II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.45/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2D_45/2016
Sentenza del 10 luglio 2017
II Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Seiler, Presidente,
Donzallaz, De Rossa Gisimundo, Giudice supplente,
Cancelliere Savoldelli.
Partecipanti al procedimento
A.________ SA,
patrocinata dall'avv. Gabriele Gilardi,
ricorrente,
contro
B.________ SA,
patrocinata dall'avv. Vittorio Mariotti,
opponente,
Comune di X.________,
rappresentato dal Municipio,
patrocinato dall'avv. Fiorenzo Cotti,
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Ufficio lavori sussidiati e
appalti, 6500 Bellinzona.
Oggetto
appalti pubblici,
ricorso contro la sentenza emanata il 13 ottobre 2016
dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Fatti:
A.
Con pubblicazione sul foglio ufficiale del Cantone Ticino xxx, il Comune di
X.________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore relative
al collegamento dell'acquedotto di Y.________ con quello di Z.________. Il
capitolato d'appalto non prevedeva particolari criteri di idoneità, limitandosi
a dichiarare applicabile l'art. 34 del regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 12 settembre 2016 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Specificava che la commessa
sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti
criteri e fattori di ponderazione: 1. Prezzo: 50 %; 2. Attendibilità dei prezzi
dell'offerta: 20 %; 3. Programma lavori - termini proposti: 12.5 %; 4.
Attendibilità programma lavori: 12,5 %; 5. Formazione apprendisti: 5 %. Le
disposizioni particolari CPN 102, parte integrante degli atti d'appalto,
precisavano nel dettaglio tutti i documenti e le informazioni che i concorrenti
erano tenuti ad inoltrare con la loro offerta, fra i quali figuravano
espressamente (pos. 252.120 lett. g CPN 102) la relazione tecnica ed il
programma dei lavori. Quest'ultima posizione avvertiva i concorrenti che la
compilazione carente o l'allestimento incompleto di uno o più documenti
richiesti sarebbero stati considerati come una mancata consegna del documento
stesso, con la conseguente estromissione dell'offerta dalla procedura di
aggiudicazione. Non vi sono state impugnazioni del bando né delle disposizioni
particolari CPN 102.
B.
Entro il termine impartito, sono giunte al committente quattro offerte.
Esperite le necessarie verifiche, il 31 maggio 2016 il Municipio di X.________
ha risolto di assegnare la commessa alla ditta A.________ SA, che con la sua
offerta per un importo complessivo di fr. 494'353.50, era giunta prima in
graduatoria con 567.65 punti. Contro tale decisione, la ditta B.________ SA,
classificatasi seconda con 558.88 punti, è insorta davanti al Tribunale
cantonale amministrativo. Con sentenza del 13 ottobre 2016, la Corte cantonale
ha accolto il ricorso, annullato la decisione impugnata e, non avendo la ditta
ricorrente chiesto che la commessa le fosse aggiudicata, ritornato gli atti al
committente per nuova decisione.
C.
Con "ricorso di diritto costituzionale" del 18 novembre 2016, la ditta
A.________ SA ha impugnato quest'ultimo giudizio davanti al Tribunale federale
chiedendo che, in riforma dello stesso, la risoluzione del 31 maggio/1 giugno
2016 del Municipio del Comune di X.________ venga confermata.
Il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nelle motivazioni e
nelle conclusioni della propria sentenza. L'opponente ha chiesto che il ricorso
sia respinto, mentre il Comune ha ribadito la validità della propria decisione
di aggiudicazione e si è rimesso al giudizio di questo Tribunale.
Con decreto presidenziale del 15 dicembre 2016, è stato rifiutato l'effetto
sospensivo al gravame.
Diritto:
1.
