II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Revision 2F.23/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2F_23/2016
Arrêt du 31 mai 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Zünd, Aubry Girardin, Donzallaz et Stadelmann.
Greffière : Mme Kleber.
Participants à la procédure
Khalaf M. Al-Dulimi,
représenté par Me Jean-Cédric Michel, avocat,
requérant,
contre
Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche DEFR,
intimé.
Objet
Demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral suisse 2A.785/2006 du 23
janvier 2008.
Faits :
A.
A.a. Après l'invasion du Koweit par l'Irak le 2 août 1990, le Conseil de
sécurité des Nations Unies (ci-après: le Conseil de sécurité) a adopté les
résolutions 661 (1990) du 6 août 1990 et 670 (1990) du 25 septembre 1990
invitant les Etats Membres et non Membres de l'Organisation des Nations Unies
(ci-après: ONU) à établir un embargo général à l'encontre de l'Irak et des
ressources koweitiennes susceptibles d'être confisquées par l'occupant
(paragraphes 3, 4 et 5), ainsi qu'un embargo sur les transports aériens.
Le 22 mai 2003, le Conseil de sécurité, agissant en vertu du chapitre VII de la
Charte des Nations Unies du 26 juin 1945 (RS 0.120; ci-après: la Charte), a
adopté la résolution 1483 (2003), qui a abrogé la résolution 661 (199 0) du 6
août 1990. Le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003) a la tene ur
suivante:
"[Le Conseil de sécurité] décide que tous les Etats membres où se trouvent: b)
des fonds ou d'autres avoirs financiers ou ressources économiques sortis d'Irak
ou acquis par Saddam Hussein ou d'autres hauts responsables de l'ancien régime
irakien ou des membres de leur famille proche, y compris les entités
appartenant à ces personnes ou à d'autres personnes agissant en leur nom ou
selon leurs instructions, ou se trouvant sous leur contrôle direct ou indirect,
sont tenus de geler sans retard ces fonds ou autres avoirs financiers ou
ressources économiques et, à moins que ces fonds ou autres avoirs financiers ou
ressources économiques n'aient fait l'objet d'une mesure ou d'une décision
judiciaire, administrative ou arbitrale, de les faire immédiatement transférer
au Fonds de développement pour l'Irak (...) ".
Le 24 novembre 2003, le Conseil de sécurité a adopté la résolution 1518 (2003)
créant un Comité des sanctions (ci-après: le Comité des sanctions 1518) chargé
de recenser les personnes et entités visées par le paragraphe 23 de la
résolution 1483 (2003).
A.b. Le 26 avril 2004, le Comité des sanctions 1518 a porté le nom de Khalaf M.
Al-Dulimi (Khalaf M. M. Al-Dulaymi) sur la liste des personnes visées (no 74,
actuellement sous no 72).
Le Comité des sanctions 1518 a également inscrit, sur la liste des entités, les
sociétés Aviatrans Anstalt (no 199), Logarcheo SA (no 200), Midco Financial SA
(no 201), dont le siège était à Genève et qui a été dissoute le 29 mars 1999,
ainsi que Montana Management Inc. (no 202), société de droit panaméen. Le
"résumé des motifs" ayant présidé à l'inscription de Khalaf M. Al-Dulimi et des
sociétés susmentionnées, qui se trouve sous l'inscription no 199, retient en
substance que Khalaf M. Al-Dulimi était le "directeur des investissements pour
le compte des services de renseignement irakiens". Il contrôlait Aviatrans
Anstalt et Logarcheo SA, deux sociétés créées pour gérer les avoirs de l'ancien
régime irakien et de ses hauts fonctionnaires, et était le président,
administrateur et mandataire autorisé de la société Midco Financial SA, ainsi
que l'un des directeurs de la société Montana Management Inc.
A.c. En Suisse, le Conseil fédéral a adopté, le 7 août 1990, l'ordonnance
instituant des mesures économiques envers la République d'Irak (ci-après:
l'ordonnance sur l'Irak; RS 946.206). Régulièrement modifiée, notamment le 30
octobre 2002, afin de tenir compte de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du
22 mars 2002 sur l'application des sanctions internationales (loi sur les
embargos, LEmb; RS 946.231), cette ordonnance prévoit à son article 2 le gel
des avoirs et ressources économiques de l'ancien gouvernement irakien, de hauts
responsables de l'ancien gouvernement et d'entreprises ou de corporations
elles-mêmes contrôlées ou gérées par ceux-ci.
A.d. Le 12 mai 2004, le Département fédéral de l'économie (devenu, le 1 ^
er janvier 2013, le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la
recherche, ci-après: le Département fédéral) a notamment inscrit les noms de
Khalaf M. Al-Dulimi, Midco Financial SA et Montana Management Inc. sur la liste
suisse des personnes physiques, entreprises et corporations visées par
l'ordonnance sur l'Irak (RO 2004 2455; depuis le 4 mars 2016, les listes
établies par le Conseil de sécurité ou son comité compétent sont reprises
automatiquement, cf. art. 5a ordonnance sur l'Irak [RO 2016 671]).
Par ailleurs, le 18 mai 2004, le Conseil fédéral a adopté, sur le fondement de
l'art. 184 al. 3 Cst., l'ordonnance sur la confiscation des avoirs et
ressources économiques irakiens gelés et leur transfert au Fonds de
développement pour l'Irak (RO 2004 2873; ci-après: l'ordonnance sur la
confiscation).
B.
B.a. Dès l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la confiscation, le
Département fédéral a engagé une procédure de confiscation des avoirs de Khalaf
M. Al-Dulimi et de la société Montana Management Inc. déposés en Suisse,
lesquels étaient déjà gelés, depuis 1990 selon les intéressés. Ceux-ci ont
requis, le 25 août 2004, la suspension de la procédure, afin de pouvoir
adresser une requête de radiation au Comité des sanctions 1518. Par courrier du
3 décembre 2004, le Président du Comité des sanctions a demandé à Khalaf M.
Al-Dulimi de fournir des éléments justificatifs et des informations
supplémentaires susceptibles d'étayer sa requête. Khalaf M. Al-Dulimi a alors
demandé à être entendu oralement. Cette requête étant restée sans réponse,
Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont requis la reprise de la
procédure de confiscation en Suisse.
B.b. Par décision du 16 novembre 2006, le Département fédéral a prononcé en
faveur du Fonds de développement pour l'Irak la confiscation d'un montant de
86'276 fr. 85, correspondant au dividende de liquidation de la société Midco
Financial SA. Le même jour, le Département fédéral a également prononcé, par
deux décisions, la confiscation des avoirs de Montana Management Inc. déposés
auprès du Crédit suisse Genève et de l'Arab Bank (Switzerland).
Contre ces décisions, Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont formé,
le 20 décembre 2006, trois recours de droit administratif au Tribunal fédéral,
en se plaignant essentiellement d'une violation des garanties fondamentales de
procédure. Par arrêt 2A.785/2006 du 23 janvier 2008, le Tribunal fédéral a
rejeté le recours de Khalaf M. Al-Dulimi relatif à la confiscation du
dividende de liquidation de la société Midco Financial SA et a mis à la charge
du recourant un émolument judiciaire de 5'000 francs. Le Tribunal fédéral a
également rejeté à cette date, pour les mêmes motifs, les recours de Montana
Management Inc. relatifs à la confiscation de ses avoirs déposés auprès du
Crédit suisse (arrêt 2A.783/2006) et de l'Arab Bank (Switzerland) (arrêt 2A.784
/2006).
