II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.36/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2D_36/2016
Urteil vom 27. März 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz, Stadelmann,
Gerichtsschreiber Mösching.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG Bauunternehmung,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Hans Bertschinger,
gegen
1. Primarschule U.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Lutz,
2. B.________ AG Bauunternehmung,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Submission,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1.
Abteilung, 1. Kammer, vom 15. September 2016 (VB.2016.00436).
Sachverhalt:
A.
Mit Ausschreibung vom 29. April 2016 eröffnete die Primarschule U.________ ein
offenes Submissionsverfahren betreffend Baumeisterarbeiten im Rahmen des
Neubaus des Schulhauses C.________. Innert Frist gingen zehn Offerten ein. Mit
Verfügung vom 18. Juli 2016 wurden die Baumeisterarbeiten (BKP 211) und die
Elemente aus vorfabriziertem Mauerwerk (BKP 212.3) zu einem Preis von netto Fr.
5'923'681.80 an die B.________ AG vergeben, wobei Fr. 5'460'174.80 auf die BKP
211 entfielen. Die Offerte der A.________ AG von insgesamt netto Fr.
5'940'579.85 (davon Fr. 5'392'766.50 für die BKP 211) blieb hingegen
unberücksichtigt.
B.
Gegen diesen Vergabeentscheid gelangte die A.________ AG mit Beschwerde vom 29.
Juli 2016 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die
Zuschlagsverfügung aufzuheben. Bezüglich der Baumeisterarbeiten BKP 211 sei der
Zuschlag ihr zu erteilen und bezüglich der Submission BKP 212.3 sei die
Primarschule U.________ anzuweisen, eine öffentliche Ausschreibung vorzunehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 2. August 2016 wurde der Primarschule U.________ bis
zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung einstweilen untersagt, den Vertrag
abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen. Am 15. September 2016
wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
Die A.________ AG erhob am 21. Oktober 2016 subsidiäre Verfassungsbeschwerde.
Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Zuschlag der
Baumeisterarbeiten BKP 211 für den Neubau des Schulhauses C.________ sei ihr
zum Preis von Fr. 5'392'766.50 (inkl. MWST) zu erteilen. Die Primarschule
U.________ sei anzuweisen, die Submission BKP 212.3 für Elemente aus
vorfabriziertem Mauerwerk öffentlich auszuschreiben und die Submission im
offenen Verfahren durchzuführen. Eventuell sei die Sache zwecks neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventuell sei das
angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und
die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen. Am 26. Oktober 2016 wurde der
Beschwerde antragsgemäss superprovisorisch die aufschiebende Wirkung
zuerkannt.
In ihren Stellungnahmen zum Gesuch um aufschiebende Wirkung teilten die
Primarschule U.________ sowie die B.________ AG dem Bundesgericht mit, dass sie
bereits am 6., 7. und 10. Oktober 2016 den Vertrag abgeschlossen hätten. In der
Folge wies der Abteilungspräsident mit Verfügung vom 5. Dezember 2016 das
Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.
Das Verwaltungsgericht beantragt die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Die Primarschule U.________ stellt den Antrag, die Beschwerde
sei abzuweisen. Die B.________ AG verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier
Kognition (BGE 141 II 113 E. 1 S. 116).
1.1. Die form- (Art. 42 BGG) sowie fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG [i.V.m.
Art. 117 BGG]) eingereichte Beschwerde richtet sich gegen den kantonal
letztinstanzlichen, verfahrensabschliessenden (Art. 90 BGG) Entscheid des
Verwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82
lit. a BGG).
1.2. Der angefochtene Entscheid erging auf dem Gebiet der öffentlichen
Beschaffungen. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht ist daher nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt und der geschätzte Wert des zu vergebenden
Auftrags den massgeblichen Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) erreicht (Art. 83 lit. f BGG). Die beiden
Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.;
133 II 396 E. 2.1 S. 398; Urteil 2C_919/2014 / 2C_920/2014 vom 21. August 2015
E. 2.2, nicht publ. in: BGE 141 II 307).
1.3. Die Beschwerdeführerin anerkennt selbst, dass der massgebende
Schwellenwert vorliegend nicht erfüllt ist und sich die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde somit als das einzig zulässige Rechtsmittel erweist (Art.
