II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.901/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_901/2016
Arrêt du 24 mai 2017
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Aubry Girardin, Donzallaz, Stadelmann et Haag.
Greffière : Mme Kleber.
Participants à la procédure
1. A.________,
2. Association B.________,
3. C.________,
tous les trois représentés par Me Romain Jordan, avocat,
recourants,
contre
Département de l'instruction publique, de la culture et du sport du canton de
Genève.
Objet
Mise en oeuvre de la troisième heure d'éducation physique à l'école
obligatoire,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de
Genève, Chambre administrative, du 23 août 2016.
Faits :
A.
Par arrêt du 19 mai 2016, la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice de
la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté, dans
la mesure où il était recevable, le recours formé par l'Association B.________
(ci-après: B.________), A.________, mère d'un enfant né en 2010, D.________ et
C.________, parents d'enfants majeurs, contre l'art. 49 de la loi genevoise
11470 sur l'instruction publique du 17 septembre 2015 (RS/GE C 1 10). Le
recours tendait à ce qu'il soit fait injonction au Grand Conseil de Genève
d'adopter une réglementation prévoyant au moins trois périodes hebdomadaires
d'éducation physique à l'école obligatoire genevoise.
En substance, la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice a retenu que
l'obligation pour les cantons de prévoir au moins trois périodes hebdomadaires
d'éducation physique à l'école obligatoire, prévue à l'art. 12 al. 4 de la loi
fédérale du 17 juin 2011 sur l'encouragement du sport et de l'activité physique
(loi sur l'encouragement du sport; LESp; RS 415.0; entrée en vigueur le 1 ^
er octobre 2012), devait certes être respectée, mais ne nécessitait pas de
transposition par les cantons dans un acte de rang législatif. Directement
applicable, cette obligation s'imposait indépendamment de toute considération
d'ordre financier, organisationnel ou ayant trait aux infrastructures en place.
B.
Le 25 mai 2016, B.________ et "différents parents d'élèves" ont adressé à la
Conseillère d'Etat en charge du Département de l'instruction publique, de la
culture et du sport de la République et canton de Genève (ci-après: le
Département) un courrier la mettant en demeure de procéder dans le sens de la
mise en oeuvre de l'exigence de la troisième heure d'éducation physique et de
leur donner la garantie, par décision administrative, que tel sera le cas au
plus tard au jour de la rentrée scolaire 2016.
Le 15 juin 2016, le Département a répondu aux intéressés que l'instauration de
trois heures hebdomadaires d'éducation physique durant la scolarité obligatoire
ne pourrait avoir lieu à la rentrée scolaire 2016, celle-ci se préparant de
nombreux mois à l'avance et les grilles horaires ne pouvant être modifiées
rapidement. Le Département proposait à B.________ une rencontre en septembre
2016, afin d'examiner comment le cadre législatif fédéral pouvait être mis en
oeuvre.
Par acte du 8 août 2016, B.________, A.________ et C.________ ont recouru
auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice contre le courrier du
15 juin 2016. Ils ont conclu à son annulation et à sa réforme en ce sens que
les trois heures d'éducation physique devaient être prévues "dans le programme
scolaire 2016/2017". A titre de mesures provisionnelles, ils ont requis que
soit ordonné au Département de procéder sans délai aux démarches nécessaires à
la mise en place de l'exigence des trois heures d'éducation physique par
semaine dans la grille horaire des écoles primaires et secondaires pour la
période scolaire 2016/2017.
