II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.888/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_888/2016
Urteil vom 15. Oktober 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Errass.
Verfahrensbeteiligte
1. Axpo Power AG,
2. Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG,
3. Kernkraftwerk Leibstadt AG,
4. BKW Energie AG,
Beschwerdeführerinnen,
alle vier vertreten durch
Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und Dr. Pandora Kunz-Notter, Walder
Wyss AG,
gegen
Logistikbasis der Armee (LBA), Sanität, Armeeapotheke, p. A. Rechtsdienst
Verteidigung,
MLaw Lucie Schafroth und lic.iur. Mathias C. Berger,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Finanzierung der Versorgung der Bevölkerung in der Schweiz mit Jodtabletten,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 23.
August 2016 (A-7711/2015).
Sachverhalt:
A.
Jodtabletten werden auf Anordnung des Bundesamts für Bevölkerungsschutz ([seit
1. April 2018]; Art. 12 Abs. 2 lit. a i.V.m. Anh. 2 der Verordnung vom 2. März
2018 über den Bundesstab Bevölkerungsschutz [VBSTB; SR 520.17]) bei einem
schweren Kernkraftwerkunfall mit Austritt von Radioaktivität eingesetzt.
Rechtzeitig eingenommen sollen sie verhindern, dass sich über die Atemluft
aufgenommenes radioaktives Jod in der Schilddrüse anreichert. Jodtabletten
wurden erstmals 1991/1992 und nochmals 2004 vorsorglich an alle Haushaltungen,
Betriebe, Schulen, Verwaltungen und weitere öffentliche und private
Einrichtungen abgegeben.
Im Jahr 2004 erfolgte die Direktverteilung in den Zonen 1 und 2 (Umkreis
kleiner als ca. 20 km um die schweizerischen Kernkraftwerke [KKW]) gestützt auf
die inzwischen aufgehobene Verordnung vom 1. Juli 1992 über die Versorgung der
Bevölkerung mit Jodtabletten (aJTV; AS 1992 1421) i.V.m. der Verordnung vom 28.
November 1983 über den Notfallschutz in der Umgebung von Kernanlagen
(Notfallschutzverordnung; AS 1983 1877). In der Zone 3 (Umkreis grösser als ca.
20 km um KKW) wurden Jodtabletten in den Kantonen dezentral gelagert. Die
dezentral gelagerten Tabletten wurden letztmals im Jahr 2010 ersetzt. Die in
Rechnung gestellten Kosten wurden damals von swissnuclear, der Dachorganisation
der Schweizer Kernkraftwerkbetreiber, getragen (Zonen 1 und 2 die Gesamtkosten,
Zone 3 die Hälfte der Kosten; vgl. Art. 13 aJTV). Die Betreiber der
Kernkraftwerke hatten die Kosten unter sich aufgeteilt.
Gestützt auf den Bericht der interdepartementalen Arbeitsgruppe IDA NOMEX vom
22. Juni 2012 wurde die aJTV totalrevidiert; Anlass bildete die Katastrophe von
Fukushima. Am 1. März 2014 trat die neue Verordnung vom 22. Januar 2014 über
die Versorgung der Bevölkerung mit Jodtabletten (Jodtabletten-Verordnung [JTV];
SR 814.52) in Kraft. Im Gegensatz zur aJTV werden nun Jodtabletten im Umkreis
von 50 km um ein schweizerisches KKW vorsorglich an alle Personen, welche sich
regelmässig dort aufhalten, verteilt. Für die Versorgung der Bevölkerung mit
Jodtabletten ist die Armeeapotheke, eine Verwaltungseinheit der Logistikbasis
der Armee, zuständig. Der Auftrag zur Jodtablettenversorgung im Umkreis von 50
km um ein KKW wurde von der Armeeapotheke in mehrere Teilprojekte zerlegt. Die
Gesamtkosten wurden auf Fr. 28'608'483.-- (exkl. MWST) veranschlagt.
B.
Am 9. Mai 2014 stellte die Logistikbasis der Armee swissnuclear die effektiven
Aufwendungen für die Jodtablettenverteilung vom 1. Januar bis 31. März 2014 von
Fr. 21'042.50 (exkl. MWST) sowie für die Erstellung des Merkblatts in acht
Sprachen von Fr. 28'000.-- (exkl. MWST), gesamthaft Fr. 52'965.90 (inkl. MWST),
in Rechnung (Rechnung 90090499). Nach Ersuchen um Erlass einer anfechtbaren
Verfügung, erliess die Logistikbasis der Armee am 19. Oktober 2015 gegenüber
der Axpo Power AG, der Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, der Kernkraftwerk
Leibstadt AG und der BKW Energie AG folgende Verfügung:
"1. Die Betreibergesellschaften der Kernkraftwerke der Schweiz tragen
a) in den Gebieten der Schweiz im Umkreis von 20 km um die von ihnen
betriebenen Kernkraftwerke; und
b) in den Gebieten der Schweiz im Umkreis von 20 bis 50 km um die von ihnen
betriebenen Kernkraftwerke,
die Gesamtkosten für die vorsorgliche Jodtabletten-Beschaffung und -Verteilung,
die Kontrollen, den Ersatz und die Entsorgung der Jodtabletten nach Verfall
sowie für die Information der Bevölkerung und der Fachleute.