42 Abs. 2 e contrario, Art. 83 lit. f Ziff. 2 e contrario, Art. 113 BGG; Urteil
2D_31/2106 vom 2. Februar 2017 E. 1.1.1 mit Hinweisen). Nachdem der Vertrag mit
der Zuschlagsempfängerin bereits geschlossen wurde, ist der Beschwerdeantrag
auf Aufhebung des Zuschlags allerdings nicht mehr zulässig und insoweit auf die
Beschwerde nicht einzutreten (BGE 137 II 313 E. 1.2.2 S. 317; Urteile 2C_384/
2016 vom 6. März E. 1.3.1, nicht publ. in: BGE 143 I 177; 2D_2/2013 vom 18.
Juni 2013 E. 1.2). Hingegen kann die Beschwerdeführerin, die mit einer Offerte
an der Ausschreibung teilgenommen hat und als Zweitklassierte nicht
berücksichtigt worden ist, die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags
beantragen. Dies erlaubt ihr gegebenenfalls die Geltendmachung von
Schadenersatz (Art. 18 Abs. 2 IVöB; Art. 9 Abs. 3 BGBM; Art. 115 BGG; Urteil
2D_74/2010 vom 31. Mai 2011 E. 1.2; vgl. BGE 137 II 313 E. 1.2.2 S. 317; 132 I
86 E. 3 S. 88 f.). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte
Anbieterin zur Beschwerde legitimiert, da ihre Offerte als Zweitklassierte bei
Gutheissung ihrer Anträge eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte (BGE 141 II
14 E. 4.1 S. 27; Urteile 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.4; 2D_39/2014 vom
26. Juli 2014 E. 1.1).
1.4. Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Ausgeschlossen ist
damit die Rüge der Missachtung von Gesetzes- und Konkordatsrecht. Ebenfalls
nicht selbständig gerügt werden kann die Verletzung des den Submissionserlassen
zugrunde liegenden Transparenzgebotes und des beschaffungsrechtlichen
Diskriminierungsverbotes. Diesen Grundsätzen kommt nicht der Rang selbständiger
Verfassungsgarantien zu (vgl. Urteile 2C_1006/2016 vom 20. Februar 2017 E. 1.3;
2C_1196/2013 vom 21. Februar 2014 E. 1.5; 2C_85/2007 vom 1. Oktober 2007 E.
3.1). Hingegen ist die Rüge einer willkürlichen Anwendung der massgebenden
Submissionsgesetzgebung zulässig, da die Anbieter im öffentlichen
Beschaffungsrecht ein rechtlich geschütztes Interesse an der Einhaltung der
entsprechenden Gesetzgebung haben (vgl. BGE 125 II 86 E. 4 S. 95 f.; Urteile
2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.3; 2C_1196/2013 vom 21. Februar 2013 E.
1.5).
1.5. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz berichtigen oder ergänzen, wenn sie
auf einer Verletzung von verfassungsmässigen Rechten beruhen (Art. 118 Abs. 2
i.V.m. Art. 116 BGG), namentlich wenn sie willkürlich sind. Ob ein
angefochtener Entscheid verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin
verletzt, prüft das Bundesgericht nur, soweit eine entsprechende Rüge
vorgebracht und begründet worden ist. In ihrer Eingabe muss die
Beschwerdeführerin darlegen, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern
verletzt worden sind (sog. Rügeprinzip; Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232 mit Hinweisen; Urteil 2C_315/2013 vom 18. September
2014 E. 3 [nicht publ. in: BGE 140 I 252]). Beruft sich die Beschwerdeführerin
auf das Willkürverbot, muss sie anhand der Erwägungen des angefochtenen
Entscheides dartun, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich,
d.h. unhaltbar ist (BGE 135 III 232 E. 1.2 S. 234; 133 III 393 E. 6 S. 397;
Urteile 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 4; 2C_747/2012 vom 12. März 2013 E.
2.3). Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn nicht bloss die
Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung
ebenfalls als vertretbar erscheint, genügt nicht (BGE 141 I 172 E. 4.3.1 S.
177; 137 I 1 E. 2.4 S. 5, mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Verletzung von Art. 9 BV und rügt eine
teilweise offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung.