Il litigio riguarda una commessa pubblica. Ritenuto che, per stessa ammissione
della ricorrente, le condizioni dell'art. 83 lett. f n. 2 LTF non sono
soddisfatte, solo il ricorso sussidiario in materia costituzionale è
proponibile (art. 113 LTF). La sentenza querelata, sebbene di rinvio, è da
considerarsi finale poiché non lascia al committente nessun margine di giudizio
rispetto alla ricorrente (art. 90 in relazione con l'art. 117 LTF) ed è stata
pronunciata da un'autorità giudiziaria cantonale di ultima istanza (art. 86
cpv. 1 lett. d e cpv. 2 in relazione con l'art. 114 LTF). L'impugnativa è
tempestiva (art. 100 cpv. 1 in relazione con l'art. 117 LTF) e l'insorgente,
già aggiudicataria della commessa e poi successivamente estromessa, ha un
interesse giuridicamente protetto a contestare l'annullamento della delibera a
suo favore (art. 115 LTF; sentenze 2D_17/2014 del 7 luglio 2014 consid. 1.2;
2D_15/2012 del 31 agosto 2012 consid. 1.2 e 2D_74/2010 del 31 maggio 2011
consid. 1.2). Per quanto precede, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale è di massima ammissibile.
Visto l'esito della lite, la questione dell'ammissibilità della conclusione
formulata nel ricorso, sollevata nella risposta dall'opponente, può essere
lasciata aperta.
2.
2.1. Con ricorso sussidiario in materia costituzionale può venir censurata
unicamente la violazione di diritti costituzionali (art. 116 LTF). Il rispetto
di tali diritti non è esaminato d'ufficio (art. 106 cpv. 2 LTF in relazione con
l'art. 117 LTF). Occorre invece che il ricorrente specifichi quali diritti
considera lesi ed esponga le sue critiche in modo chiaro e circostanziato,
accompagnandole da una motivazione esaustiva. Nel caso lamenti una violazione
del divieto d'arbitrio, deve in particolare spiegare perché la decisione
impugnata sia - non solo a livello di motivazione ma anche di risultato -
manifestamente insostenibile, gravemente lesiva di una norma o di un principio
giuridico indiscusso, oppure in contraddizione urtante con il sentimento di
giustizia ed equità (DTF 138 I 49 consid. 7.1 pag. 51; 137 I 1 consid. 2.4 pag.
5; 136 I 316 consid. 2.2.2 pag. 318 seg.; 134 II 124 consid. 4.1 pag. 133).
2.2. Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati
dall'autorità inferiore, che sono di principio vincolanti (art. 105 cpv. 1 e
118 cpv. 1 LTF). Esso può scostarsene solo se il loro accertamento è stato
svolto ledendo il diritto ai sensi dell'art. 116 LTF. A meno che non ne dia
motivo la decisione impugnata, condizione il cui adempimento dev'essere
dimostrato nel ricorso, il Tribunale federale non tiene inoltre conto di fatti
o mezzi di prova nuovi, i quali non possono in ogni caso essere posteriori al
giudizio impugnato (art. 99 cpv. 1 in relazione con l'art. 117 LTF; DTF 133 IV
343 consid. 2.1 pag. 343 seg.).
2.3. Come si vedrà, l'impugnativa adempie solo parzialmente ai requisiti di
motivazione esposti, in particolare poiché la ricorrente non sempre sostanzia
adeguatamente la censura d'arbitrio.
3.
La sentenza impugnata ha stabilito che, nonostante la documentazione di gara
lasciasse ai concorrenti un'ampia libertà nella scelta della forma per la
presentazione delle informazioni richieste, era chiaro che il committente -
chiedendo di allegare all'offerta il programma dei lavori comprendente il
diagramma della manodopera e delle attrezzature adoperate, indicato nella pos.