En substance, le Tribunal fédéral a retenu que les décisions de confiscation
reposaient sur la résolution 1483 (2003) et les listes des personnes et entités
établies par le Comité des sanctions 1518, sur lesquelles figuraient les noms
de Khalaf M. Al-Dulimi, Midco Financial SA et Montana Management Inc. (consid.
5.4), que la mise en oeuvre de la résolution 1483 (2003) exigeait de la Suisse
qu'elle se tienne strictement aux mesures instaurées par le Conseil de sécurité
et aux décisions du Comité des sanctions 1518, qui ne laissaient aucune place à
la vérification, par les autorités nationales, du bien-fondé des inscriptions
(consid. 9.2), qu'en cas de conflit entre les obligations de la Suisse
découlant de la Charte et celles découlant notamment de la CEDH, les premières
l'emportaient en principe, conformément à l'art. 103 de la Charte, ainsi qu'à
l'art. 30 par. 1 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des
traités (RS 0.111) (consid. 7.2 et 7.3) et que, partant, sous réserve d'une
éventuelle violation par le Conseil de sécurité de normes impératives de droit
international général ( jus cogens), dont les garanties de procédure de l'art.
6 CEDH ne faisaient pas partie, la Suisse n'était pas autorisée à contrôler la
validité des décisions du Conseil de sécurité, notamment de la résolution 1483
(2003), ni d'en guérir, le cas échéant, les vices (consid. 10.1).
Dans ses arrêts, le Tribunal fédéral avait réservé une dernière possibilité
pour Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. de demander leur radiation
des listes du Comité des sanctions 1518 auprès du Point focal pour les demandes
de radiation de l'ONU, créé par la résolution 1730 (2006) du 19 décembre 2006.
La demande de radiation adressée par Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management
Inc. au Point focal a été rejetée le 6 janvier 2009.
C.
A la suite des arrêts du Tribunal fédéral du 23 janvier 2008, Khalaf M.
Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont saisi la Cour européenne des droits de
l'homme (ci-après: CourEDH) d'une requête, alléguant en particulier que la
confiscation de leurs avoirs par les autorités suisses avait été ordonnée en
l'absence de toute procédure conforme à l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le 6 mars 2009, le Conseil fédéral a décidé de surseoir à l'exécution des
décisions de confiscation dans l'attente de l'arrêt de la CourEDH et de celui
du Tribunal fédéral sur la demande de révision interne en cas de constat par la
Cour d'une violation de la Convention.
D.
Par sa résolution 1956 (2010) du 15 décembre 2010, le Conseil de sécurité a
décidé de clôturer le Fonds de développement pour l'Irak à compter du 30 juin
2011 et de faire transférer les produits de ce Fonds aux comptes des mécanismes
successeurs du gouvernement irakien. L'ordonnance sur la confiscation a été
adaptée pour tenir compte de cette modification (cf. art. 5 de l'ordonnance sur
la confiscation; RO 2013 2151). Cette ordonnance est devenue caduque le 1er
janvier 2014 (RO 2015 933). L'ordonnance sur l'Irak, qui prévoit le gel des
avoirs, demeure en vigueur.
E.
Alors que la cause devant la CourEDH était pendante, Khalaf M.
Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont sollicité auprès des autorités
fédérales la levée de toute mesure de gel, embargo ou autre restriction sur
leurs avoirs, au motif de l'adoption par le Conseil des Etats le 8 septembre
2009 et par le Conseil national le 4 mars 2010 de la motion parlementaire
09.3719 intitulée "Les fondements de notre ordre juridique court-circuités par
l'ONU", déposée par l'ancien conseiller aux Etats Dick Marty le 12 juin 2009
(ci-après: la motion Dick Marty). Par décision du 22 février 2011, le
Département fédéral a déclaré cette requête, considérée comme une demande de
réexamen, irrecevable. Saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal
administratif fédéral l'a confirmée par arrêt du 29 février 2012.
Par arrêt du 18 mars 2013 (2C_349/2012), le Tribunal fédéral a rejeté dans la
mesure de sa recevabilité le recours formé contre l'arrêt du 29 février 2012
par Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc.
F.
F.a. Le 26 novembre 2013, statuant simultanément sur la requête de Khalaf M.
Al-Dulimi et celle formée par Montana Management Inc., une chambre de la
deuxième section de la CourEDH a rendu un arrêt concluant, à la majorité, à la
violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le 25 février 2014, le Gouvernement suisse a sollicité le renvoi de l'affaire
devant la Grande Chambre, qui a fait droit à cette demande le 14 avril 2014.
F.b. Par arrêt du 21 juin 2016, la Grande Chambre de la CourEDH a dit, par
quinze voix contre deux, qu'il y avait eu violation de l'art. 6 par. 1 CEDH et
a rejeté, à l'unanimité, la demande de satisfaction équitable des requérants.
En résumé, la CourEDH a considéré que "ni le paragraphe 23 de la résolution
1483 (2003), ni aucune autre disposition de ce texte, ni la résolution 1518
(2003) - compris suivant le sens ordinaire des termes qui y [étaient] employés
- n'interdisaient explicitement aux tribunaux suisses de vérifier, sous l'angle
du respect des droits de l'homme, les mesures prises au niveau national en
application de la première de ces résolutions" (§ 143). La CourEDH a partant
estimé qu'il n'y avait pas de "vrai" conflit d'obligations entre celles
résultant de la Charte et celles découlant de la CEDH, contrairement à ce
qu'avait retenu le Tribunal fédéral (§ 149). De manière générale, la CourEDH a
estimé que "lorsqu'une résolution du Conseil de sécurité ne contient pas une
formule claire et explicite excluant la possibilité d'un contrôle judiciaire
des mesures prises pour son exécution, elle doit toujours être comprise comme
autorisant les juridictions nationales à effectuer un contrôle suffisant pour
permettre d'éviter l'arbitraire" (§ 146, cf. aussi § 140).
Admettant que le Tribunal fédéral n'avait pas à se prononcer sur le bien-fondé
ou l'opportunité des mesures que comportait l'inscription des requérants sur
les listes du Comité des sanctions 1518 (§ 150), la CourEDH a néanmoins
considéré que, pour respecter l'art. 6 par. 1 CEDH, les autorités suisses
auraient dû s'assurer de l'absence de caractère arbitraire de cette inscription
avant d'exécuter des mesures à leur encontre (§ 150) et que les requérants
auraient dû "disposer au moins d'une possibilité réelle de présenter et de
faire examiner au fond, par un tribunal, des éléments de preuve adéquats pour
tenter de démontrer que leur inscription sur les listes litigieuses était
entachée d'arbitraire" (§ 151). En vérifiant uniquement que les noms des
requérants figuraient sur les listes, le Tribunal fédéral avait méconnu les
exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH.
G.
Le 19 septembre 2016, Khalaf M. Al-Dulimi a formé au Tribunal fédéral une
demande de révision, concluant, sous suite de frais et dépens, sur rescindant,
à l'annulation de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008,
et, sur rescisoire, à l'annulation de la décision de confiscation du
Département fédéral du 16 novembre 2006 et à ce qu'il soit dit que le dividende
de liquidation de la société Midco Financial SA est à sa libre disposition,
subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée au Département fédéral pour
nouvelle décision.