La Cour de justice a rejeté le recours en tant que recevable par arrêt du 23
août 2016. Elle a laissé ouverte la question de savoir si le courrier du
Département du 15 juin 2016 constituait une décision et celle de la qualité
pour recourir de B.________ et de C.________. Sur le fond, elle a relevé qu'il
était notoire que la mise en place des grilles horaires ne pouvait s'improviser
et nécessitait une réflexion pour y intégrer toutes les contraintes de
l'enseignement. Les recourants ne pouvaient ainsi ignorer que le Département ne
pourrait donner suite à leur demande d'introduire abruptement une troisième
heure d'éducation physique sans désorganiser complètement tous les niveaux
d'enseignement obligatoire, et ce au détriment des enfants. Elle a partant
considéré que le Département était fondé à indiquer aux recourants que la mise
en oeuvre de cette troisième heure ne pourrait avoir lieu à la rentrée scolaire
2016.
C.
Le 26 septembre 2016, A.________, B.________ et C.________ ont formé un recours
en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt
de la Cour de justice du 23 août 2016. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt
entrepris et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour instruction
complémentaire, puis annulation de la "décision" du Département du 15 juin
2016, ainsi qu'à sa réforme en ce sens que les trois heures d'éducation
physique sont prévues dans le programme scolaire 2016/2017. Ils invoquent une
violation des art. 9, 29 al. 1 et 2 et 49 al. 1 Cst.
La Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours
et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Département
conclut à l'irrecevabilité du recours et, au fond, à ce que les parties
recourantes soient déboutées de toutes leurs conclusions, sous suite de frais.
L'Office fédéral du sport, au nom du Département fédéral de la défense, de la
protection de la population et des sports, a déposé des observations, sans
prendre de conclusions. Les recourants n'ont pas déposé d'observations
supplémentaires.
Par courrier du 28 février 2017, le mandataire des recourants a transmis au
Tribunal fédéral une correspondance de la Conseillère d'Etat en charge du
Département, datée du 23 février 2017, dans laquelle celle-ci confirme qu'une
troisième période hebdomadaire d'éducation physique en "9ème R1 et R2" est
prévue dès la rentrée scolaire 2017 pour l'ensemble des cycles d'orientation
(niveau secondaire) du canton. Il est en outre indiqué que l'introduction de la
troisième période d'éducation physique sera étendue à l'ensemble des classes du
cycle d'orientation dès la révision de la grille horaire, prévue à l'horizon de
la rentrée scolaire 2018 ou 2019. Ce courrier a également été transmis au
Tribunal fédéral par le Département.
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et
contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II
113 consid. 1 p. 116).
1.1. Le recours est dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF), rendu par
une autorité judiciaire supérieure cantonale de dernière instance (art. 86 al.
1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF), ne
tombant sous le coup d'aucune des exceptions de l'art. 83 LTF. Le recours a en
outre été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes
prescrites (art. 42 LTF). Il est donc en principe recevable comme recours en
matière de droit public.
1.2. Les recourants ont pris part à la procédure devant l'autorité précédente
(art. 89 al. 1 let. a LTF). La recourante A.________ est mère d'un enfant né en
2010, qui suit donc la scolarité obligatoire. Elle est partant particulièrement
atteinte par l'arrêt de la Cour de justice, qui confirme que la troisième
période d'éducation physique ne pourra pas être mise en oeuvre dans le
programme scolaire 2016/2017, et a un intérêt digne de protection à son
annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 let. b et c LTF). La question de
savoir s'il en va de même pour B.________, qui réunit des maîtres d'éducation
physique, et C.________, dont les enfants sont majeurs, peut demeurer ouverte
dès lors que le recours doit de toute façon être rejeté.
1.3. Comme le recours au Tribunal fédéral est une voie de réforme (art. 107 al.
2 LTF), la partie recourante ne peut pas en principe se borner à demander
l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause à l'instance
cantonale, mais elle doit prendre des conclusions sur le fond du litige (ATF
137 II 313 consid. 1.3 p. 317; arrêt 9C_33/2016 du 16 août 2016 consid. 1). Il
n'est fait exception à cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas
d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer
lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité
cantonale (ATF 134 III 379 consid. 1.3 p. 383).