252.120 lett. g CPN 102 - volesse ottenere dai concorrenti le informazioni
necessarie per valutare l'attendibilità dell'offerta dal profilo delle
maestranze e dei macchinari concretamente impiegati sul cantiere sull'arco
dell'intera durata dei lavori. La ricorrente ha allegato all'offerta un
programma dei lavori allestito nella forma di un diagramma di Gantt, nel cui
asse orizzontale era rappresentato l'arco temporale totale del progetto
suddiviso in fasi incrementali, mentre in quello verticale figuravano le tappe
in cui sarebbero stati suddivisi i lavori. Siccome non era possibile dedurre le
informazioni necessarie per valutare l'attendibilità del programma dei lavori
né da questo documento né dal resto della documentazione fornita, i Giudici
cantonali hanno stabilito che la delibera, avvenuta sulla base di un'offerta
incompleta, andava scartata. Nel giudizio impugnato, essi richiamano l'art. 26
cpv. 1 LCPubb e l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb, che impongono agli offerenti di
inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo e che
prevedono l'esclusione dalla procedura delle offerte incomplete o che non
rispondono alle esigenze del capitolato. Sottolineano altresì che la
summenzionata pos. 252.120 lett. g CPN 102 indicava in calce che la
compilazione carente di uno o più documenti richiesti sarebbe stata considerata
come mancata consegna del documento stesso e avrebbe provocato l'estromissione
dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.
4.
4.1. La ricorrente contesta tali conclusioni, invocando innanzitutto un
accertamento arbitrario dei fatti alla base della pronuncia cantonale. Sostiene
che il Tribunale amministrativo cantonale è partito dall'erroneo presupposto
secondo cui la documentazione di gara avrebbe richiesto anche il diagramma
delle attrezzature e della manodopera utilizzate nelle diverse fasi, al fine di
esaminare l'attendibilità del programma lavori, mentre in realtà questa andava
valutata solo sulla base della semplice formula matematica esplicitata tra i
criteri di aggiudicazione (pos. 224.100/ p.to 4 CPN 102).
4.2. La censura della ricorrente è infondata. Da un lato, l'accertamento
operato dai Giudici cantonali si è basato sulla semplice lettura testuale della
documentazione di gara. Infatti, essi hanno in sintesi constatato che la pos.
252.120 lett. g CPN 102 esigeva che l'imprenditore allegasse, con l'offerta, la
relazione tecnica comprendente tra l'altro "informazioni concernenti l'analisi
dei lavori previsti e la descrizione dettagliata del concetto di avanzamento"
indicando "tutti gli elementi necessari alla comprensione del procedimento
scelto e dei relativi tempi di esecuzione", nonché un "programma dei lavori
comprendente il diagramma della manodopera e delle attrezzature adoperate e
indicante le fasi di lavoro dalle quali deve essere riconoscibile il percorso
critico e le eventuali riserve", nel quale, sempre secondo le suddette
disposizioni, "deve essere chiaramente indicato il numero complessivo dei
giorni lavorativi previsti per l'esecuzione dell'opera e devono essere
chiaramente indicati i termini e il procedimento dei lavori", incluse le
giornate perse per intemperie. La medesima posizione delle CPN 102 prevedeva
l'esclusione delle offerte incomplete. D'altro lato, la Corte cantonale ha
esaminato l'offerta concretamente presentata dalla ricorrente, accertando che
costei ha presentato un programma dei lavori (nella forma di un diagramma di
Gantt) nel quale figuravano le varie attività (asse verticale) e la
ripartizione settimanale delle varie fasi di attività (asse orizzontale), ma
che non ha dato, né in quel contesto, né altrove nella documentazione prodotta,
alcuna informazione in relazione al numero di operai attribuiti allo
svolgimento di ogni fase e ai macchinari impiegati per ogni singola tappa.
Questi fatti non sono invero nemmeno contestati dalla ricorrente, la quale non
nega di non aver fornito le suddette informazioni; si limita invece, peraltro
in maniera appellatoria (e quindi non conforme all'art. 106 cpv. 2 LTF), senza
confrontarsi puntualmente con le argomentazioni del Tribunale cantonale (art.
42 cpv. 2 LTF), a sostenere che contrariamente a quanto ammesso dalla decisione
impugnata il bando non prevedeva alcun tipo di ponderazione del diagramma della
manodopera e delle attrezzature adoperate dal committente.
