II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.961/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_961/2016
Arrêt du 30 mars 2017
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Haag et Christen, Juge suppléante.
Greffière : Mme Vuadens.
Participants à la procédure
Services industriels de Genève,
recourants,
représentés par Me François Bellanger, avocat,
contre
Office fédéral de l'énergie OFEN.
Objet
Remboursement du supplément fédéral au sens de l'article 15bbis LEne po ur
l'année 2014,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour I, du 31 août
2016.
Faits :
A.
Les Services industriels de Genève (ci-après: SIG) sont une entreprise de droit
public dont le but est de fournir, dans le canton de Genève, l'eau, le gaz,
l'électricité, de l'énergie thermique, de traiter les déchets, d'évacuer et de
traiter les eaux polluées dans le cadre fixé par la loi, de développer des
activités dans des domaines liés à ce but, d'exercer ses activités à
l'extérieur du canton ainsi que de fournir des prestations et des services en
matière de télécommunication.
Le 27 juin 2014, les unités d'affaires Eaux usées et Eau potable (ci-après:
l'Unité Eaux usées et l'Unité Eau potable) des SIG ont chacune déposé, auprès
de l'Office fédéral de l'énergie (ci-après: OFEN), une déclaration
d'engagement, par laquelle elles indiquaient leur intention de demander le
remboursement du supplément visé à l'art. 15b bis de la loi sur l'énergie du 26
juin 1998 (LEne; RS 730.0) pour l'année 2014. Par deux décisions séparées du 28
janvier 2015, l'OFEN a constaté que ni l'Unité Eux usées ni l'Unité Eau potable
n'avaient droit au remboursement du supplément pour l'exercice 2014. Par actes
séparés du 3 mars 2015, les SIG ont contesté ces deux prononcés auprès de la
Commission fédérale de l'électricité, qui les a transmis au Tribunal
administratif fédéral. Celui-ci, après avoir joint les deux causes, a rejeté le
recours par arrêt du 31 août 2016.
B.
A l'encontre de cet arrêt, les SIG ont déposé, le 7 octobre 2016, un recours de
droit public auprès du Tribunal fédéral. Les recourants ont en substance
conclu, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de de l'arrêt du Tribunal
administratif fédéral du 31 août 2016, à l'annulation des décisions de l'OFEN
du 28 janvier 2015, au constat du droit de l'Unité Eaux usées et de l'Unité Eau
potable, en leur qualité de consommatrices finales, au remboursement du
supplément prévu à l'art. 15b bis LEne et au déboutement de toute autre
conclusion de l'OFEN.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à déposer des observations et
l'OFEN a implicitement conclu au rejet du recours. Dans leurs observations
finales, les recourants ont maintenu les termes et conclusions de leur recours.
Considérant en droit :
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis (ATF 141 IV 187 consid. 1 p. 188).
1.1. Le présent litige concerne le refus de reconnaître à l'Unité Eaux usées et
à l'Unité Eau potable des recourants un droit au remboursement du supplément
sur les coûts de transport des réseaux à haute tension, au motif que celles-ci
ne revêtent pas la qualité de consommateur final au sens de l'art. 15b bis
LEne, qui relève du droit public au sens de l'art. 82 let. a LTF.
1.2. Dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par le Tribunal
administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF), le recours a été déposé en
temps utile (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. a LTF) et dans les formes
prescrites (art. 42 LTF) par les destinataires de l'arrêt attaqué, qui ont un
intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification et qui ont de
ce fait qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF). En outre, il ne tombe
pas sous le coup des exceptions mentionnées à l'art. 83 LTF. Par conséquent, il
convient d'entrer en matière. Toutefois, la conclusion tendant à l'annulation
des décisions du 28 janvier 2015 de l'Office cantonal de l'énergie est
irrecevable en raison de l'effet dévolutif complet du recours auprès du
Tribunal administratif fédéral, l'arrêt de cette autorité se substituant aux
prononcés antérieurs (ATF 136 II 539 consid. 1.2 p. 543; arrêt 2C_328/2016 du
14 novembre 2016 consid. 2.2).
2.
2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine
librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF),
alors qu'il n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été
invoqué et motivé par le recourant, conformément au principe d'allégation (art.