En l'occurrence, contrairement à ce que soutient le Département, les recourants
n'ont pas pris des conclusions uniquement cassatoires et en renvoi, puisqu'ils
demandent également à ce que les trois heures d'éducation physique
hebdomadaires soient prévues dans le programme scolaire 2016/2017. Leurs
conclusions sont partant admissibles. Au surplus, il sera relevé que les
recourants font valoir une violation de leur droit d'être entendu qui, si elle
devait être reconnue, ne pourrait, sous réserve d'une correction du vice, que
conduire la cour de céans à renvoyer la cause aux juges précédents pour
nouvelle décision (ATF 134 III 379 consid. 1.3 p. 383 s.; arrêt 5A_750/2016 du
15 novembre 2016 consid. 1.3), de sorte que, sous cet angle, leur conclusion en
renvoi est admissible.
2.
2.1. Le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (art.
95 let. a et 106 al. 1 LTF), alors qu'il n'examine la violation de droits
fondamentaux que si un tel grief a été invoqué et motivé par le recourant,
conformément au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF). Dans ce cas, l'acte
de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des
droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et démontrer, par
une argumentation précise, en quoi consiste la violation (ATF 142 II 369
consid. 2.1 p. 372; 141 I 36 consid. 1.3 p. 41; 139 I 229 consid. 2.2 p. 232).
Par ailleurs, sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. c,
d et e LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal ou communal
en tant que tel devant le Tribunal fédéral (art. 95 LTF a contrario). Il est
néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation
du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou la
garantie d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine alors
de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation
qualifiée prévues à l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 142 II 369 consid. 2.1 p. 372;
136 II 304 consid. 2.5 p. 314).
En l'occurrence, ainsi que l'a relevé la Cour de justice, qui a toutefois
laissé la question ouverte, on peut douter que le courrier du Département du 15
juin 2016 constitue une décision au sens du droit de procédure cantonal (cf.
art. 4 et 4A de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure
administrative [LPA/GE; RS/GE E 5 10]). Comme aucun grief répondant aux
exigences de l'art. 106 al. 2 LTF n'est formulé sur ce point, il n'y a
toutefois pas lieu d'examiner plus avant cette question.
2.2. Pour statuer, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par
l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ceux-ci n'aient été
établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle
d'arbitraire (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266) - ou en violation du droit au
sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Si la partie recourante entend
s'écarter des constatations de l'autorité précédente (art. 97 al. 1 LTF), elle
doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception
prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées. A défaut d'une telle
motivation, il n'est pas possible de prendre en considération un état de fait
qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF 141 III 28 consid.
3.1.2 p. 34; 139 II 404 consid. 10.1 p. 444).
Par ailleurs, les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés, à moins de
résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Il est
toutefois possible d'invoquer et de prouver des faits nouveaux qui rendent le
recours sans objet (ATF 137 III 614 consid. 3.2.1 p. 616).
En l'occurrence, les recourants critiquent et complètent les faits de l'arrêt
entrepris sans invoquer, ni a fortiori démontrer que les conditions qui
viennent d'être rappelées seraient réunies. En effet, la simple référence,
entre parenthèses, à l'art. 105 al. 2 LTF (cf. recours p. 7 et 10) ne saurait
permettre aux recourants de compléter librement l'état de fait constaté dans
l'arrêt entrepris (cf. arrêt 2C_589/2016 du 8 mars 2017 consid. 3). Il n'y a
partant pas lieu de tenir compte des remarques des recourants relatives aux
faits.
En revanche, le courrier du Département du 23 février 2017 produit par les
parties, informant de l'avancement de l'introduction d'une troisième période
d'éducation physique à Genève, peut être pris en considération en l'espèce, car
il est susceptible de rendre, du moins en partie, sans objet le recours, qui
critique la mise en application de la disposition fédérale relative au nombre
de périodes hebdomadaires d'éducation physique à l'école obligatoire.
Le Tribunal fédéral statuera donc sur la base des faits établis par l'autorité
précédente et de ceux résultant du courrier du 23 février 2017.