4.3. In definitiva, la censura relativa ad un accertamento arbitrario dei fatti
va quindi respinta e i fatti posti alla base della sentenza impugnata vincolano
il Tribunale federale (art. 118 cpv. 1 LTF).
5.
Ora, preso atto delle ulteriori critiche formulate nell'impugnativa, occorre
chiedersi se le mancanze riscontrate nell'offerta, di cui si è detto nel
considerando precedente, giustificassero l'estromissione della gara oppure se
questa conclusione costituisca un formalismo eccessivo.
5.1. Secondo un principio generale in materia di appalti pubblici, al momento
della loro apertura le offerte devono essere complete, corrette e rispettose
delle condizioni stabilite dal bando di concorso e dalla relativa
documentazione di gara (sentenza 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 2.1).
La conformità dell'offerta alle condizioni di gara costituisce dunque un
requisito preliminare per l'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica
(sentenza 2C_241/2012 del 28 giugno 2012 consid. 4.1). Al fine di garantire la
parità di trattamento tra i concorrenti, è di regola vietato correggere le
offerte dopo la loro presentazione. Un'eccezione è ammessa solo se l'offerta è
viziata da errori involontari di forma, a condizione che la possibilità di
rettifica non abbia effetti discriminatori nei confronti degli altri
partecipanti alla gara. Il committente ha inoltre la facoltà, durante la fase
di analisi delle offerte, di chiedere spiegazioni o complementi d'informazione,
prestando però sempre attenzione a non disattendere il principio della parità
di trattamento tra i concorrenti (sentenza 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008
consid. 2.1; sentenza 2P.130/2005 del 21 novembre 2005 consid. 7, in RtiD 2006
I n. 32; sentenza 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5b, in RDAT 2002 II n.
47).
Come rilevato anche dalla Corte cantonale, tuttavia, la facoltà del committente
di escludere un'offerta lacunosa, viziata da errori o non conforme alle
prescrizioni di gara trova i suoi limiti nel divieto di formalismo eccessivo
ancorato nell'art. 29 cpv. 1 Cost. Il formalismo eccessivo si realizza quando
la stretta applicazione delle norme di procedura non si giustifica da nessun
interesse degno di protezione, diviene pertanto fine a se stesso, complica in
maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale o l'accesso ai
tribunali (DTF 132 I 249 consid. 5 pag. 253; 130 V 177 consid. 5.4.1 pag. 183;
128 II 139 consid. 2a pag. 142 con ulteriori rinvii). Anche in ambito di
appalti pubblici, non ogni errore commesso da un concorrente nell'allestimento
dell'offerta è di conseguenza suscettibile di cagionarne l'estromissione dalla
gara. Conformemente al divieto del formalismo eccessivo, deve piuttosto
trattarsi di un errore di una certa importanza, atto ad influire sull'esito
della gara stessa (sentenze 2C_241/2012 del 28 giugno 2012 consid. 4.3, 2C_197/
2010 del 30 aprile 2010 consid. 6.3 e 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid.
3.1). Nel contempo, va considerato che le istanze cantonali godono comunque di
un margine di apprezzamento, di cui il Tribunale federale tiene conto
imponendosi un certo riserbo (sentenze 2C_241/2012 del 28 giugno 2012 consid.
4.3; 2C_197/2010 del 30 aprile 2010 consid. 6.4, con numerosi rinvii; 2C_458/
2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.3).
5.2. Sennonché, a differenza di quanto sostenuto nell'impugnativa, nella
fattispecie non si è verificato alcun formalismo eccessivo.