106 al. 2 LTF). Dans ce cas, l'acte de recours doit, sous peine
d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits et principes
constitutionnels violés et préciser en quoi consiste la violation (ATF 141 I 36
consid. 1.3 p. 41; 139 I 229 consid. 2.2 p. 232).
2.2. Par ailleurs, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement en se fondant
sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le
recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été
établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de
l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le
sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF), ce que la partie recourante doit
démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de
motivation de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254
s.). La notion de "manifestement inexacte" correspond à celle d'arbitraire au
sens de l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117). En outre, aucun fait
nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la
décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
Dans la mesure où les recourants, même s'ils affirment se référer aux faits
retenus par l'instance précédente, présentent une argumentation appellatoire,
en opposant leur propre version des faits à celle du Tribunal administratif
fédéral ou en complétant librement l'état de fait, sans invoquer ni
l'arbitraire, ni une constatation manifestement inexacte des faits, le Tribunal
fédéral ne peut pas en tenir compte. Il statuera donc sur la base des faits
tels qu'ils ressortent de l'arrêt attaqué.
3.
3.1. Le réseau électrique qui sert au transport d'électricité sur de grandes
distances à l'intérieur du pays ainsi qu'à l'interconnexion avec les réseaux
étrangers est exploité par la société nationale de réseau de transport
Swissgrid SA (cf. art. 4 al. 1 let. h et 18 de la loi fédérale sur
l'approvisionnement en électricité du 23 mars 2007 [LApEl; RS 734.7]). Dans le
but de financer les coûts afférents à l'encouragement des énergies
renouvelables ou à l'amélioration de l'efficacité énergétique, Swissgrid SA
perçoit un supplément sur les coûts de transport des réseaux à haute tension
(cf. art. 15b al. 1 LEne). Swissgrid SA peut reporter le supplément sur les
gestionnaires de réseaux situés en aval, qui peuvent eux-mêmes le reporter sur
les consommateurs finaux (art. 15b al. 2 LEne). L'art. 15b LEne précité est
entré en vigueur le 1er janvier 2009 (RO 2007 3425). Son alinéa 3 prévoyait
alors que le supplément ne pouvait dépasser 3 % des coûts de l'électricité des
consommateurs finaux dont ces coûts représentaient plus de 10 % de la valeur
ajoutée brute. L'alinéa en question a été abrogé et remplacé par l'art. 15b bis
LEne, entré en vigueur le 1er janvier 2014. A teneur de ce dernier, les
consommateurs finaux dont les coûts d'électricité représentent au moins 10 % de
la valeur ajoutée brute produite obtiennent le remboursement intégral du
supplément dont ils se sont acquittés. Ceux dont les coûts d'électricité
représentent entre 5 % et 10 % de la valeur ajoutée brute produite obtiennent
un remboursement partiel du supplément dont ils se sont acquittés; le montant
du remboursement est fixé en fonction du rapport entre les coûts d'électricité
et la valeur ajoutée brute (cf. al. 1). Les autres conditions que doivent
remplir les consommateurs finaux pour bénéficier du remboursement figurent aux
alinéas 2 à 7.
3.2. Dans l'arrêt entrepris, le Tribunal administratif fédéral estime que les
unités d'une personne morale oeuvrant dans des domaines d'activités distincts
et dépourvues de la personnalité juridique ne peuvent en elles-mêmes être
considérées comme des consommatrices finales au sens de l'art. 15b bis LEne.
Selon l'autorité précitée, seules des personnes physiques ou morales de droit
public ou de droit privé, voire des collectivités - administrations fédérale,
cantonale et communale au sens strict mises à part - sont susceptibles de
revêtir cette qualité. Les recourants contestent cette interprétation de la
notion de consommateur final et considèrent que cette qualité doit être
reconnue à son Unité Eaux usées d'une part et à son Unité Eau potable d'autre
part.
4.
4.1. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation
littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs
interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la
véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur
telle qu'elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation
historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur
lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation
téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales
(interprétation systématique [ATF 141 II 280 consid. 6.1 p. 287; 140 II 202
consid. 5.1 p. 204; arrêt 2C_354/2016 du 13 décembre 2016 consid. 5.1]).