3.
3.1. Selon la loi et la jurisprudence, l'objet de la contestation qui peut être
porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué et par les
conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). L'objet du litige ne saurait
s'étendre au-delà de l'objet de la contestation (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p.
156 et les références citées). La partie recourante ne peut par conséquent pas
prendre des conclusions ni formuler de griefs allant au-delà de l'objet du
litige (arrêts 2C_32/2016 du 24 novembre 2016 consid. 2.2; 2C_563/2015 du 2
octobre 2015 consid. 4 et les références citées).
3.2. En l'occurrence, les recourants ont demandé par courrier du 25 mai 2016 au
Département de leur garantir que la troisième heure d'éducation physique serait
mise en oeuvre à la rentrée scolaire 2016. S'étant vu répondre par courrier du
15 juin 2016 que cette mise en place ne serait pas possible pour la rentrée
2016, ils ont conclu devant la Cour de justice à ce que les trois heures
d'éducation physique soient prévues "dans le programme scolaire 2016/2017",
conclusion que la Cour de justice a rejetée dans son arrêt du 23 août 2016 et
que les recourants réitèrent devant le Tribunal fédéral. L'objet du présent
litige porte ainsi exclusivement sur la question de savoir si la Cour de
justice a considéré à bon droit que le Département pouvait indiquer aux
recourants que la mise en place de la troisième heure d'éducation physique
n'aurait pas lieu à la rentrée scolaire 2016, respectivement dans le programme
scolaire 2016/2017. Il ne s'agit par conséquent pas de déterminer de manière
générale, comme le laissent entendre les recourants, quand et de quelle manière
la troisième heure d'éducation physique à l'école obligatoire doit être mise en
oeuvre dans le canton de Genève. Les griefs des recourants relatifs au prétendu
retard chronique du canton de Genève dans la mise en oeuvre de la troisième
période d'éducation physique à l'école obligatoire ne seront partant examinés
que dans la mesure où ils concernent l'introduction de la troisième période
d'éducation physique à la rentrée 2016, respectivement dans le programme
scolaire 2016/2017.
4.
Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., les recourants voient une violation de leur
droit d'être entendu dans le fait que la Cour de justice n'a pas interpellé le
Département avant de rendre son arrêt, alors qu'elle a qualifié de notoire le
fait que la mise en place des grilles horaires ne peut s'improviser et
nécessite une réflexion pour intégrer toutes les contraintes de l'enseignement.
4.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend
notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents
avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique et de
participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de
s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52; 140 I 285 consid. 6.3.1
p. 298 s. et les arrêts cités).
4.2. En l'occurrence, les recourants n'expliquent pas en quoi leur propre droit
d'être entendu aurait été violé par le fait que le Département n'a pas été
invité à répondre à leur recours. Pour ce motif, leur grief doit être écarté
(cf. supra consid. 2.1). Au surplus, on relèvera que les recourants ont pu
s'exprimer sur les éléments pertinents pour l'issue de la cause, en particulier
sur le caractère réalisable de leur demande, formulée en mai 2016, tendant à ce
que le Département mette en place une troisième heure d'éducation physique à la
rentrée scolaire 2016, respectivement dans le programme scolaire 2016/2017, et
aux conséquences d'une telle modification pour l'ensemble des enseignements. On
ne voit partant pas que leur droit d'être entendu aurait été méconnu.
En estimant qu'il était notoire que le Département ne pouvait pas modifier
abruptement un programme scolaire à quelques mois de la rentrée ou au cours de
l'année scolaire, sans demander l'avis du Département sur ce point, la Cour de
justice n'a ainsi pas violé le droit d'être entendu des recourants.
5.
Les recourants se plaignent d'un déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.) et
de la violation de l'art. 112 LTF, aux motifs que la Cour de justice n'aurait
pas épuisé sa saisine et que son arrêt serait incompréhensible. Ils font
également valoir dans ce contexte une application arbitraire de l'art. 69 al. 1
LPA/GE.