Le même jour, Montana Management Inc. a déposé deux demandes de révision, l'une
portant sur l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.783/2006 du 23 janvier 2008 relatif
à la confiscation de ses avoirs déposés auprès du Crédit suisse (Genève) (cause
2F_21/2016) et l'autre portant sur l'arrêt 2A.784/2006 du 23 janvier 2008
relatif à la confiscation de ses avoirs déposés auprès de l'Arab Bank
(Switzerland) (cause 2F_22/2016).
Le Conseil de sécurité et la République d'Irak ont été invités à se déterminer
sur la présente demande de révision par courriers du 25 octobre 2016. Il n'ont
pas donné suite à cette invitation.
Le 27 avril 2017, le Département fédéral a conclu, sur rescindant, à
l'admission de la demande de révision, et, sur rescisoire, au rejet du recours
et au maintien de sa décision du 16 novembre 2006. Il a joint à sa réponse
notamment 13 pièces constituant des "documents rassemblés en 2017 suite aux
demandes de révision". Le 20 juin 2017, le Département fédéral a transmis
spontanément au Tribunal fédéral 11 pièces supplémentaires.
Khalaf M. Al-Dulimi a répliqué le 31 juillet 2017. Tout en maintenant ses
conclusions initiales, il a conclu à ce que tous les faits et pièces nouveaux
invoqués et produits par le Département fédéral soient déclarés irrecevables, à
ce que soit ordonnée, en cas de renvoi, l'instruction complète de la cause et à
ce que soit réservé dans ce contexte son droit de requérir l'audition de
témoins, une ou des expertises, et toute autre mesure probatoire. Il a joint à
sa réplique un bordereau de 12 pièces.
Le Département fédéral a dupliqué en réitérant ses conclusions initiales. Il a
produit deux nouvelles pièces. Khalaf M. Al-Dulimi a déposé des observations
finales, dans lesquelles il persiste dans l'entier de ses développements et
conclusions.
Par courrier du 20 mars 2018, le Département fédéral a transmis au Tribunal
fédéral cinq nouveaux documents reçus des autorités irakiennes.
H.
Le 31 mai 2018, la Cour de céans a délibéré sur la présente demande de révision
en séance publique.
Considérant en droit :
1.
La présente procédure porte sur la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral
2A.785/2006 du 23 janvier 2008.
1.1. L'arrêt dont la révision est demandée a été rendu en application des
dispositions de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire
(Organisation judiciaire, OJ; RS 3 521). La demande de révision ayant été
introduite après l'entrée en vigueur de la LTF le 1 ^er janvier 2007, la
procédure de révision est toutefois régie par le nouveau droit (cf. art. 132
al. 1 LTF; ATF 136 I 158 consid. 1 p. 162; arrêt 6F_1/2007 du 9 mai 2007
consid. 1, non publié in ATF 133 IV 142).
1.2. La procédure de révision auprès du Tribunal fédéral se déroule en
plusieurs phases (cf. arrêt 6F_10/2015 du 26 mai 2016 consid. 1.2.1). Tout
d'abord, le Tribunal fédéral examine la recevabilité de la demande. Pour les
questions qui ne sont pas traitées dans le chapitre 7 de la LTF relatif à la
procédure de révision, les dispositions générales de la LTF s'appliquent (cf.
PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2 ^e éd. 2014, n ^o 9 ad art. 128 LTF
). Si le Tribunal fédéral estime la demande de révision recevable, il entre
alors en matière et examine si le motif de révision allégué est réalisé. Si tel
est le cas, le Tribunal fédéral rend successivement deux décisions distinctes,
même s'il le fait en règle générale dans un seul arrêt: par la première,
dénommée le rescindant, il annule l'arrêt formant l'objet de la demande de
révision; par la seconde, appelée le rescisoire, il statue sur le recours dont
il avait été précédemment saisi (cf. art. 128 al. 1 LTF). La décision
d'annulation met fin à la procédure de révision proprement dite et entraîne la
réouverture de la procédure antérieure. Elle sortit un effet ex tunc, si bien
que le Tribunal fédéral et les parties sont replacés dans la situation où ils
se trouvaient au moment où l'arrêt annulé a été rendu, la cause devant être
tranchée comme si cet arrêt n'avait jamais existé (cf. ATF 137 I 86 consid.
7.3.4 p. 101; arrêts 5A_951/2016 du 14 septembre 2017 consid. 4.3; 6F_10/2015
du 26 mai 2016 consid. 1.2.1; 2F_11/2008 du 6 juillet 2009 consid. 4.1; 1F_1/
2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3).
2.
Le requérant fonde sa demande de révision sur l'art. 122 LTF, selon lequel la
révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée lorsque la CourEDH a
constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses
protocoles.
2.1. La recevabilité d'une demande de révision fondée sur l'art. 122 LTF est
subordonnée au fait qu'elle soit déposée devant le Tribunal fédéral au plus
tard 90 jours après que l'arrêt de la CourEDH est devenu définitif au sens de
l'art. 44 CEDH (art. 124 al. 1 let. c LTF; cf. ATF 143 I 50 consid. 1.1 p. 53).
En outre, le requérant doit avoir la qualité pour former une demande de
révision et, notamment, disposer d'un intérêt actuel à obtenir un nouveau
jugement sur le point litigieux
(cf. arrêts 6F_6/2016 du 25 août 2016 consid. 1; 6F_10/2015 du 26 mai 2016
consid. 1.2.2; 2F_11/2008 du 6 juillet 2009 consid. 2; 1F_1/2007 du 30 juillet
2007 consid. 3.3).
2.2. En l'occurrence, la Grande Chambre de la CourEDH a constaté une violation
de l'art. 6 par. 1 CEDH par arrêt du 21 juin 2016, définitif dès sa reddition
(cf. art. 44 par. 1 CEDH). Déposée le 19 septembre 2016, la demande de révision
a été introduite en temps utile. Partie à la procédure ayant abouti à l'arrêt
du Tribunal fédéral dont la révision est demandée, le requérant, dont les
avoirs sont toujours bloqués, bénéficie de la qualité pour agir et d'un intérêt
actuel à obtenir la levée de cette mesure. Au surplus, la demande de révision
indique le motif de révision invoqué et en quoi consiste la modification de
l'arrêt sollicitée. La demande de révision est donc recevable à la forme (cf.
art. 42 al. 1 et 2 LTF) et il convient d'entrer en matière.
2.3. Le requérant conclut à ce que les pièces produites par le Département
fédéral dans le cadre de la demande de révision soient déclarées irrecevables.
Ces pièces ne sont pas pertinentes au stade du rescindant. Elles sont produites
par le Département fédéral en lien avec le rescisoire et leur portée sera
examinée dans ce contexte.
3.
