II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.983/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_983/2016
{T 0/2}
Arrêt du 20 février 2017
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Seiler, Président,
Donzallaz et Stadelmann.
Greffière : Mme McGregor.
Participants à la procédure
X.________ SA,
représentée par Me Frédéric Hainard, avocat,
recourante,
contre
1. Commune de Y.________,,
2. Z.________ SA,
représentée par Me Rosaria Cirillo, avocate,
intimées.
Objet
Adjudication,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de
Neuchâtel du 5 octobre 2016.
Faits :
A.
La commune de Y.________ (Neuchâtel) a publié un appel d'offres selon la
procédure ouverte portant sur les prestations de ramassage et de transport des
déchets urbains combustibles d'un volume d'environ 1'000 tonnes par an,
répartis dans 81 conteneurs de 5 m ^3, enterrés ou partiellement enterrés.
L'appel d'offres contenait un cahier des charges techniques ainsi que
différents formulaires à remplir par les soumissionnaires. Le dossier d'appel
d'offres remis aux candidats fixait trois critères d'adjudication: le prix
(pondéré à 50%), les expériences, références et moyens à disposition (pondéré à
40%) et la gestion des processus et développement durable (pondéré à 10%).
Trois soumissionnaires ont présenté une offre: X.________ SA, Z.________ SA et
A.________ Sàrl. L'ouverture des offres a eu lieu le 29 février 2016.
B.
Le 16 mars 2016, la commune de Y.________ a adjugé le marché à Z.________ SA
qui a obtenu, après pondération, 481.50 points. X.________ SA s'est placée en
deuxième position, avec un total de 406.27 points. Le troisième concurrent,
A.________ Sàrl, a obtenu 333.10 points.
Le 31 mars 2016, X.________ SA a déposé une déclaration de recours,
subsidiairement un recours de droit administratif, devant la Cour de droit
public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après:
le Tribunal cantonal). La société a notamment mis en cause l'impartialité de
deux membres du comité d'évaluation. Elle demandait en outre à avoir accès à
l'intégralité du dossier. Sur le fond, la société a soutenu que son offre était
plus avantageuse que celle de l'adjudicataire.
Par courrier du 1er avril 2016, X.________ SA a requis de la société B.________
AG la production de la liste des véhicules, respectivement des grues, capables
de manipuler des containers enterrés B.________ (cf. art. 105 al. 2 LTF). Le 24
mai 2016, le Tribunal cantonal a informé l'intéressée que le dossier était à sa
disposition. Le 18 juillet 2016, après avoir consulté le dossier, X.________ SA
a fait valoir que Z.________ SA n'avait ni l'expérience ni l'équipement
nécessaires pour réaliser le mandat prévu par l'appel d'offres. Il a en outre
requis de la société B.________ "des explications quant à l'incompatibilité du
dispositif de vidage kinshofer 921 avec une grue Fassi 41m".
Par arrêt du 5 octobre 2016, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de
X.________ SA. Il a retenu en substance que l'argument d'impartialité était
tardif, car la recourante connaissait la composition du comité d'évaluation au
moment de présenter sa soumission. Il a également confirmé l'évaluation des
différents critères opérée par la commune.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, et celle
subsidiairement du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ SA demande
au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 5
octobre 2016 du Tribunal cantonal et de lui attribuer le marché.
Subsidiairement, elle conclut au renvoi du dossier à l'instance précédente pour
instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants. A
titre de mesures superprovisoires, X.________ SA demande également au Tribunal
fédéral d'accorder l'effet suspensif au recours et d'interdire à la commune de
Y.________ de conclure un contrat avec Z.________ SA.
Par ordonnance du 25 novembre 2016, le Président de la IIe Cour de droit public
a rejeté la requête d'effet suspensif formulée par X.________ SA.
Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours dans la mesure de sa
recevabilité. La commune de Y.________ et l'adjudicataire concluent à
l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et au rejet du recours
constitutionnel subsidiaire.