5.1. Selon la jurisprudence, qui rattache également cette exigence au droit à
obtenir une décision motivée découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., l'autorité se
rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. si
elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence
ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la
décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 p. 565; 135 I 6 consid. 2.1 p.
9). L'art. 112 al. 1 let. b LTF prévoit pour sa part que les décisions
susceptibles d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les
motifs déterminants de fait et de droit, notamment les dispositions légales
appliquées, à défaut de quoi le Tribunal fédéral peut soit renvoyer la décision
entreprise à l'autorité cantonale en invitant celle-ci à la parfaire, soit
l'annuler (al. 3; cf. ATF 138 V 154 consid. 2.3 p. 157).
5.2. Dans son arrêt, la Cour de justice a relevé que la demande des recourants
tendant à l'introduction de la troisième heure d'éducation physique à la
rentrée scolaire 2016 revenait à exiger, à quelques semaines de la rentrée, que
les grilles horaires de l'ensemble des classes des niveaux de la scolarité
obligatoire soient reprises. Or, compte tenu des contraintes d'enseignement,
les recourants ne pouvaient ignorer que le Département n'était pas en mesure de
donner suite à leur demande sans désorganiser complètement tous les niveaux
d'enseignement obligatoire, au détriment des enfants principalement.
5.3. Les recourants estiment que la Cour de justice ne s'est prononcée que
partiellement sur leur conclusion, qui visait l'introduction de la troisième
période d'éducation physique à la rentrée scolaire 2016, mais aussi de manière
plus générale dans le programme scolaire 2016/2017. Ce grief tombe à faux.
En effet, la motivation de la Cour de justice indiquant que la mise en place de
grilles horaires ne peut pas s'improviser et qu'une modification abrupte de
celles-ci désorganiserait les niveaux d'enseignement obligatoire, au détriment
des enfants, vaut manifestement tant pour la mise en place d'une troisième
période d'éducation physique quelques semaines avant la rentrée scolaire 2016
qu'au cours de l'année scolaire 2016/2017, les contraintes et difficultés étant
identiques dans les deux situations. Contrairement à ce que prétendent les
recourants, la Cour de justice a ainsi entièrement répondu à leur conclusion.
Il convient encore à cet égard de rappeler que le présent litige ne concerne
pas l'année scolaire 2017/2018 (cf. supra consid. 3.2), de sorte qu'on ne
saurait reprocher à la Cour de justice de n'avoir examiné que la question de la
mise en place de la troisième heure d'éducation physique à la rentrée scolaire
2016, respectivement au cours de l'année scolaire 2016/2017.
5.4. Le grief tiré d'une violation de l'art. 112 LTF au motif que l'arrêt de la
Cour de justice serait incompréhensible "quant à son assise juridique" est
également infondé. En effet, on saisit, à la lecture de la motivation
principale, que la Cour de justice considère qu'il est disproportionné (cf.
art. 5 al. 2 Cst.) d'exiger du Département qu'il désorganise complètement, à
quelques semaines de la rentrée ou en cours d'année, des horaires déjà mis en
place pour introduire la troisième période d'éducation physique. A la lecture
de l'arrêt dans son ensemble, on comprend également que la Cour de justice
doute que les recourants aient en réalité le droit de demander au Département
de modifier des grilles horaires à quelques semaines de la rentrée ou en cours
d'année scolaire.
5.5. Quant à l'application arbitraire de l'art. 69 al. 1 LPA/GE, qui prévoit
que la juridiction administrative chargée de statuer est liée par les
conclusions des parties, le grief est manifestement mal fondé. En effet, les
recourants ont pris une conclusion visant à la mise en place de la troisième
heure d'éducation physique à la rentrée scolaire 2016, respectivement au cours
de l'année scolaire 2016/2017 et la Cour de justice a examiné et répondu à
cette conclusion (cf. supra consid. 5.3).