Lors de la séance publique de la Cour de céans du 31 mai 2018, il a été relevé
et soutenu qu'en admettant la présente demande de révision et en se conformant
par là même à l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016, le Tribunal fédéral
méconnaîtrait les obligations de la Suisse découlant de la Charte des Nations
Unies du 26 juin 1945 (RS 0.120; ci-après: la Charte) et partant la règle de
primauté de l'art. 103 de la Charte, ainsi que sa jurisprudence antérieure
exposée dans l'ATF 133 II 450 ( Nada). Il convient donc en premier lieu
d'examiner si l'on se trouve dans une telle situation, étant précisé, d'une
part, que le Département fédéral ne s'est pas opposé à la présente demande de
révision et, d'autre part, que le Conseil de sécurité, invité à se déterminer,
ne s'est pas prononcé.
3.1. Selon l'art. 103 de la Charte, "en cas de conflit entre les obligations
des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs
obligations en vertu de tout autre accord international, les premières
prévaudront". Cette règle vise aussi bien les obligations imposées par la
Charte que celles qui en découlent, comme les décisions du Conseil de sécurité
agissant en application du chapitre VII, obligatoires en vertu de l'art. 25 de
la Charte, qui dispose que "les membres de l'Organisation conviennent
d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à
la présente Charte" (cf. ATF 133 II 450 consid. 5.2 p. 457; JEAN-MARC
THOUVENIN, in La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article, Cot
/Pellet/ Forteau (éd.), 3 ^e éd. 2005, p. 2133 ss, p. 2135 ad art. 103 de la
Charte; PAULUS/LEISS, in The Charter of the United Nations, A Commentary, Simma
et al. (éd.), 3 ^e éd. 2012, p. 2110 ss, p. 2124, n ^o 38 ad art. 103 de la
Charte).
L'art. 103 de la Charte, qui instaure la primauté des obligations découlant de
la Charte sur les obligations découlant de tout autre accord international, est
une règle de résolution des conflits d'obligations (cf. THOUVENIN, op. cit.,
p. 2146; ROBERT KOLB, L'art. 103 de la Charte des Nations Unies, in Recueil
des cours de l'Académie de droit international, vol. 367, 2013, p. 25 ss, p.
119-123, 235 ss, 242-246, qui soulignent que l'art. 103 de la Charte n'est en
revanche pas une règle de hiérarchie des normes). La mise en oeuvre de l'art.
103 de la Charte suppose donc comme condition objective l'existence d'un
conflit d'obligations (cf. KOLB, op. cit., p. 124, 145 ss, 243; PAULUS/LEISS,
op. cit., p. 2116, n ^o 11, p. 2121, n ^o 29).
3.2. Avant d'affirmer l'existence d'un conflit d'obligations nécessitant le
recours à l'art. 103 de la Charte, il y a lieu de vérifier si un tel conflit
apparent ne peut pas être éliminé par le biais de l'interprétation (cf., dans
ce sens, ATF 133 II 450 [ Nada] consid. 6.2 p. 460; KOLB, op. cit., p. 124;
PAULUS/LEISS, op. cit., p. 2120, no 21 ss, p. 2123, no 36).
L'interprétation du droit international public s'opère conformément à
(s'agissant de traités), ou par analogie avec (s'agissant notamment d'actes
unilatéraux tels que ceux du Conseil de sécurité), la Convention de Vienne du
23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111; ci-après: CV ou Convention
de Vienne), en particulier les dispositions de ses art. 31 à 33 relatives à
l'interprétation (sur les particularités de l'interprétation des résolutions du
Conseil de sécurité, cf. STEFAN KADELBACH, Interpretation of the Charter, in
The Charter of the United Nations, A Commentary, Simma et al. (éd.), 3e éd.
2012, p. 71 ss, p. 96 et Cour internationale de justice [CIJ], Conformité au
droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance relative au
Kosovo, avis consultatif du 22 juillet 2010, Recueil CIJ 2010, p. 403, par.
94).
L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi
suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte
et à la lumière de son objet et de son but (s'agissant de la portée de ce
premier paragraphe, cf. ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139; 143 II 202 consid.
6.3.1 p. 207 s.; 628 consid. 4.2.1 p. 637).
En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il sera tenu compte, selon l'art.
31 par. 3 CV, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de
l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (let. a); de
toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle
est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (let.
b) et de toute règle pertinente de droit international applicable dans les
relations entre les parties (let. c) (cf. ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139).
La lettre c du paragraphe 3 de l'art. 31 CV, qui situe l'interprétation des
traités par rapport à l'ensemble du droit international (cf. MARC E. VILLIGER,
Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 2009, p. 432,
no 24), consacre l'interprétation dite systémique: un texte ne peut être
considéré isolément de son environnement normatif; il s'inscrit dans un corpus
de règles de droit international (traités, coutume, principes généraux, cf.
art. 38 du statut de la Cour internationale de Justice du 26 juin 1945, RS
0.193.501), qui doit être pris en compte (cf. Commission du droit international
[CDI], Fragmentation du droit international, Rapport du groupe d'étude de la
Commission du droit international, 13 avril 2006, doc. NU A/CN.4/L.682 et Corr.
1 [cité ci-après: CDI, Fragmentation], par. 410 ss; DISTEFANO/MAVROIDIS,
L'interprétation systémique: le liant de l'ordre international, in Mélanges en
l'honneur de Pierre Wessner, Guillod/Müller (éd.), 2011, p. 743 ss, p. 744).
Il convient de présumer dans l'interprétation d'un texte de droit international
qu'un Etat (ou une organisation internationale) agit conformément au droit
existant ("présomption de compatibilité" ou "présomption contre le conflit
normatif"; cf. JOOST PAUWELYN, Conflicts of Norms in Public International Law,
2003, p. 237 ss, p. 240-241; CDI, Fragmentation, par. 37 et 38; cf. aussi sur
cette présomption, KOLB, op. cit., p. 125-131; cf. CIJ, Droit de passage sur
territoire indien [exceptions préliminaires] [Portugal c. Inde], arrêt du 26
novembre 1957, Recueil CIJ 1957 p. 125, p. 21 de l'arrêt). Cette présomption de
conformité, étroitement liée au principe de l'interprétation systémique, a
notamment pour corolaire que lorsque plusieurs interprétations sont possibles,
il est préférable de choisir l'interprétation qui permet l'harmonisation de
deux normes ou obligations qui présentent une contradiction apparente (cf.
PAUWELYN, op. cit., p. 240-241). La CourEDH privilégie également cette
interprétation harmonisante. Elle retient ainsi que "deux engagements
divergents doivent être autant que possible harmonisés de manière à leur
conférer des effets en tous points conformes au droit en vigueur" (CourEDH
[GC], Nada c. Suisse du 12 septembre 2012, Recueil des arrêts et décisions
2012-V, § 169-170; Al-Dulimi c. Suisse du 21 juin 2016, fondant la présente
demande de révision, § 138; Al-Adsani c. Royaume-Uni du 21 novembre 2001,
Recueil des arrêts et décisions 2001-XI, § 55). On relèvera en outre que
l'interprétation harmonisante des règles du droit international correspond à
certains égards à l'interprétation conforme des normes du droit interne au
droit international ou des normes internes de rang inférieur à la Constitution,
qui est régulièrement pratiquée par le Tribunal fédéral et vise elle aussi à
prévenir le conflit de règles autant que faire se peut (cf. ATF 117 Ib 367
consid. 2f p. 373; cf. HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches
Bundestaatsrecht, 9e éd. 2016, p. 39 et 42). L'expression "interprétation
conforme" présuppose toutefois une relation de hiérarchie entre les règles à
interpréter, qui n'existe pas, de manière générale, entre les différentes
normes du droit international (exception faite du jus cogens; cf. art. 53 et
64 CV).
3.3. En l'espèce, le conflit d'obligations peut tout d'abord être envisagé à un
niveau général. A ce niveau, les obligations de droit international supposées
entrer en conflit sont l'obligation de la Suisse de respecter les droits de
l'homme garantis par la CEDH (art. 1 CEDH) et de se conformer, dans les litiges
auxquels elle est partie, aux arrêts de la CourEDH (cf. art. 46 par. 1 CEDH)
d'une part, et, d'autre part, l'obligation de la Suisse d'appliquer les
décisions du Conseil de sécurité (cf. art. 25 de la Charte; cf. aussi art. 48
par. 2 de la Charte). La Cour de céans considère qu'affirmer une
incompatibilité de principe entre les obligations relatives au respect des
droits de l'homme et les obligations découlant des résolutions du Conseil de
sécurité prises en vue de maintenir la paix et la sécurité internationales (cf.