4.2. La lettre de l'art. 15b bis LEne ne permet pas de déterminer ce qu'il faut
entendre par consommateur final. Quant aux travaux préparatoires relatifs à
l'adoption de l'art. 15b bis LEne, ils se réfèrent à la notion de consommateur
final sans l'expliciter. Il en va de même des travaux préparatoires ayant
abouti à l'adoption de l'art. 15b al. 3 LEne dans sa version du 1er janvier
2009. Il y a donc lieu de recourir aux autres modes d'interprétation.
4.3. Il ressort des travaux préparatoires que l'allègement introduit par
l'ancien art. 15b al. 3 LEne dans sa teneur au 1er janvier 2009 était pensé
comme une mesure de soutien aux entreprises à forte consommation d'énergie.
Etaient mentionnées en exemple des entreprises de l'industrie sidérurgique, du
papier, du verre, des fibres synthétiques, du textile, de l'aluminium et des
briques/tuiles d'une part et, d'autre part, des entreprises plus petites comme
les ateliers de galvanoplastie et de soudure, les fonderies et les fromageries.
Le but poursuivi était de préserver les emplois dans le domaine de l'industrie
et du commerce via la pérennité des entreprises (cf. interventions
Schmid-Sutter, Schweiger et David, BO 2006 CE 882). C'est dans ce même souci
que l'art. 15b bis LEne, introduit en 2014, a été adopté, permettant de
soutenir 300 à 600 entreprises au lieu de 30, comme sous l'art. 15b al. 3 LEne
dans sa teneur au 1er janvier 2009 (cf. interventions Theiler, BO 2013 CE 375;
Bischof, BO 2013 CE 377; Leuthard, BO 2013 CE 379). Les éléments téléologiques
qui précèdent ne permettent pas directement d'établir ce qu'il faut entendre
par consommateur final. La notion d'entreprise utilisée lors des travaux
préparatoires pour se référer aux consommateurs finaux sera examinée au consid.
4.4.3 infra. Quant à la question de savoir quelles entreprises sont couvertes
par le but susmentionné, elle sera abordée au consid. 4.5.1 infra.
4.4.
4.4.1. La LApEl définit, à son art. 4 al. 1 let. b, le consommateur final comme
le client achetant l'électricité pour ses propres besoins. Si le Conseil
national avait initialement défini le consommateur final comme "natürliche oder
juristische Person, die Elektrizität für den Eigenverbrauch bezieht" (personne
physique ou morale achetant de l'électricité pour ses propres besoins), le
Conseil des Etats a estimé qu'il y avait également lieu de prendre en
considération les collectivités de personnes achetant de l'électricité pour
leurs propres besoins sans revêtir elles-mêmes la qualité de personne physique
ou de personne morale ("Nun gibt es auch andere Bezüger, nämlich
Personengesamtheiten, welche weder juristische noch natürliche Personen sind,
aber auch Energie beziehen"). C'est donc finalement la notion non juridique de
client (Kunde) qui a été retenue, celle-ci recouvrant à la fois les personnes
physiques, les personnes morales ainsi que les collectivités de personnes (cf.
BO 2006 CE 837). Les parlementaires ont ainsi délimité les clients susceptibles
de revêtir la qualité de consommateurs finaux au sens de la LApEl de manière
large mais exhaustive, ce sans égard à leur statut de droit public ou de droit
privé. L'annexe (ch. 2) de la LApEl, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, a
introduit l'art. 15b LEne - y compris son al. 3 - dans sa teneur au 1er janvier
2009. Il y a dès lors lieu de penser que la notion de consommateur final au
sens de la LEne est identique à celle de la LApEl.
4.4.2. L'ordonnance sur l'approvisionnement en électricité du 14 mars 2008
(OApEl; RS 734.71) est entrée en vigueur en principe le 1er avril 2008. Selon
son art. 11 al. 1, entré en vigueur le 1er janvier 2009, la consommation
annuelle des douze mois précédant le dernier relevé effectué est déterminante
pour fixer le droit d'accès au réseau des consommateurs finaux. La consommation
annuelle est la somme de l'énergie électrique qu'un consommateur final soutire
ou produit lui-même par site de consommation et par année. Le site de
consommation est le lieu d'activité d'un consommateur final qui constitue une
unité économique et géographique et qui présente sa propre consommation
annuelle effective, indépendamment du nombre de ses points d'injection et de
soutirage. Le législateur s'est donc expressément référé aux unités économiques
et géographiques d'un consommateur final lorsque cela était nécessaire.
