l'octroi
d'une indemnité de chômage à compter du 1 ^er novembre 2014.
Par décision du 22 décembre 2014, confirmée sur opposition le 7 juillet 2015,
la Caisse de chômage Unia (ci-après: la caisse) a fixé à 5'398 fr. le montant
du gain assuré déterminant depuis le 1 ^er novembre 2014.
B.
Saisie d'un recours de l'assuré, la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal du Valais a annulé la décision sur opposition et fixé à 5'733 fr. 45
le montant du gain assuré.
C.
La caisse forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont
elle demande l'annulation, en concluant à ce que la cause lui soit renvoyée
pour nouvelle décision, subsidiairement à ce que le Tribunal fédéral statue sur
le montant du gain assuré, plus subsidiairement encore à ce que sa décision sur
opposition du 7 juillet 2015 soit confirmée, le tout sous suite de frais et
dépens.
L'intimé, la cour cantonale et le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) ont
renoncé à présenter des déterminations.
Considérant en droit :
1.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de
droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance
(art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la
forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.
2.
Le litige porte sur le montant du gain assuré déterminant pour le calcul de
l'indemnité de chômage allouée à l'intimé à compter du 1 ^er novembre 2014.
3.
Selon l'art. 23 al. 1 LACI (RS 837.0), est réputé gain assuré le salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au
cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence,
y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail (première phrase). Le Conseil fédéral détermine la
période de référence et fixe le montant minimum (quatrième phrase).
La période de référence pour le calcul du gain assuré est réglée à l'art. 37
OACI (RS 837.02). Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des
six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre
d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des
douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si
ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La
période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte
de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au
chômage (al. 3, première phrase). Aux termes de l'art. 37 al. 3 ^bis OACI (dans
sa teneur - applicable en l'occurrence [cf. ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 p. 220
et les arrêts cités] - valable depuis le 1 ^er avril 2011), lorsque le salaire
varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré
est calculé conformément aux alinéas 1 à 3, mais au plus sur la moyenne
annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement. Selon l'art. 37 al.
4 let. a OACI, le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante
si, pendant le délai-cadre d'indemnisation l'assuré a exercé pendant au moins
six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à
cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré.
4.
4.1. Dans sa décision sur opposition litigieuse, la caisse a fixé à 5'398 fr.
le montant du gain assuré. Se fondant sur l'art. 24 al. 2 CN, elle a considéré
que la durée annuelle normale de travail dans le secteur principal de la
construction était de 2'112 heures sans pauses - soit 40,5 heures mensuelles
(recte: hebdomadaires) - ou de 2'174 heures y compris les pauses - soit 41,75
heures mensuelles (recte: hebdomadaires) -. Aussi a-t-elle calculé le montant
du gain assuré de la manière suivante: 41,75 (heures hebdomadaires) : 5 (jours
ouvrables) x 21,7 (jours ouvrables moyens par mois) x 27,5 (salaire horaire) x
8,33 % (13ème salaire) = 5'397,93. Dans la mesure où il avait obtenu
effectivement un gain plus élevé durant la période du 1er avril au 31 octobre
2014, l'assuré avait accompli des "heures supplémentaires" dont il n'y avait
toutefois pas lieu de tenir compte dans le calcul du gain assuré.
4.2. De son côté, la cour cantonale a considéré que la durée hebdomadaire de
travail déterminante (pour savoir si des heures supplémentaires avaient été
effectuées) ne ressort ni du contrat de travail du 31 mars 2014, ni de la
convention sur la durée hebdomadaire de travail que l'employeur aurait dû
établir en vertu de l'art. 25 al. 1 CN, mais de l'horaire 2014, arrêté par les
partenaires sociaux pour le secteur principal de la construction du canton du
Valais (ci-après: l'horaire 2014), selon lequel le nombre d'heures de travail
pour la période du mois de mai au mois d'octobre 2014 s'élevaient à 1'169,5
heures (1'207 heures en tenant compte des vacances). C'est pourquoi, dans la
mesure où il a effectué 989 heures de travail durant cette période, la cour
cantonale est d'avis que l'assuré n'a pas accompli des heures supplémentaires,
de sorte que la caisse n'était pas en droit de réduire le gain assuré pour ce
motif. Dès lors, se fondant sur les salaires effectivement perçus par
l'intéressé durant la période en cause, la juridiction précédente a fixé le
salaire mensuel moyen à 5'733 fr. 45 (34'400 fr. 60 : 6).