art. 24 par. 1 de la Charte) n'est toutefois pas convaincant, pour les motifs
qui suivent.
3.3.1. Les droits de l'homme imprègnent l'ensemble de la Charte des Nations
Unies, ainsi qu'en témoigne déjà son préambule ( Nous, peuples des Nations
Unies, résolus à [...] proclamer à nouveau notre foi dans les droits
fondamentaux de l'homme [...]). Il est en particulier fait référence au respect
des droits de l'homme à l'art. 1 de la Charte, qui énumère les buts de
l'organisation. Selon le paragraphe 3 de cette disposition, les Nations Unies
ont notamment pour but de "réaliser la coopération internationale (...) en
développant et en encourageant le respect des droits de l'homme et des libertés
fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de
religion". Outre que les droits de l'homme font partie des buts de
l'organisation, il est exposé à l'art. 55 let. c de la Charte que les Nations
Unies favoriseront "le respect universel et effectif des droits de l'homme et
des libertés fondamentales".
Les droits de l'homme sont en outre garantis par divers instruments adoptés
sous les auspices de l'ONU, à commencer par la Déclaration universelle des
droits de l'homme, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 10
décembre 1948 (résolution 217 A), à laquelle la CEDH fait référence dans son
préambule. Il faut aussi mentionner le Pacte international relatif aux droits
civils et politiques du 16 décembre 1966 (RS 0.103.2), qui contient des
dispositions analogues à la CEDH, notamment s'agissant de l'accès à un tribunal
(cf. art. 14 Pacte ONU II). Les préambules de ces deux textes se réfèrent aux
principes énoncés dans la Charte des Nations Unies.
Au vu de ces dispositions, garantir le respect des droits de l'homme dans
l'exécution d'obligations découlant de la Charte, y compris d'obligations
découlant de résolutions du Conseil de sécurité prises en vertu de la Charte,
ne saurait être considéré a priori comme contraire à la Charte.
3.3.2. Par ailleurs, le Conseil de sécurité est lui-même tenu d'agir, dans
l'accomplissement de ses devoirs tenant à sa responsabilité principale du
maintien de la paix et de la sécurité internationales, "conformément aux buts
et principes des Nations Unies" (art. 24 par. 2 de la Charte). A priori
également, le Conseil de sécurité ne devrait donc pas imposer d'obligations
aux Etats membres contraires aux droits de l'homme, conclusion à laquelle la
CourEDH aboutit aussi (CourEDH [GC], Al-Jedda c. Royaume-Uni du 7 juillet
2011, Recueil des arrêts et décisions 2011-IV, § 101-102). Le Tribunal fédéral
ne peut que se rallier à cette approche.
3.3.3. Enfin, il convient de souligner les développements survenus au sein de
l'ONU s'agissant du respect des droits de l'homme dans l'application des
résolutions du Conseil de sécurité. A cet égard, il y a en particulier lieu de
mentionner la résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies du 18
décembre 2013 relative à la protection des droits de l'homme et des libertés
fondamentales dans la lutte antiterroriste (Doc. NU A/RES/68/178). Au
paragraphe 12 de cette résolution, l'Assemblée générale engage en effet
"instamment les Etats à veiller, tout en s'employant à respecter pleinement
leurs obligations internationales, au respect de l'état de droit et à prévoir
les garanties nécessaires en matière de droits de l'homme dans les procédures
nationales d'inscription de personnes et d'entités sur des listes aux fins de
la lutte antiterroriste".
Bien que portant sur la question spécifique de la lutte antiterroriste, rien
n'indique que la position exprimée par l'Assemblée générale des Nations Unies
dans cette résolution ne soit pas pertinente pour d'autres listes des comités
des sanctions du Conseil de sécurité et a fortiori celles établies en lien
avec la situation en Irak.
Il se dégage ainsi une volonté de coordonner la mise en oeuvre des résolutions
du Conseil de sécurité ordonnant des sanctions ciblées avec les garanties
relatives aux droits de l'homme. Cette volonté exprimée au sein des Nations
Unies confirme qu'on ne peut partir du principe que le respect des secondes
remet automatiquement en cause le respect (et donc ultimement l'efficacité) des
premières.
3.3.4. Cette manière d'envisager les rapports entre les obligations de la
Suisse découlant des résolutions du Conseil de sécurité et celles relatives au
respect des droits de l'homme n'est pas en contradiction avec l'ATF 133 II 450,
qui s'était concentré sur les conséquences de l'existence d'un conflit
d'obligations, en examinant les effets de l'art. 103 de la Charte, sans
rechercher au préalable si les obligations pouvaient se coordonner - ce que la
CourEDH lui a finalement reproché (cf. CourEDH, arrêt Nada précité, § 197).
3.3.5. La Suisse est du reste consciente de la problématique du respect des
droit de l'homme en lien avec les sanctions prononcées par le Conseil de
sécurité. Une motion a été déposée le 12 juin 2009 par le Conseiller aux Etats
Dick Marty sur ce thème, qui a été adoptée par le Conseil des Etats le 8
septembre 2009 et par le Conseil national le 4 mars 2010. Le Conseil fédéral
s'est vu impartir un délai pour atteindre l'objectif visé par la motion, délai
qui a été prolongé jusqu'à la session de décembre 2018.
3.4. Le principe de l'interprétation systémique et harmonisante étant ainsi
énoncé et envisagé dans un contexte général, il convient encore de vérifier si,
dans le cas particulier, les obligations résultant de l'arrêt de la CourEDH
entrent en conflit avec les obligations imposées par la résolution 1483 (2003)
du Conseil de sécurité.
3.4.1. Dans son arrêt, la CourEDH a constaté une violation de l'art. 6 par. 1
CEDH au motif que le requérant et sa société Montana Management Inc. n'avaient
pas disposé d'une possibilité de présenter et de faire examiner au fond, par un
tribunal, des éléments de preuve adéquats pour tenter de démontrer que leur
inscription sur les listes du Comité des sanctions 1518 était entachée
d'arbitraire. L'exécution de cet arrêt requiert par conséquent que le requérant
et sa société aient accès à une procédure juridictionnelle.