2.1. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid folgendermassen: Zwar sei in der
Publikation als Beschaffungsobjekt nur "BKP 211 Baumeisterarbeiten,
Werkleitungen" genannt worden und ein Hinweis auf "BKP 212.3 Elemente aus
vorfabriziertem Mauerwerk" habe gefehlt. Indessen hätten die
Ausschreibungsunterlagen auch das Leistungsverzeichnis BKP 212.3 enthalten,
welches auch im Inhaltsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen deutlich
erwähnt worden sei. Ferner seien gemäss Ziffer 20 der einzureichenden
Unterlagen beide Leistungsverzeichnisse einzureichen gewesen. Die
Ausschreibungsunterlagen seien vor diesem Hintergrund dahingehend auszulegen,
dass die vorfabrizierten Elemente ebenfalls Teil der Vergabe waren. Enthielten
die Ausschreibungsunterlagen mehrere Leistungsverzeichnisse, so werde damit
ausreichend zum Ausdruck gebracht, dass auch beide Verzeichnisse Bestandteile
der Offerte seien. Auch sei offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin selbst
die beiden Leistungsverzeichnisse als Gesamtauftrag verstanden und sie die
beiden Teilsummen von Fr. 575'095.-- (BKP 212.3) und Fr. 5'661'341.40 (BKP 211)
auf dem Deckblatt ihres Angebots zur Brutto-Eingabesumme von Fr. 6'236'436.40
bzw. zu einer Nettosumme (inkl. MWST) von insgesamt Fr. 5'940'579.85 addiert
habe. Sie habe folglich ein Gesamtangebot eingereicht. Wenn sie in der Folge
geltend mache, die Vergaben müssten getrennt erfolgen bzw. sie habe überhaupt
nicht daran gedacht, dass ein Gesamtangebot verlangt gewesen sei, so erscheine
dies einerseits als treuwidriger Standpunkt resp. als unzutreffende Behauptung.
Andererseits sei bei einer Gesamtbetrachtung von Publikation und
Ausschreibungsunterlagen davon auszugehen, dass obschon kein gemeinsames
Deckblatt vorhanden gewesen sei, eine gemeinsame Vergabe der Arbeiten
beabsichtigt gewesen sei. Es würden jegliche Hinweise auf eine getrennte
Vergabe bzw. auf eine Vergabe in zwei Losen fehlen. Damit habe beim
Preiskriterium auch der Gesamtbetrag der beiden Leistungsverzeichnisse
berücksichtigt werden müssen.
2.2. Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe gegen Art. 9 BV
verstossen, weil sie den Text der Publikation des Beschaffungsobjekts im
kantonalen Amtsblatt trotz dessen klaren Wortlaut anhand der
Ausschreibungsunterlagen ausgelegt habe. Dies sei gemäss den Auslegungsregeln
öffentlich-rechtlicher Normen nicht zulässig. Im Weiteren habe sie den
Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt, indem sie einerseits davon
ausgehe, dass die Beschwerdeführerin ein Gesamtangebot abgegeben habe und
andererseits Beweismittel nicht berücksichtigt habe, welche eine getrennte
Vergabe der BKP 211 und der BKP 212.3 belegen würden.
2.3. Hinsichtlich der willkürlichen Auslegung einer Norm äussert sich die
Beschwerdeführerin missverständlich. Beim im Amtsblatt publizierten Text
handelt es sich gar nicht erst um eine Rechtsnorm. Vielmehr stellt sich die
Frage, ob die einschlägigen Vorschriften (§ 11 ff. der Submissionsverordnung
des Kantons Zürich vom 23. Juli 2003 [Submissionsverordnung, SubmV; LS 720.11])
es erlauben, zur Bestimmung des Ausschreibungsgegenstands nebst dem
publizierten Text auch die Ausschreibungsunterlagen miteinzubeziehen.
2.3.1. In der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen hat die
Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand und die auf das konkrete Geschäft zur
Anwendung gelangenden Bedingungen zu umschreiben. Die Ausschreibung oder die
Ausschreibungsunterlagen haben obligatorisch ein Leistungsverzeichnis zu
enthalten; dieses muss klar und vollständig sein. Die Vergabeunterlagen haben
die benötigten Waren oder Dienstleistungen mittels eines umfassenden Produkte-
oder Aufgabenbereichs oder eines detaillierten Leistungsverzeichnisses zu
beschreiben sowie alle Anforderungen an technische Spezifikationen, die erfüllt
werden müssen, zu enthalten (GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 382 f.). Die Vergabebehörden sind bei
der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen weitgehend frei.
Die Anforderungen an den Inhalt und an den Präzisierungs- und
Detaillierungsgrad eines Ausschreibungstextes lassen sich nicht
verallgemeinern, sondern hängen vor allem auch von der Art des zu vergebenden
Auftrags ab (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 401). Soweit die
Ausschreibungsunterlagen mit der Ausschreibung zur Verfügung stehen, sind sie
als integrierender Bestandteil derselben zu verstehen (BGE 129 I 313 E. 6.2 S.