5.2.1. Come rammentato, la documentazione di gara lasciava ai concorrenti
un'ampia libertà nella scelta della forma del diagramma, ma esigeva ad ogni
modo che lo stesso si esprimesse sulle attrezzature e sulla manodopera
utilizzate nelle diverse fasi dei lavori. In effetti, è legittimo concludere -
come fatto dalla Corte cantonale - che il committente intendesse ottenere dai
concorrenti le informazioni necessarie per valutare l'attendibilità
dell'offerta pure dal profilo delle maestranze e dei macchinari concretamente
impiegati sul cantiere in tutte le fasi del lavoro: da un lato, la già
menzionata pos. 252.120 lett. g CPN 102 richiedeva esplicitamente tali
informazioni (precedenti consid. 3 e 4.2); e d'altro lato, la posizione 624.100
precisava, evidenziandolo in grassetto, che "il programma dei lavori dovrà
dimostrare che l'impresa è in grado di completare i lavori nei termini previsti
alla posizione 635" e che il documento deve essere "presentato in maniera
realistica ed attendibile e in sintonia con le metodologie di lavoro". In casu,
tuttavia, queste informazioni non sono state fornite (cfr. supra, consid. 4) e
la Corte cantonale non poteva non trarre le debite conseguenze di tale
mancanza, escludendo - come preannunciato nella documentazione di gara -
l'offerta della qui ricorrente.
Sull'argomento la ricorrente non si è del resto nemmeno confrontata con i
considerandi esposti nel giudizio impugnato spiegando per quali ragioni essi
sarebbero manifestamente insostenibili, limitandosi di fatto a fornire una
propria e personale lettura della fattispecie, che contrappongono a quella
della Corte cantonale. Ciò però non basta, poiché l'arbitrio non è ravvisabile
già nella possibilità che un'altra soluzione sembri possibile o addirittura
preferibile, ma solo quando la decisione impugnata è manifestamente
insostenibile, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico
indiscusso, o in contraddizione urtante con il sentimento di giustizia ed
equità (DTF 133 I 149 consid. 3.1 pag. 155; 132 III 209 consid. 2.1 pag. 211).
5.2.2. D'altra parte, la richiesta di un diagramma della manodopera e delle
attrezzature, non è né straordinaria né sproporzionata; è infatti ragionevole
pensare che l'attendibilità del programma lavori non possa essere valutata solo
in funzione della brevità dello stesso e che quindi non sia sufficiente
indicare i giorni lavorativi in maniera diacronica per ogni tappa ma che, come
sostiene a ragione anche la ditta opponente nella propria risposta (pag. 6),
occorra far collimare il volume delle varie fasi di lavoro con una sufficiente
dotazione di manodopera e attrezzature in ognuna delle fasi.
L'assenza di tali informazioni, richieste nella documentazione di gara, rende
impossibile la valutazione dell'effettiva attendibilità del programma di lavoro
indicato dall'offerente, e non può quindi essere considerata di scarso rilievo
e nemmeno di natura meramente formale. L'esclusione dell'offerta attraverso
l'annullamento della delibera da parte del Tribunale cantonale amministrativo,
in questo caso, non era di conseguenza fine a sé stessa, né frutto di un
formalismo eccessivo. Decretando l'esclusione della ricorrente, il Tribunale
amministrativo non ha pertanto nemmeno travalicato i limiti del potere
d'apprezzamento di cui disponeva per valutare se il carattere lacunoso
dell'offerta fosse tale da dover ammettere un errore importante, atto ad
influire sull'esito della gara stessa (cfr. supra, consid. 5.1).
6.
Per quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso sussidiario
in materia costituzionale è respinto e la sentenza impugnata confermata. Le
spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). La ricorrente
verserà inoltre all'opponente un'indennità di fr. 2'000.-- per ripetibili della
sede federale (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF). Al Comune di X.________, che ha agito
nell'ambito delle sue funzioni di diritto pubblico (art. 68 cpv. 3 LTF), non
sono dovute ripetibili.
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3.
La ricorrente verserà all'opponente un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di
ripetibili per la sede federale.
4.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Comune di X.________, al
Tribunale amministrativo e al Dipartimento del territorio del Cantone Ticino,
Ufficio lavori sussidiati e appalti.
Losanna, 10 luglio 2017
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Seiler
Il Cancelliere: Savoldelli
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