Selon le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003), la Suisse est
"tenue de geler sans retard" les fonds ou autres avoirs financiers des hauts
responsables de l'ancien régime irakien, y compris les entités appartenant à
ces personnes ou à d'autres personnes agissant en leur nom ou selon leurs
instructions et "de les faire immédiatement transférer au Fonds de
développement pour l'Irak" (respectivement aux mécanismes successeurs, cf.
résolution 1956 (2010), citée supra point D). Le Comité des sanctions 1518 a
recensé le requérant et ses sociétés parmi les personnes et entités visées par
le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003).
3.4.2. L'obligation de garantir un accès à la justice n'entre pas en conflit à
ce stade avec celle d'exécuter la résolution 1483 (2003). S'agissant des
obligations de la Suisse découlant de l'arrêt de la CourEDH, la Cour de céans
note que le bien-fondé des sanctions, à savoir le gel des avoirs et des biens
des hauts responsables de l'ancien régime irakien et des entités leur
appartenant ou sous leur contrôle, ne fait pas l'objet du contrôle exigé par la
CourEDH (§ 150). Par ailleurs, la Cour de céans relève que la CourEDH a pris en
compte dans son raisonnement la nature et le but des mesures prévues par le
Conseil de sécurité. Elle a en effet limité le contrôle à effectuer dans le cas
d'espèce à un contrôle de l'éventuel caractère arbitraire de l'inscription du
requérant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518, afin
de maintenir un juste équilibre entre la nécessité de veiller au respect des
droits de l'homme et les impératifs de protection de la paix et de la sécurité
internationales (§ 146). En réduisant à son strict minimum, dans le sens
précité, les exigences découlant du droit d'accès à un tribunal garanti à l'
art. 6 CEDH, la CourEDH a tenu compte des autres engagements de la Suisse.
S'agissant des obligations de la Suisse au titre de la mise en oeuvre de la
résolution 1483 (2003), la Cour de céans remarque qu'au paragraphe 5 de cette
résolution, le Conseil de sécurité demande "à toutes les parties concernées de
s'acquitter pleinement de leurs obligations au regard du droit international,
en particulier les Conventions de Genève de 1949 et le Règlement de La Haye de
1907". Si l'accent est mis sur les Conventions de Genève, force est de relever
que le respect du droit international et partant notamment des engagements de
la Suisse au titre de la CEDH fait partie des obligations résultant de la
résolution 1483 (2003) elle-même. La Cour de céans note en outre que les avoirs
du requérant et de ses sociétés sont gelés et qu'il n'y a pas de motif à ce
stade de les libérer (cf. infra consid. 5). Le contrôle exigé par la CourEDH
n'a ainsi d'incidence que sur le transfert de ces fonds, différé jusqu'à droit
jugé. Si, au terme du contrôle juridictionnel, il apparaît que l'inscription du
requérant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518 est
entachée d'arbitraire, les fonds devront être libérés. Il convient en effet de
constater que la résolution 1483 (2003) n'est pas à comprendre comme excluant
un contrôle individuel du bien-fondé d'une inscription dans une procédure
nationale (cf. supra consid. 3.3.2 et 3.3.3).
3.4.3. Il résulte de ce qui précède que la demande de révision n'a pas à être
rejetée d'emblée en raison d'un conflit d'obligations internationales.
4.
Le requérant allègue que le motif de révision de l'art. 122 LTF est réalisé.
Selon cette disposition, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour
violation de la CEDH peut être demandée lorsque la CourEDH a constaté, dans un
arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles (let. a), qu'une
indemnité n'est pas de nature à remédier aux effets de la violation (let. b) et
que la révision est nécessaire pour remédier aux effets de la violation (let.
c). Il faut que ces conditions cumulatives soient réunies pour que le motif de
révision de l'art. 122 LTF soit admis (cf. ATF 143 I 50 consid. 1.2 p. 53).
4.1. Selon l'art. 122 let. a LTF, il est ainsi tout d'abord nécessaire que la
CourEDH ait constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de
ses protocoles. Dans son arrêt du 21 juin 2016, définitif, la CourEDH a
constaté une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. La condition de l'art. 122 let.
a LTF est donc remplie.
4.2. Conformément à l'art. 122 let. b LTF, il faut ensuite qu'une indemnité ne
soit pas de nature à remédier aux effets de la violation. La jurisprudence a
précisé au sujet de cette condition que, lorsque sont en cause des intérêts
matériels pour lesquels la violation de la Convention pourrait en principe être
intégralement réparée par un dédommagement et que la Cour a refusé ce
dédommagement en raison de l'absence d'un dommage ou parce qu'elle ne s'est pas
prononcée sur l'existence d'un dommage faute d'une demande dans ce sens, la
révision par le Tribunal fédéral n'entre plus en considération (ATF 143 I 50
consid. 2.2 p. 54; 137 I 86 consid. 3.2.2 p. 90). En revanche, la révision est
admissible lorsque la CourEDH, après avoir constaté une violation de droits
procéduraux, a rejeté la demande de satisfaction équitable (cf. art. 41 CEDH,
correspondant à une indemnisation) en raison d'une absence de lien de causalité
entre le constat de la violation et le dommage matériel allégué (cf. ATF 142 I
42 consid. 2.2.4 p. 47).
En l'occurrence, la violation de la Convention, qui consiste en une restriction
injustifiée du droit d'accès à un tribunal, ne peut pas être réparée par une
indemnisation. La CourEDH a du reste rejeté la demande de satisfaction
équitable formée par le requérant en raison de l'absence de lien entre le
constat de violation des droits procéduraux du requérant et le dommage matériel
allégué (§ 159). La condition de l'art. 122 let. b LTF est donc réalisée.
4.3. Enfin, selon l'art. 122 let. c LTF, la révision doit être nécessaire pour
remédier aux effets de la violation. Cette condition est réalisée lorsque la
procédure devant le Tribunal fédéral aurait eu ou aurait pu avoir une issue
différente sans la violation de la Convention et que par conséquent les effets
préjudiciables de la décision initiale persistent (cf. ATF 143 I 50 consid. 2.3
p. 55; 142 I 42 consid. 2.3 p. 47 s.; 137 I 86 consid. 3.2.3 p. 91 et 7.3.1 p.
97).
Dans le cas d'espèce, la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 23 janvier
2008 est nécessaire au sens de l'art. 122 let. c LTF, car le seul moyen de
réparer la violation de la CEDH constatée par la CourEDH est de garantir au
requérant que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial.
4.4. Le motif de révision de l'art. 122 LTF est par conséquent donné, ce que le
Département fédéral ne conteste du reste pas. Il convient partant, conformément
à l'art. 128 al. 1 LTF, d'annuler l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23
janvier 2008 et de statuer à nouveau.
5.
Par conséquent, le Tribunal fédéral doit se prononcer à nouveau sur le recours
de droit administratif formé par le recourant le 20 décembre 2006 contre la
décision de confiscation du 16 novembre 2006.
5.1. Il sied de rappeler les règles de procédure applicables. Comme la décision
de confiscation du 16 novembre 2006 a été prise par le Département fédéral
avant l'entrée en vigueur, le 1 ^er janvier 2007, de la LTF, c'est l'ancienne
loi d'organisation judiciaire (citée supra consid. 1.1; ci-après: aOJ), qui
s'applique, conformément à l'art. 132 al. 1 LTF, étant précisé que cette règle
de droit intertemporel vaut également lorsque le Tribunal fédéral doit statuer
à nouveau après avoir admis un motif de révision prévu dans la LTF (cf., de
manière implicite, ATF 137 I 86 consid. 8.2 p. 101 s. et consid. 10 non publié;
arrêt 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3).