L'absence de référence aux unités du consommateur final dans les dispositions
de la LEne fondant un droit au remboursement du supplément - adoptées après
l'entrée en vigueur de l'OApEl - tend partant à indiquer que celles-ci ne
peuvent y prétendre en tant que telles (cf. également, sur la notion de
consommateur final, ATF 141 II 141 consid. 5.3.4 p. 156; arrêt 2C_16/2016 du 16
août 2016 consid. 3.2).
4.4.3. Dans le langage courant, l'entreprise est définie comme "affaire
agricole, commerciale ou industrielle, dirigée par une personne morale ou
physique privée en vue de produire des biens ou services pour le marché; unité
économique de production; firme : entreprise industrielle, commerciale." (cf.
http://www.larousse.fr/encyclopedie/divers/ entreprise/48402). La notion
d'entreprise peut ainsi avoir une acception économique et une acception
juridique. Sur le plan économique, une entreprise est une organisation
économique qui a pour vocation de produire des biens et des services destinés à
la consommation. Elle a pour objectif la maximalisation du profit -
c'est-à-dire qu'elle doit vendre ses produits à un prix supérieur à ses coûts
de production (cf. http://www.larousse.fr/encyclopedie/divers/entreprise/
48402). Sous l'angle juridique, l'entreprise est synonyme d'unité
institutionnelle. L'Office fédéral de la statistique (ci-après OFS) définit
cette dernière comme "Plus petite unité juridiquement indépendante. Une unité
institutionnelle peut être formée d'un ou de plusieurs établissements. La
principale forme d'unité institutionnelle est l'entreprise marchande. Une
entreprise marchande peut être de droit privé ou de droit public. Parmi les
unités institutionnelles, on trouve encore les institutions sans but lucratif
au service des ménages et les unités d'administration de l'administration
publique au sens strict." (cf. définitions de l'OFS disponibles sur le site
internet https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/ bases-statistiques/
definitions.html).
Certaines lois, notamment la loi fédérale sur la réduction des émissions du CO2
du 23 décembre 2011 (loi sur le CO2; RS 641.71) et la loi fédérale sur les
cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (loi sur les
cartel, LCart; RS 251), recourent à la notion d'entreprise. L'entreprise au
sens de la législation sur le CO2 est définie comme un exploitant
d'installations fixes sises sur un emplacement donné. Cette définition
correspond à la notion d'établissement utilisée par l'OFS (à savoir une unité
locale délimitée géographiquement faisant partie d'une unité institutionnelle
où s'exerce une activité économique; cf. définitions disponibles sur le site
internet de l'OFS à l'adresse précitée). La LCart prévoit quant à elle que
toute entreprise - à l'exception des monopoles de droit, en particulier les
mandats cantonaux et communaux d'approvisionnement, comme par exemple dans les
domaines de l'approvisionnement en eau, en gaz ou en électricité (cf. art. 3
LCart; arrêt 1C_441/2011 du 9 mars 2012 consid. 7.2) - engagée dans le
processus économique, qui offre ou acquiert des biens ou des services,
indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique, lui est soumise
(cf. art. 2 al. 1bis LCart). Dans le cas de la législation sur le CO2, la
notion d'entreprise a ainsi un contenu essentiellement géographique alors que
dans la LCart, son contenu est principalement économique. Ces entreprises ne
doivent en d'autres termes pas revêtir la personnalité juridique pour jouir des
droits ou supporter les obligations découlant des législations les définissant,
alors même qu'en droit suisse, l'aptitude à être titulaire de droits et
obligations dépend de la personnalité juridique et que seules les personnes
physiques et les personnes morales jouissent en principe de cette qualité (cf.