321; 125 I 203 E. 3a S. 205 ff.).
2.3.2. Legt die Vorinstanz unter diesen Umständen die Bestimmungen der SubmV/ZH
zur Ausschreibung dahingehend aus, dass neben der publizierten Ausschreibung
auch die Ausschreibungsunterlagen die Anforderungen an die Angebote und
Pflichten der Anbieter festlegen dürfen, so kann dies nicht als offensichtlich
falsch bezeichnet werden. § 13 Abs. 2 SubmV/ZH erlaubt es der Vergabestelle,
verschiedene Angaben zu den Aufträgen erst in den Ausschreibungsunterlagen
vorzunehmen. Dies trifft auch auf das Leistungsverzeichnis BKP 212.3 zu,
welches im Inhaltsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich erwähnt
wird. Die Vorinstanz durfte deshalb gestützt auf den publizierten Text und die
Ausschreibungsunterlagen willkürfrei davon ausgehen, dass die Elemente aus
vorfabriziertem Mauerwerk (BKP 212.3) ebenfalls Teil der Vergabe und die beiden
Leistungsverzeichnisse als Gesamtauftrag zu verstehen sind, auch wenn sie nicht
publiziert wurden. Weder Begründung noch Ergebnis der Gesetzesauslegung sind
unhaltbar. So haben dann auch nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern
sämtliche Anbieter Angebote eingereicht, die sowohl BKP 211 als auch BKP 212.3
beinhalteten, selbst wenn Letztere mangels separatem Deckblatt handschriftlich
ergänzt werden musste.
2.4. Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung beanstandet die
Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise verschiedene
Beweismittel nicht berücksichtigt, welche eine getrennte Vergabe belegen
würden. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör lässt sich keine allgemeine Pflicht
der Behörde zur Abnahme aller angebotenen Beweise und zur Würdigung sämtlicher
Argumente entnehmen. Die Abweisung eines Beweisantrags erweist sich namentlich
als zulässig, falls die Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde sich ihre Meinung
aufgrund zuvor erhobener Beweise bereits bilden konnte und sie ohne Willkür in
vorweggenommener, antizipierter Beweiswürdigung annehmen darf, die gewonnene
Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (BGE 136 I
229 E. 5.3 S. 236; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 131 I 153 E. 3 S. 157; Urteil
2C_545/2012 vom 22. Februar 2013 E. 2.2). Die Vorinstanz hielt fest, dass
jegliche Hinweise auf eine getrennte Vergabe bzw. auf eine Vergabe in zwei
Losen fehlen würden. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin
sind primär appellatorischer Natur und lassen die Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz nicht als unhaltbar erscheinen. Sie beschränken sich vorwiegend auf
eine unterschiedliche Wertung des fehlenden Deckblatts und auf Mutmassungen
über die Absichten der Vergabestelle. Dadurch vermag sie aber nicht
aufzuzeigen, dass die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz hinsichtlich
eines Gesamtauftrags offensichtlich falsch erfolgte, zumal die Publikation
sowohl Teilangebote als auch eine Vergabe in Losen ausschliesst.
2.5. Dasselbe gilt auch für die Absichten der Beschwerdeführerin selbst. Die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin ein
Gesamtangebot eingereicht habe, da sie die Eingabesummen für beide BKP auf dem
Deckblatt zu einer Zahl addierte habe, ist nicht offensichtlich falsch. Sie
durfte davon ausgehen, dass die nachträgliche Behauptung der
Beschwerdeführerin, sie habe kein Gesamtangebot abgeben wollen, nicht
zutreffend und der Beschwerdeführerin kein Nachteil aus den Mängeln der
Publikation erwachsen ist. Nur weil die von der Vorinstanz gezogenen Schlüsse
nicht mit der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin übereinstimmen, ist
keine Willkür belegt (BGE 140 III 264 E. 2.3). Dem Verzicht auf die Aufhebung
des Zuschlags liegt unter diesen Umständen keine willkürliche Anwendung des
Transparenzgebots durch die Vorinstanz zugrunde.
3.
Die Verfassungsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66
Abs. 1 BGG). Die obsiegende Primarschule (Art. 68 Abs. 3 BGG) und die nicht
anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2 haben keinen Anspruch auf
Parteientschädigung.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. März 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Mösching
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