Sous l'empire de l'aOJ, le recours de droit administratif pouvait être formé
pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents (art. 104 let. a et b aOJ; ATF 132 II 485 consid. 1.2 p. 492). Le
Tribunal fédéral revoyait d'office l'application du droit fédéral, comprenant
notamment les droits constitutionnels du citoyen et le droit international (ATF
130 I 312 consid. 1.2 p. 318). En ce qui concerne les faits, lorsque, comme en
l'espèce, l'autorité intimée n'était pas une autorité judiciaire, le Tribunal
fédéral pouvait revoir d'office et librement les constatations de fait (cf.
art. 104 let. b et 105 al. 1 aOJ; ATF 132 II 485 consid. 1.2 p. 492 s.; 128 II
56 consid. 2b p. 60; 124 V 265 consid. 2 p. 267; 123 II 175 consid. 1b p. 179).
Cela impliquait que le Tribunal fédéral pouvait aussi en principe prendre en
considération des faits postérieurs à la décision entreprise et des nouveaux
moyens de preuve (cf. ATF 132 II 485 consid. 1.3 p. 493; 131 II 13 consid. 3.3
p. 19 s.; 121 II 97 consid. 1c p. 99 a contrario; 115 II 213 consid. 2 p. 215
s.; 109 Ib 246 consid. 3b p. 249; cf., dans le cadre d'un nouvel arrêt rendu à
la suite de l'admission d'un motif de révision, JEAN-FRANÇOIS POUDRET,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943,
vol. V, articles 136-171, 1992, no 2 ad art. 144 aOJ).
Par ailleurs, lorsque le Tribunal fédéral annulait la décision attaquée, il
pouvait soit statuer lui-même sur le fond, au besoin après avoir procédé à une
nouvelle administration des preuves, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle
décision à l'autorité inférieure (cf. art. 114 al. 2 aOJ; ATF 101 Ib 387
consid. 7 p. 396 s.). Il lui appartenait de décider s'il voulait statuer sur le
fond ou renvoyer la cause (cf. ATF 133 II 370 consid. 2.2 p. 373; cf. CYRILLE
PIGUET, Le renvoi de la cause par le Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1993, p.
174 ss). Un renvoi se justifiait notamment lorsque les constatations de fait
pertinentes faisaient défaut ou étaient incomplètes (cf. ATF 133 III 562
consid. 4.5 p. 567; 129 II 420 consid. 8 p. 437; 117 Ib 101 consid. 3 p. 104 et
consid. 5 non publié; 116 Ib 175 consid. 4 p. 184 s.; 104 Ib 152 consid. 2b p.
156; 101 Ib 387 consid. 7 p. 396 s.; 95 I 70 consid. 4 p. 78 s.).
5.2. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sous l'empire de l'aOJ étant posé,
il convient d'examiner la décision de confiscation du Département fédéral du 16
novembre 2006, en tenant compte des exigences découlant de l'arrêt de la
CourEDH du 21 juin 2016.
5.2.1. Pour rappel, la CourEDH a admis que le Tribunal fédéral n'avait pas à se
prononcer sur le bien-fondé ou l'opportunité des mesures que comportait
l'inscription des requérants [le recourant et la société Montana Management
Inc.] sur les listes du Comité des sanctions 1518. En revanche, avant
d'exécuter ces mesures, les autorités nationales auraient dû s'assurer de
l'absence de caractère arbitraire de cette inscription et les requérants
auraient dû disposer au moins d'une possibilité réelle de présenter et de faire
examiner au fond, par un tribunal, des éléments de preuve adéquats pour tenter
de démontrer que leur inscription sur les listes litigieuses était entachée
d'arbitraire (§ 150 et 151 de l'arrêt).
5.2.2. Le Tribunal fédéral doit faire en sorte que les exigences précitées
soient observées.
La décision de confiscation du 16 novembre 2006 a été prise par le Département
fédéral du seul fait que le recourant et sa société Midco Financial SA
figuraient sur la liste des personnes, respectivement des entités, établie par
le Comité des sanctions 1518 et reprise en droit suisse. La décision renvoie au
paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003). En vertu du paragraphe 23
let. b de la résolution 1483 (2003), les mesures de gel et de transfert prévues
s'appliquent aux fonds ou autres avoirs financiers ou ressources économiques
sortis d'Irak (i.) ou acquis par Saddam Hussein (ii.) ou acquis par d'autres
hauts responsables de l'ancien régime irakien ou des membres de leur famille
proche, y compris les entités appartenant ou sous le contrôle direct ou
indirect de ces personnes (iii.). C'est parce que Midco Financial SA était sous
le contrôle du recourant, désigné comme étant un haut responsable de l'ancien
régime irakien, que le dividende de liquidation de cette société a été gelé. La
décision de confiscation ne contient toutefois aucun fait au sujet de
l'implication du recourant dans l'ancien régime irakien. On ne peut donc pas
déterminer sur la base de cette décision et du dossier de 2006 s'il est
arbitraire de considérer que le recourant était un haut responsable de l'ancien
régime irakien, remplissant ainsi le critère fixé au paragraphe 23 let. b de la
résolution 1483 (2003). Dans ces conditions, la décision ne peut qu'être
annulée et le recours de droit administratif admis.
5.2.3. Ainsi qu'il a été relevé (cf. supra consid. 5.1), en cas d'annulation,
le Tribunal fédéral peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer
l'affaire pour nouvelle décision à l'instance inférieure (art. 114 al. 2 aOJ).
Selon le "résumé des motifs" du Comité des sanctions 1518 (cf. supra point
A.b), le recourant et ses sociétés figurent sur les listes établies par ce
comité parce qu'il aurait été le "directeur des investissements pour le compte
des services de renseignements irakiens". Si tel est le cas, il n'est pas
contesté que le recourant entre dans la catégorie des "hauts responsables de
l'ancien régime irakien" visée par le paragraphe 23 let. b de la résolution
1483 (2003), et que ses fonds, avoirs financiers ou ressources économiques,
ainsi que les fonds appartenant ou son contrôle d'entreprises qu'il contrôle,
tombent sous le coup des mesures ordonnées par le Conseil de sécurité.
Le Département fédéral a produit au cours de la présente procédure un certain
nombre de pièces qui démontreraient, selon cette autorité, qu'il n'est pas
arbitraire de considérer que le recourant était le directeur des
investissements pour le compte des services de renseignements irakiens.