Le 8 février 2017, X.________ SA a déposé une demande de suspension "jusqu'à
droit connu dans la procédure de révision auprès du Tribunal cantonal
neuchâtelois". Le 13 février 2017, le Tribunal cantonal a confirmé qu'une
demande de révision avait été déposée par la recourante.
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il
contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF
141 II 113 consid. 1 p. 116).
1.1. L'arrêt attaqué a été rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière
instance cantonale en matière de marchés publics, sans qu'un recours auprès du
Tribunal administratif fédéral ne soit ouvert (art. 86 al. 1 let. d et al. 2
LTF). Il peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit
public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de
l'exception prévue à l'art. 83 let. f LTF. Selon cette disposition, le recours
en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de
marchés publics qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer
soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la
décision attaquée soulève une question juridique de principe. Il incombe à la
partie recourante, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer la réalisation de
ces deux conditions (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 141 II 14 consid. 1.2 p. 20
s.).
1.2. L'existence d'une question juridique de principe s'apprécie en fonction du
contenu de l'objet litigieux soumis au Tribunal fédéral et doit n'être admise
que de manière restrictive (cf. pour les motifs de cette approche restrictive,
ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147). Pour qu'il y ait question juridique de
principe, il ne suffit pas qu'elle n'ait encore jamais été tranchée par le
Tribunal fédéral. Il faut de surcroît qu'il soit nécessaire, pour résoudre le
cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une
incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un
éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire
suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (ATF
141 II 113 consid. 1.4.1 p. 118 s.; 139 III 209 consid. 1.2 p. 210; 138 I 143
consid. 1.1.2 p. 147). Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que
l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut
être qualifié de question juridique de principe (arrêt 2C_6/2016 du 18 juillet
2016, consid. 1.4.1 non publié in ATF 142 II 369). A l'inverse, il peut arriver
qu'une question déjà résolue par le Tribunal fédéral revête néanmoins la
qualité d'une question juridique de principe. Tel est notamment le cas si la
jurisprudence rendue sur le sujet n'est pas claire, n'est pas constante ou
qu'elle suscite d'importantes critiques dans la doctrine (cf. ATF 141 II 14
consid. 1.2.2.1 p. 21; 141 II 113 consid. 1.4.1 p. 118 s.). S'agissant
spécifiquement de l'art. 83 let. f LTF, il faut en outre que la question
juridique en cause présente un lien avec le domaine des marchés publics (ATF
141 II 113 consid.1.4.1 p. 119 et les références citées; arrêt 2C_6/2016 du 18
juillet 2016, consid. 1.4.1 non publié in ATF 142 II 369).
D'après la recourante, le Tribunal fédéral n'a jamais traité la question de
savoir si, en matière de marchés publics, l'absence d'indépendance et
d'impartialité du pouvoir adjudicateur devait être relevée d'office. Or,
contrairement à ce que soutient l'intéressée, les principes prévalant en
matière de récusation font l'objet d'une jurisprudence bien établie (ATF 140 I
271 consid. 8.4.3 p. 275; 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; 138 I 1 consid. 2.2
p. 4; 136 I 207 consid. 3.4 p. 211 s.; 134 I 20 consid. 4.3.1 p. 21; 132 II 485
consid. 4.3 p. 496; 121 I 225 consid. 3 p. 229; 120 Ia 19 consid. 2c/aa p. 24).
D'après la jurisprudence, la partie qui a connaissance d'un motif de récusation
doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être déchue du droit de s'en prévaloir
ultérieurement. Le Tribunal fédéral considère en effet qu'il est contraire aux
règles de la bonne foi de garder en réserve le moyen tiré de la composition
irrégulière du tribunal pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable de la
procédure (cf. ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124). La recourante ne démontre
pas en quoi cette jurisprudence devrait être modifiée lorsque la cause se
rapporte à un marché public. Les "objectifs spécifiques" des marchés publics
dont se prévaut la recourante (dont l'impartialité de l'adjudication, la mise
en oeuvre d'une concurrence libre entre les soumissionnaires et l'interdiction
des ententes illicites) impliquent certes l'indépendance et l'impartialité du
pouvoir adjudicateur. Ils ne justifient cependant pas de retenir que le
soumissionnaire évincé peut adopter une attitude contraire à la bonne foi en
dissimulant un grief pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable de la
procédure. A tout le moins, la recourante ne le démontre pas, comme il lui
appartenait de le faire (cf. supra consid. 1.1). Faute de poser une question
juridique de principe, le recours en matière de droit public est par conséquent
irrecevable, sans qu'il y ait lieu d'examiner si la valeur du marché litigieux
dépasse la valeur seuil de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF.