art. 11 ss et 52 ss CC). Il apparaît ainsi que le législateur précise
expressément les cas dans lesquels des entités dépourvues de la personnalité
juridique peuvent acquérir des droits et des obligations. La société en nom
collectif et la société en commandite simple ainsi que, dans le cadre délimité
de la LApEl, les unités économiques et géographiques mentionnées à l'art. 11
al. 1 OApEl (cf. consid. 4.4.2 supra) en sont des exemples. Le terme entreprise
ne figure ni à l'art. 15b al. 3 LEne dans sa teneur au 1er janvier 2009 ni dans
l'art. 15b bis LEne. Lors des travaux préparatoires relatifs à l'adoption
desdits articles, le terme " entreprise " n'a fait l'objet d'aucune
spécification. Cela étant et à défaut d'éléments permettant de déduire le
contraire, l'on ne saurait retenir que les entreprises prétendant au droit au
remboursement du supplément selon la LEne pourraient être dispensées de la
personnalité juridique respectivement de la quasi personnalité juridique comme
dans la LCart ou la Loi sur le CO2.
4.5.
4.5.1. La somme de ces éléments d'interprétation mène à la conclusion que
peuvent revêtir la qualité de consommateur final au sens de l'art. 15b bis LEne
les personnes et entités dotées de la personnalité juridique - ou, à tout le
moins, de la quasi personnalité juridique - ainsi que les collectivités. Seuls
la pérennité de ces consommateurs finaux et les emplois que ceux-ci offrent
méritent d'être protégés via le droit au remboursement du supplément prévu par
la LEne. Ce dernier ne saurait en aucun cas servir à une pure optimisation
financière. Calculer l'intensité électrique - soit le rapport déterminant entre
les coûts d'électricité et la valeur ajoutée brute mentionnés à l'art. 15b bis
LEne pour établir le droit au remboursement du supplément - sur la base des
données du consommateur final dans son ensemble permet d'éviter cet écueil,
d'une part, et de garantir un traitement équitable de tous les consommateurs
finaux, quelle que soit leur organisation interne, d'autre part. Cette question
n'a toutefois pas à être examinée plus avant dès lors qu'elle ne fait pas
l'objet du présent litige.
4.5.2. En l'occurrence, l'Unité Eaux usées et l'Unité Eau potable sont de
simples structures organisées au sein d'un ensemble plus vaste, à savoir les
recourants. Celles-là ne sont ni des personnes physiques, ni des personnes
morales ni des collectivités achetant de l'énergie pour leurs propres besoins.
Elles sont dépourvues de la personnalité juridique et ne jouissent pas non plus
de la quasi personnalité. Les recourants ne soutiennent pas le contraire. Dans
ces conditions, l'Unité Eaux usées et l'Unité Eau potable des recourants ne
sauraient, en tant que telles, revêtir la qualité de consommateur final au sens
de l'art. 15b bis LEne et prétendre au remboursement du supplément. Au regard
de la LEne, ce sont ainsi les recourants et non pas ses unités qui achètent,
consomment voire transforment l'électricité. Le fait que les unités des
recourants soient obligées de tenir des comptes individuels en vertu de la
législation cantonale - notamment en matière d'électricité - ne saurait
modifier cette conclusion. L'usage qui est fait de ces comptes, y compris en
matière de contrôle de la tarification des eaux usées, importe peu. Il en va de
même de l'absence de mention, dans la directive d'exécution de l'OFEN sur le
remboursement du supplément réseau, de la personnalité juridique dont doivent
jouir les consommateurs finaux - collectivités exceptées - pour prétendre au
remboursement du supplément. Quant au grief des recourants relatif à une
violation de l'égalité de traitement par rapport à la société ProRheno SA, il
est irrecevable faute de motivation suffisante (art. 106 al. 2 LTF; consid. 2.1
supra). L'on peut toutefois relever que la situation de cette société, qui
déploie une activité similaire à celle de l'Unité Eaux usées et s'est vu
reconnaître la qualité de consommateur final dans son principe, se distingue de
cette dernière par sa personnalité juridique.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Au vu de l'issue
du litige, les frais sont mis à la charge des recourants, qui succombent (art.
66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à charge des recourants.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Office
fédéral de l'énergie OFEN, au Tribunal administratif fédéral, Cour I, et au
Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la
communication.
Lausanne, le 30 mars 2017
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : Vuadens
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