Le recourant conteste la recevabilité de ces pièces et, sur le fond, s'en prend
fermement à leur contenu. Sous l'angle de l'aOJ, la production de telles pièces
n'est pas d'emblée exclue, de sorte que le recourant ne peut être suivi
lorsqu'il conclut à leur irrecevabilité. Cela étant, sur le fond, le Tribunal
fédéral n'est pas en mesure de statuer en l'état du dossier. En effet, le
recourant conteste certaines pièces, notamment le document dans lequel il
aurait reconnu, en 1994, qu'un certain compte auprès du Crédit Suisse à Genève,
enregistré à son nom, appartenait au Service des projets faisant partie du
Service des renseignements de Bagdad (pièce 1) et le jugement pénal irakien
rendu par défaut le 27 octobre 2015 faisant état d'un détournement de fonds par
le recourant en 2003 "alors qu'il travaillait en qualité de directeur auprès de
l'ancien Service de renseignements irakien" (pièce 2); d' autres pièces, dont
certaines sont caviardées, n'apportent pas d'éclairage décisif (par exemple les
articles de presse référencés en pièces 5 et 12). Il en découle qu'une
instruction complémentaire est nécessaire. Il convient de préciser que la
limitation du contrôle à la question de savoir si l'inscription du recourant
sur la liste est arbitraire ne signifie pas que l'administration des preuves et
l'établissement des faits puissent être effectués de manière superficielle ou
que le pouvoir de cognition des autorités soit lui-même limité à l'arbitraire.
En d'autres termes, il s'agit de déterminer, à la suite d'une appréciation
libre des preuves réunies, si l'inscription du recourant sur la liste peut être
qualifiée d'arbitraire.
Il y a partant lieu de renvoyer la cause au Département fédéral. Le Tribunal
fédéral ne fera pas usage de la possibilité d'instruire lui-même la cause. Si
le Tribunal fédéral procédait, comme le requiert le Département fédéral, à
l'établissement des faits et à l'appréciation des preuves dans le cas d'espèce,
il statuerait en effet en première et unique instance, ce qui n'est pas son
rôle et ce qui priverait le recourant d'un degré de juridiction (cf. ATF 133
III 562 consid. 4.5 p. 567).
Il appartiendra donc au Département fédéral d'instruire la cause, puis de
déterminer si l'inscription du recourant et de ses sociétés sur les listes du
Comité des sanctions 1518 est entachée d'arbitraire et de rendre une nouvelle
décision en conséquence, dans le respect des exigences découlant de l'arrêt de
la CourEDH du 21 juin 2016. Cela suppose en particulier qu'il se prononce en
fonction des faits et de la situation juridique actuels et non en se replaçant
à l'époque de sa première décision, sauf à enlever toute portée pratique à
l'arrêt de la CourEDH.
5.2.4. Contre la nouvelle décision du Département fédéral, le recourant
disposera des voies de droit en vigueur depuis le 1er janvier 2007, à savoir un
recours au Tribunal administratif fédéral (cf. art. 31 ss LTAF [RS 173.32]),
qui possède un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 49 PA [RS
172.021] applicable par le renvoi de l'art. 37 LTAF), puis éventuellement au
Tribunal fédéral (cf. art. 82 ss LTF). Il convient de souligner que, comme
l'organisation judiciaire actuelle a renforcé les droits procéduraux et l'accès
au juge (cf. art. 29a Cst.), le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour
qu'elle se prononce à nouveau apparaît plus favorable au recourant. Ce renvoi
est ainsi pleinement conforme aux exigences découlant de l'arrêt de la CourEDH
du 21 juin 2016.
5.2.5. La Cour de céans n'ignore pas que le renvoi de la cause pose problème au
regard de l'exigence de célérité. Le recourant conclut toutefois lui-même au
renvoi, de sorte qu'il ne saurait se plaindre d'un
retard à statuer (cf. sur le principe de célérité, ATF 135 I 265 consid. 4.4 p.
277).
Le recourant conclut certes également, de manière pour le moins ambigüe, à la
libération de ses avoirs en raison d'une violation du principe de célérité. La
longueur de la procédure ne peut toutefois en aucun cas conduire à la levée des
mesures prises. Libérer les avoirs pour ce motif reviendrait en effet à régler
définitivement le litige et à faire perdre toute portée aux sanctions de l'ONU.
Au surplus, on ajoutera que la durée de la procédure est essentiellement liée à
la procédure devant la CourEDH (de 2008 à 2016). On ne voit en revanche pas que
le recourant puisse reprocher aux autorités suisses un retard injustifié à
statuer.
5.2.6. L'annulation de la décision du 16 novembre 2006 ne préjuge en rien du
bien-fondé de la mesure de confiscation du dividende de liquidation de la
société Midco Financial SA. Elle ne saurait partant conduire à la libération
des avoirs comme le requiert le recourant. Des mesures conservatoires seront
sur ce point ordonnées, en ce sens que le dividende de liquidation de la
société Midco Financial SA restera bloqué jusqu'à droit jugé définitivement sur
la procédure de confiscation.
6.
6.1. En résumé, s'agissant de la procédure 2F_23/2016, le motif de révision est
admis et l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008 annulé. Le
requérant, qui obtient gain de cause pour la procédure de révision, ne supporte
pas les frais judiciaires (cf. art. 66 al. 1 LTF). Le montant de l'avance de
frais de 5'000 fr. sera restitué sur la relation bancaire no 204950 au nom de
Khalaf M. Al-Dulimi auprès de l'Arab Bank (Switzerland), sur laquelle
les fonds bloqués nécessaires pour s'en acquitter ont été, avec l'accord du
Secrétariat d'Etat à l'économie, prélevés. Assisté d'un mandataire
professionnel, le requérant a droit à des dépens, qui seront mis à la charge de
la Caisse du Tribunal fédéral (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Compte tenu des
circonstances, les dépens seront versés directement au conseil du requérant.
6.2. Dans la procédure 2A.785/2006, le recours de droit administratif est
admis. La décision de confiscation du 16 novembre 2006 est annulée et la cause
est renvoyée au Département fédéral pour qu'il prenne
une nouvelle décision. Le dividende de liquidation de la société Midco
Financial SA, se montant à 86'276 fr. 85, restera bloqué jusqu'à droit jugé
définitivement sur la procédure de confiscation.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 156 al. 1 et 2 aOJ), de sorte que
le montant de 5'000 fr. versé à ce titre en exécution de l'arrêt 2A.785/2006 du
23 janvier 2008 doit être restitué, sur le compte de la relation bancaire
Montana Management Inc. no 213731 auprès de l'Arab Bank (Switzerland), sur
laquelle les fonds bloqués nécessaires pour s'en acquitter avaient été, avec
l'accord du Secrétariat d'Etat à l'économie, prélevés. Le recourant a droit à
des dépens, à la charge du Département fédéral (art. 159 aOJ). Celui-ci les
versera directement en mains du conseil du recourant.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le motif de révision est admis et l'arrêt rendu le 23 janvier 2008 par la IIe
Cour de droit public du Tribunal fédéral dans la cause 2A.785/2006 est annulé.
2.
Le Tribunal fédéral se prononce dans la cause 2A.785/2006 comme suit :
"1. Le recours est admis. La décision du 16 novembre 2006 du Département
fédéral est annulée. La cause est renvoyée au Département fédéral, afin qu'il
rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
2, Le dividende de liquidation de la société Midco Financial SA, se montant à
86'276 fr. 85, reste bloqué jusqu'à droit jugé définitivement sur la procédure
de confiscation.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. La Confédération (Département fédéral de l'économie, de la formation et de
la recherche, DEFR) versera un montant de 3'000 fr. au mandataire du recourant,
à titre de dépens.
5. [communications]".
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure de révision.
4.
La Caisse du Tribunal fédéral versera un montant de 3'000 fr. au mandataire du
requérant à titre de dépens pour la procédure de révision.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du requérant, au Département
fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR), ainsi qu'au
Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lausanne, le 31 mai 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : Kleber
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