2. Es wird festgestellt, dass die Axpo Power AG, die BKW Energie AG, die KKW
Gösgen-Däniken AG sowie die KKW Leibstadt AG die Kostenpflicht gemäss Ziff. 1a
hiervor anerkennen und unter sich eine Einigung betreffend Kostenteiler finden
konnten, sodass auf die diesbezügliche Festsetzung des Kostenschlüssels
verzichtet werden kann. Die Kosten für die Aufwendungen gemäss Rechnung
90090499 vom 9. Mai 2014 für den Umkreis von 20 km (Ziff. 1a hiervor) betragen
Fr. 17'074.--.
3. Die Kosten für die Aufwendungen gemäss Rechnung 90090499 vom 9. Mai 2014 für
den Umkreis von 20 bis 50 km (Ziff. 1b hiervor) betragen Fr. 35'891.90 und
werden den Parteien wie folgt auferlegt:
a) Auf die Axpo Power AG entfallen davon gemäss dem Verteilschlüssel 26,05 %,
somit Fr. 9'349.85;
b) Auf die BKW Energie AG entfallen davon gemäss dem Verteilschlüssel 24,19 %,
somit Fr. 8'682.25;
c) Auf die KKW Gösgen-Däniken AG entfallen davon gemäss dem Verteilschlüssel
28,92 %, somit Fr. 10'379.95;
d) Auf die KKW Leibstadt AG entfallen davon gemäss dem Verteilschlüssel 20,84
%, somit Fr. 7'479.85.
4. Die Betreibergesellschaften der Kernkraftwerke der Schweiz tragen in den
Gebieten der Schweiz ausserhalb von 50 km um die von ihnen betriebenen
Kernkraftwerke die Hälfte der Gesamtkosten für die vorsorgliche
Jodtabletten-Beschaffung und -Verteilung, die Kontrollen, den Ersatz und die
Entsorgung der Jodtabletten nach Verfall sowie für die Information der
Bevölkerung und der Fachleute.
5. Die den Betreibergesellschaften der Kernkraftwerke der Schweiz auferlegte
Hälfte der Gesamtkosten für die Jodtabletten-Versorgung gemäss Ziff. 4 hiervor
wird von den Betreibergesellschaften der Kernkraftwerke je zu gleichen Teilen,
d.h. je zu 25 %, getragen."
C.
Dagegen haben die Axpo Power AG, die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, die
Kernkraftwerk Leibstadt AG und die BKW Energie AG am 18. November 2015
gemeinsam Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Mit Urteil vom 23.
August 2016 trat dieses auf die Beschwerde in Bezug auf die Ziffern 1b, 4 und 5
der Verfügung der Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober 2015 nicht ein und
wies die Beschwerde in Bezug auf Ziffer 3 dieser Verfügung ab.
D.
Vor Bundesgericht beantragen die Axpo Power AG, die Kernkraftwerk
Gösgen-Däniken AG, die Kernkraftwerk Leibstadt AG und die BKW Energie AG, das
Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 23. August 2016 (A-7711/2015) und die
Ziffern 1b, 3, 4 und 5 der Verfügung der Logistikbasis der Armee vom 19.
Oktober 2015 aufzuheben. Sie machen geltend, dass es sich bei den Ziffern 1b, 4
und 5 der erwähnten Verfügung um Endentscheide statt um Zwischenentscheide
handle. Eine Rückweisung zur materiellen Beurteilung erübrige sich in der Folge
angesichts des engen Sachzusammenhangs mit dem Gegenstand von Ziff. 3. In der
Sache selbst fehle eine abgaberechtskonforme gesetzliche Grundlage.
Schliesslich wären die Massnahme sowieso unverhältnismässig.
E.
Das Bundesverwaltungsgericht und das Eidgenössische Departement für
Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) verzichten auf eine
Vernehmlassung. Die Logistikbasis der Armee beantragt vernehmlassungsweise
Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1. Die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde (Art. 42 Abs. 2 und Art.
100 Abs. 1 BGG) richtet sich gegen einen Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), der sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützt (Art. 82 lit. a BGG), wozu keine Ausnahmen
bestehen (Art. 83 BGG). Die Beschwerdeführerinnen sind nach Art. 89 Abs. 1 BGG
legitimiert.
1.2.