Par ailleurs, du moment que les allocations de vacances des travailleurs payés
à l'heure sont normalement prises en compte dans le calcul du gain assuré pour
autant que le gain total obtenu ne dépasse pas le salaire maximum réalisable
sans les allocations de vacances et pour jours fériés (cf. ch. C 2 du bulletin
LACI IC, publié par le SECO), la cour cantonale a considéré que ce salaire
mensuel moyen de 5'733 fr. 45 comprend à juste titre les allocations de
vacances pour le mois de juillet 2014, ainsi que le solde de vacances payé au
mois d'octobre. En effet, s'il avait effectué les 1'169,5 heures prévues dans
l'horaire 2014, l'assuré aurait réalisé un salaire mensuel moyen de 5'806 fr.
90 (1'169,5 [heures de travail] x 27,5 [salaire horaire] x 13 : 12 : 6), ce qui
constitue un salaire maximum réalisable supérieur au salaire mensuel moyen de
5'733 fr. 45.
4.3. La recourante invoque une violation de l'art. 37 al. 3 ^bis OACI par la
cour cantonale. Elle soutient que l'horaire 2014, certes applicable pour
définir le nombre maximum d'heures de travail hebdomadaires, ne l'est pas, en
revanche, pour calculer le gain assuré conformément à l'art. 37 al. 3 ^bis OACI
lorsque, comme en l'occurrence, le salaire varie en raison de l'horaire de
travail usuel dans la branche. La moyenne annuelle de l'horaire de travail
convenu contractuellement à laquelle se réfère cette disposition réglementaire
est dès lors celle qui ressort de l'art. 24 al. 2 CN, à savoir 2'112 heures
(52,14 [semaines] x 40,5 [heures]). Partant, la durée moyenne du temps de
travail convenu contractuellement pour les six derniers mois de cotisation est
de 1'054,62 heures (40,5 [heures] : 5 [jours ouvrables] x 21,7 [nombre
d'indemnités journalières par mois en moyenne annuelle] x 6 [mois]). Durant
cette période, l'assuré a accompli 989 heures de travail, de sorte que les
heures supplémentaires effectuées au mois d'octobre 2014 peuvent être prises en
compte dans le calcul du gain assuré dès lors que ce nombre ne dépasse pas la
moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement, soit
1'054,62 heures.
Cela étant, la recourante soutient que la cour cantonale a violé l'art. 37 al.
3 ^bis OACI en tant qu'elle a retenu la moyenne des salaires effectivement
perçus par l'intéressé durant la période en cause, soit 5'733 fr. 45, alors que
le salaire mensuel calculé en fonction de la moyenne de l'horaire de travail
convenu contractuellement s'élève à 5'238 fr. 20, compte tenu de 1'054,62
heures de travail, d'un salaire horaire de 27 fr. 50 et d'un 13 ^ème salaire
(8,33 %), le tout divisé par 6. Dès lors que le salaire moyen effectivement
perçu durant la période en cause (5'733 fr. 45) est supérieur au salaire
mensuel calculé en fonction de la moyenne de l'horaire de travail convenu
contractuellement, il doit être ramené à ce dernier montant, soit 5'238 fr. 20
conformément à l'art. 37 al. 3 ^bis OACI.
4.4. Aux termes de l'art. 24 al. 2 CN, le total des heures annuelles de travail
déterminant s'élève à 2'112 heures (365 jours : 7 = 52,14 semaines x 40,5
heures) pour tout le territoire conventionnel. Selon l'art. 25 al. 1 CN,
l'entreprise fixe la durée hebdomadaire du travail dans un calendrier à établir
au plus tard en fin d'année pour l'année suivante, conformément aux
dispositions de l'alinéa 2 (qui fixe la durée hebdomadaire minimale et maximale
du travail); les parties contractantes fournissent des modèles élaborés par
leurs soins; si l'entreprise omet d'établir un calendrier de la durée du
travail et de le communiquer au personnel, le calendrier applicable sera celui
de la section locale où est domiciliée l'entreprise que les commissions
professionnelles paritaires locales établissent chaque année; elles peuvent si
nécessaire déroger à l'alinéa 2 pour tenir compte des conditions géographiques
et climatiques de leur territoire.