1.3. Seule subsiste la voie du recours constitutionnel subsidiaire. Déposé en
temps utile (cf. art. 100 al. 1 en relation avec l'art. 117 LTF) et dans les
formes prescrites (cf. art. 42 et 106 al. 2 LTF) par une partie à la procédure
cantonale disposant d'un intérêt juridique à l'annulation à la modification de
cet acte (art. 115 LTF), le recours constitutionnel subsidiaire formé par la
recourante est recevable.
2.
Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante estime que son droit d'être
entendue a été violé. Elle reproche à l'instance précédente de ne pas avoir
donné suite à sa demande d'expertise visant à déterminer si la société
adjudicataire disposait des moyens adéquats et nécessaires pour exécuter les
travaux requis par le pouvoir adjudicateur. Elle se plaint également d'un
défaut de motivation sur ce point.
2.1. Garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu est une garantie
constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner
l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du
recourant sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 p. 226; 132 V 387 consid
5.1 p. 390). Il comprend notamment le droit pour l'intéressé d'obtenir qu'il
soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur
son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270). Le droit de
faire administrer des preuves suppose que le fait à prouver soit pertinent, que
le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la
demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit
cantonal. Par ailleurs, la garantie constitutionnelle n'empêche pas le juge de
mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la
certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF
142 II 218 consid. 2.3 p. 222 s.; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299).
2.2. Le droit d'être entendu impose également au juge de motiver sa décision.
Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement,
les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à
ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et
l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer
et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les
parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent
pertinents (ATF 141 III 28 consid. 3.2.4 p. 41; 138 I 232 consid. 5.1 p. 237).
L'art. 112 al. 1 let. b LTF prévoit pour sa part que les décisions susceptibles
d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs
déterminants de fait et de droit (al. 1 let. b), à défaut de quoi le Tribunal
fédéral peut soit renvoyer la décision entreprise à l'autorité cantonale en
invitant celle-ci à la parfaire, soit l'annuler (al. 3; cf. ATF 138 V 154
consid. 2.3 p. 157). La motivation peut être implicite et résulter des
différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 p. 564 s.
et les arrêts cités).
2.3. En procédure cantonale, la recourante a soutenu que l'adjudicataire ne
disposait pas du matériel et de l'équipement nécessaire à la levée des
conteneurs enterrés prévue par le cahier des charges de l'appel d'offres. Elle
a en particulier exposé que l'appareil de vidage de conteneurs Kinshofer KM921
cité par l'adjudicataire dans son dossier ne permettait pas de vider les
différents types de conteneurs enterrés présents dans la commune de Y.________.
L'intéressée a relevé en outre que cet équipement n'était pas compatible avec
la grue Fassi M 40 que la société adjudicataire entendait acquérir. Ce
raisonnement a amené la recourante à requérir, dans son courrier du 18 juillet
2016, une expertise portant sur "l'incompatibilité du dispositif de vidage
Kinshofer 921 avec une grue Fassi 41m".