5.6. Il découle de ce qui précède que la Cour de justice n'a violé ni l'art. 29
al. 1 Cst., ni l'art. 112 al. 1 let. b LTF, et n'a pas appliqué de manière
arbitraire l'art. 69 al. 1 LPA/GE.
6.
Dans un dernier grief, les recourants dénoncent une violation du principe de la
primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
6.1. Le principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral, énoncé à
l'art. 49 al. 1 Cst., fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles
cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en
contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens
qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le
législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 143 I 109 consid.
4.2.2 p. 113 s; 140 V 574 consid. 5.1 p. 578; 140 I 218 consid. 5.1 p. 221; 138
I 435 consid. 3.1 p. 446 et les références citées).
La violation du principe de la primauté du droit fédéral suppose que le droit
cantonal soit contraire au droit fédéral. Or, ainsi que l'a relevé à juste
titre la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice dans son arrêt du 19
mai 2016, la législation relative aux périodes d'éducation physique à l'école
obligatoire relève du droit fédéral et est directement applicable. En outre, le
présent litige ne porte pas sur la conformité des grilles horaires adoptées par
le Département avec le droit fédéral, mais sur l'indication donnée aux
recourants que la troisième période d'éducation physique ne serait pas mise en
place à la rentrée scolaire 2016, respectivement au cours de l'année scolaire
2016/2017 (cf. supra consid. 3.2). Savoir si la confirmation par la Cour de
justice de cette indication respecte la législation fédérale ne relève ainsi
pas du principe de la primauté du droit fédéral, mais de l'application du droit
fédéral, que le Tribunal fédéral revoit d'office et librement. Le grief tiré de
l'art. 49 al. 1 Cst. est donc sans fondement. Il convient en revanche
d'examiner si la position de la Cour de justice est conforme à la LESp.
6.2. A cet égard, on relèvera qu'il n'est pas contesté que l'art. 12 al. 4
LESp, entré en vigueur le 1er octobre 2012 et qui reprend sur ce point une
prescription qui figurait avant l'adoption de la LESp dans l'ordonnance
fédérale du 21 octobre 1987 concernant l'encouragement de la gymnastique et des
sports (aOGS; RO 1987 1703; voir aussi art. 1 al. 1 de l'ordonnance fédérale du
26 juin 1972 du même nom [RO 1972 1009]), impose aux cantons de prévoir au
moins trois périodes d'éducation physique à l'école obligatoire
("l'enseignement à l'école obligatoire doit prévoir au moins trois périodes
hebdomadaires d'éducation physique"). Il n'est pas non plus contesté que le
canton de Genève doit se conformer à cette obligation (cf. arrêt de la Chambre
constitutionnelle de la Cour de justice du 19 mai 2016, entré en force). Il est
en outre admis par le Département que le canton de Genève n'a, jusqu'à présent,
pas (entièrement) satisfait à ses obligations, la troisième période
hebdomadaire d'éducation physique n'étant pas encore prévue pour l'ensemble des
degrés du cycle d'orientation. La situation actuelle dans le canton de Genève
n'est ainsi à l'évidence pas conforme à la législation fédérale.