En l'occurrence, en l'absence d'un calendrier établi par l'employeur, l'horaire
2014 (supra consid. 4.2) est applicable subsidiairement en vertu de l'art. 25
al. 1 CN pour définir le nombre maximum d'heures pouvant être effectuées par
semaine. Le nombre d'heures de travail fixé dans l'horaire 2014 pour la période
du mois de mai au mois d'octobre s'élève à 1'169,5. Quant au nombre d'heures de
travail pour la période du mois de novembre au mois d'avril, il s'élève à 942,5
(2'112 [cf. art. 24 al. 2 CN] - 1'169,5).
Cette importante variation du nombre d'heures de travail entre les saisons
d'été et d'hiver - typique de la branche de la construction (cf. THOMAS
NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Sécurité sociale, 3 ^ème éd., 2016, n° 384 p.
2381) - commande dès lors l'application de l'art 37 al. 3 ^bis OACI et implique
de réduire le salaire effectivement perçu durant la période déterminante
jusqu'à concurrence de la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu
contractuellement. Dès lors, le jugement attaqué viole le droit en tant qu'il
ne tient pas compte de cette disposition réglementaire.
4.5. Conformément à l'art 37 al. 3 ^bis OACI, le gain assuré peut en
l'occurrence s'élever au plus à 5'238 fr. 20 compte tenu de la moyenne de
l'horaire de travail convenu contractuellement, à savoir 1'054,62 heures. Aussi
la recourante voudrait-elle que le gain assuré déterminant pour calculer
l'indemnité de chômage à laquelle a droit l'intimé depuis le 1 ^er novembre
2014 soit fixé à 5'238 fr. 20. Ce faisant, elle entend revenir sur sa propre
décision sur opposition du 7 juillet 2015, par laquelle elle a fixé à 5'398 fr.
le montant du gain assuré déterminant depuis le 1 ^er novembre 2014. Toutefois,
dans ses déterminations sur le recours cantonal, la caisse a conclu à la
confirmation de ladite décision sur opposition. Elle a ainsi renoncé à faire
une proposition en procédure, privant de la sorte l'assuré de la possibilité de
se déterminer sur une éventuelle réforme à son détriment de la décision sur
opposition attaquée, ainsi que de la faculté de retirer son recours (cf. art.
61 let. d LPGA [RS 830.1]). Cela étant, dans la mesure où, par sa conclusion
principale, la recourante entend revenir sur le montant du gain assuré arrêté
par sa décision sur opposition litigieuse, ladite conclusion constitue une
conclusion nouvelle non recevable (art. 99 al. 2 LTF). Au demeurant, le montant
de 5'238 fr. 20 est inférieur au gain assuré fixé au début du délai-cadre
d'indemnisation, à savoir 5'300 fr. C'est pourquoi il n'y avait pas lieu de
redéfinir le gain assuré déterminant à compter du 1 ^er novembre 2014 (cf. art.
37 al. 4 let. a OACI), de sorte que le montant déterminant ne pourrait pas être
inférieur à 5'300 fr.
Dans la mesure où il tend à la confirmation de la décision sur opposition du 7
juillet 2015, le recours est bien fondé.
5.
Vu l'issue du litige, les frais de la procédure doivent être mis à la charge de
l'intimé (art. 66 al. 1 LTF). La recourante n'a pas droit à des dépens (art. 68
al. 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable. Le jugement de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais du 23 juin 2016 est
annulé et la décision sur opposition du 7 juillet 2015 de la Caisse de chômage
Unia est confirmée.
2.
Les frais de justice, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal du Valais et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lucerne, le 18 avril 2017
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Maillard
Le Greffier : Beauverd
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