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a retenu que dans la mesure où le
modèle visé par l'adjudicataire était la grue Fassi M 40, et non la grue "Fassi
41 M", la recourante n'avait nullement démontré que la notation relative à
l'équipement était arbitraire. Il résulte néanmoins clairement du dossier, en
particulier de la réponse de la société adjudicataire du 25 juillet 2016, que
la recourante se référait au modèle de grue Fassi M 40. Ainsi, alors même que
le dossier permettait clairement de déceler l'erreur de plume de la rédactrice
et de déterminer le contenu de l'expertise sollicitée, la Cour cantonale s'en
est tenue à une lecture rigide de la demande d'expertise. L'approche formaliste
de l'instance précédente est d'autant plus critiquable que la recourante avait
déjà sollicité, dans une écriture du 1er avril 2016, la production de la liste
des véhicules, respectivement des grues, capables de manipuler des containers
enterrés B.________ (cf. art. 105 al. 2 LTF). Ainsi, en s'attachant à une
lecture étroite de la demande d'expertise, l'instance précédente a omis
d'indiquer les motifs ayant justifié le refus d'administrer cette preuve. La
motivation doit cependant être contenue dans la décision attaquée pour que son
destinataire puisse la comprendre et la contester en connaissance de cause. Or,
les motifs qui ont conduit l'instance cantonale à refuser la demande
d'expertise ne ressortent pas, même implicitement, de la décision entreprise.
Ce point n'était en outre pas dénué de pertinence puisqu'il portait sur la
question de l'équipement dont disposait la société adjudicataire pour réaliser
le mandat prévu dans l'appel d'offre. Un tel facteur est susceptible de se
répercuter tant sur la notation du critère des moyens à disposition que sur
celle du prix. Dans ces conditions, la Cour cantonale devait expliquer pourquoi
elle jugeait la mesure requise non pertinente. L'arrêt attaqué étant muet à cet
égard, le Tribunal fédéral ne peut pas déterminer si l'appréciation anticipée à
laquelle les juges ont procédé tombe sous le coup de l'arbitraire ou pas.
Dans ces circonstances, le jugement attaqué consacre une violation du droit
d'être entendue de la recourante. Pour ce motif déjà, il convient d'admettre le
recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction
cantonale pour qu'elle reprenne l'examen de la demande d'expertise et statue à
nouveau sur celle-ci.
En outre, force est de constater que l'arrêt attaqué est muet quant aux raisons
pour lesquelles la recourante n'avait pas réussi à démontrer que
l'adjudicataire ne bénéficiait pas de l'équipement nécessaire pour exécuter le
mandat prévu dans l'appel d'offre. L'arrêt attaqué se réfère aux documents
produits par la recourante (plan d'implantation à C.________ et descriptif de
l'appareil) mais ne permet pas de comprendre en quoi ces pièces n'étaient pas
convaincantes (cf. arrêt attaqué, p. 9). La recourante a ainsi été privée de la
possibilité de comprendre les raisons pour lesquelles son argumentation n'a pas
été retenue. En cela également le droit d'être entendue de la recourante a été
violé, tout comme l'art. 112 al. 1 let. b LTF, aux termes duquel les décisions
susceptibles de recours au Tribunal fédéral doivent contenir les motifs
déterminants de fait et de droit.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours
constitutionnel subsidiaire, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs
de fond. L'arrêt rendu le 5 octobre 2016 par le Tribunal cantonal du canton de
Neuchâtel sera annulé et la cause renvoyée à ce dernier pour nouvelle décision.
La demande de suspension de la recourante devient sans objet.
L'autorité intimée et l'adjudicataire, qui succombent, doivent supporter les
frais de la présente procédure solidairement entre elles (art. 66 al. 1 et 5
LTF). Elles verseront en outre solidairement entre elles une indemnité à titre
de dépens pour la procédure fédérale à la recourante, qui obtient gain de cause
avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Les frais et dépens
seront fixés en tenant compte du fait que le recours est admis pour un motif
formel (cf. arrêts 2D_59/2013 du 4 juillet 2014 consid. 3; 2C_560/2012 du 21
janvier 2013 consid. 5 et références).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours en matière de droit public est irrecevable.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est admis.
3.
L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée au Tribunal cantonal du canton
de Neuchâtel pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de la commune
de Y.________ et de Z.________ SA solidairement entre elles.
5.
Une indemnité de dépens pour la procédure fédérale de 1'500 fr. à charge de la
commune de Y.________ et de Z.________ SA solidairement entre elles est allouée
à X.________ SA.
6.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à la commune de
Y.________, à la mandataire de Z.________ SA et au Tribunal cantonal de la
République et canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 20 février 2017
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : McGregor
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