Dans le cadre du présent litige, il convient cependant de souligner que, selon
les faits de l'arrêt attaqué, le Département n'a pas signifié aux recourants
dans son courrier du 15 juin 2016 qu'il n'entendait pas mettre en oeuvre la
troisième période d'éducation physique à l'école obligatoire ou qu'il
envisageait de supprimer des heures d'éducation physique, mais uniquement qu'il
ne pourrait accéder à leur demande,
formulée en mai 2016, de changer les programmes scolaires pour la rentrée
scolaire 2016. Cette indication, confirmée par la Cour de justice, ne contredit
pas en soi l'art. 12 al. 4 LESp. La LESp ne contient en outre pas de
disposition transitoire fixant un délai de mise en oeuvre de l'art. 12 al. 4
LESp. De plus, l'arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du
19 mai 2016, tout en constatant que le droit fédéral devait être respecté, n'a
pas non plus fixé de délai pour ce faire. Si l'absence de délai dans la loi
peut être comprise dans le sens que la législation fédérale doit être mise en
oeuvre dès que possible, on ne saurait néanmoins en déduire que le canton doit
changer intégralement ses grilles horaires à quelques semaines de la rentrée ou
en cours d'année scolaire. Dans ce contexte, on ne peut faire grief à la Cour
de justice, sous l'angle du principe de proportionnalité, d'avoir mis en
balance la demande des recourants, formulée en mai 2016 et faisant suite à
l'arrêt de la Cour constitutionnelle de la Cour de justice du 19 mai 2016, à
voir la troisième période d'éducation physique inscrite au programme scolaire
2016/2017 avec les nombreux (et notoires) impératifs de l'organisation des
programmes scolaires, qui impliquent notamment de prendre en considération
toutes les matières enseignées. La Cour de justice a également tenu compte des
démarches entreprises par le Département pour mettre en oeuvre la troisième
période d'éducation physique à l'école obligatoire, qui sont confirmées par le
courrier du 23 février 2017 mentionnant l'introduction partielle au cycle
d'orientation de cette période à la rentrée 2017. Ces démarches démontrent que
le canton de Genève entend désormais se conformer à ses obligations dès que
possible. Dans ces circonstances, la confirmation par la Cour de justice du
courrier du Département du 15 juin 2016 indiquant aux recourants que la
troisième période d'éducation physique ne pourrait pas être introduite à la
rentrée 2016, respectivement au cours de l'année scolaire 2016/2017, ne viole
pas l'art. 12 al. 4 LESp.
6.3. Les recourants font enfin valoir que l'arrêt entrepris est contraire à
l'arrêt du 19 mai 2016 rendu par la Chambre constitutionnelle de la Cour de
justice, celle-ci ayant retenu que les arguments organisationnels ne pouvaient
pas justifier un retard dans la mise en oeuvre de l'art. 12 al. 4 LESp. Dans la
mesure où l'arrêt du 19 mai 2016 ne fixait pas de date et partant n'imposait
pas au Département qu'il modifie l'ensemble des grilles horaires quelques
semaines avant la rentrée scolaire 2016 ou au cours d'année scolaire 2016/2017,
on ne voit toutefois pas que l'on puisse considérer que l'arrêt entrepris, qui
ne l'impose pas lui-même, serait contraire à l'arrêt de la Chambre
constitutionnelle. La critique des recourants à cet égard doit partant être
écartée.
6.4. Il découle de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Toutefois,
compte tenu du flou qui entoure la mise en oeuvre de l'art. 12 al. 4 LESp, dont
l'origine découle non seulement de l'absence de disposition transitoire
assortissant l'injonction figurant dans la loi, mais aussi des décisions et
déclarations des autorités cantonales, il convient de préciser qu'il appartient
au canton d'introduire une troisième période d'éducation physique hebdomadaire
pour tous les niveaux de l'école obligatoire dans les plus brefs délais.
7.
Succombant, les recourants devraient en principe supporter les frais de la
procédure fédérale et n'auraient pas droit à des dépens. Compte tenu des
circonstances précitées, il se justifie toutefois en l'espèce de renoncer aux
frais (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et de faire participer le canton de Genève aux
dépens des recourants. Le canton de Genève sera partant tenu de verser aux
recourants, solidairement entre eux, une indemnité à titre de dépens réduits
(art. 68 al. 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
La République et canton de Genève versera aux recourants la somme de 1'000 fr.
à titre de dépens réduits pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Département de
l'instruction publique, de la culture et du sport et à la Cour de justice de la
République et canton de Genève, Chambre administrative, ainsi qu'au Département
fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS).
Lausanne, le 24 mai 2017
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : Kleber
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