1.2.1. Angefochten ist ein Urteil, mit welchem die Vorinstanz auf die
Beschwerde in Bezug auf die Aufhebung der Ziffern 1b, 4 und 5 der Verfügung der
Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober 2015 nicht eingetreten ist, weil ein
Zwischenentscheid vorliege, der die Voraussetzungen von Art. 46 Abs. 1 VwVG
nicht erfülle. Grundsätzlich schliessen Nichteintretensentscheide das Verfahren
ab und werden deshalb als Endentscheid qualifiziert. Betrifft die Beschwerde
jedoch eine Zwischenverfügung, beendet der Nichteintretensentscheid lediglich
den Streit um die Zwischenverfügung und nicht das Hauptverfahren; ein solcher
Entscheid ist daher wie Rechtsmittelentscheide über Zwischenverfügungen im
Allgemeinen seinerseits ein Zwischenentscheid, auch wenn es sich um einen
Nichteintretensentscheid handelt (vgl. Urteile 2C_359/2017, 2C_360/2017 vom 23.
März 2018 E. 1.2.2; 9C_749/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 1). Denn damit wird
nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen
Schritt auf dem Weg zum Endentscheid (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481).
1.2.2. Die Beschwerdeführerinnen machen allerdings geltend, dass die Vorinstanz
zu Unrecht auf eine Zwischenverfügung geschlossen habe. Bei den Ziffern 1b, 4
und 5 der angefochtenen Verfügung handle "es sich um Feststellungsentscheide,
die das von den Beschwerdeführerinnen eingeleitete (Feststellungs-) verfahren"
abschliessen würden. "Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung [sei] eine
Anordnung, die der [...] Regelung eines Rechtsverhältnisses dien[e], aber nicht
im Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in einem selbständigen Verfahren
ergeh[e], als Endentscheid zu qualifizieren (BGE 136 V 131 E. 1.1.2; 134 I 83
E. 3.1)."
1.2.3. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual
abschliesst (Art. 90 BGG), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder
Nichteintreten (BGE 133 V 477 E. 4.1.1 S. 480). Das Bundesgericht soll sich als
oberste rechtsprechende Behörde des Bundes in der Regel nur einmal mit der
gleichen Angelegenheit befassen müssen (BGE 142 II 363 E. 1.3 S. 366; 134 I 83
E. 3.1 S. 86). Vor- und Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren
nicht abschliessen (Art. 90 e contrario BGG), sondern bloss eine formell- oder
materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln,
mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (BGE 136 V 131 E.
1.1.2 S. 134). Materiellrechtliche (Grundsatz) entscheide, die einen Teilaspekt
einer Streitsache beantworten, gelten nach der Systematik des BGG nicht als
Teil-, sondern als materiellrechtliche Zwischenentscheide (BGE 133 V 477 E.
4.1.3 und 4.3 i.f. S. 481 bzw. 482). Solche Entscheide sind unter den
alternativen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG anfechtbar.
1.2.4. Die Beschwerdeführerinnen führen in ihrer Argumentation BGE 136 V 131 E.
1.1.2 (S. 134 f.) und 134 I 83 E. 3.1 (S. 86) auf. Die zitierten Erwägungen
nehmen Bezug auf eine befristete, vorläufige oder vorübergehende Massnahme bzw.
Regelung, die nicht in einem Hauptverfahren erlassen wurde (siehe dazu auch
HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 1. Aufl. 2009 und 2. Aufl. 2016, N. 14 ad Art. 56;
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 141). Ziffer 1b, 4
und 5 der Verfügung der Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober 2015 betreffen
indes keine solchen befristeten, vorläufigen oder vorübergehenden Massnahmen
oder Regelungen. Inwiefern die zitierte Rechtsprechung trotzdem auf den
vorliegenden Fall Anwendung finden soll, wird nicht dargelegt.
Insofern handelt es sich beim Entscheid in Bezug auf die Ziffern 1b, 4 und 5
der Verfügung der Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober 2015 nicht um einen
Endentscheid, sondern - wie bereits oben (E. 1.2.1.) dargelegt - um einen
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
1.2.5. Gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide nach Art. 93 Abs. 1 BGG
ist die Beschwerde nur dann zulässig, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(lit. b). Bei dem nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach lit. a muss es sich
um einen solchen rechtlicher Natur handeln. Das setzt voraus, dass er sich auch
mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen
lässt. Rein tatsächliche Nachteile wie die Verlängerung oder Verteuerung des
Verfahrens reichen nicht aus (BGE 141 III 80 E. 1.2 S. 80 f.; 140 V 321 E. 3.6
S. 326). Denn das Bundesgericht soll sich, wie erwähnt, grundsätzlich nur
einmal mit einem Fall befassen müssen und diesen hierbei insgesamt beurteilen
können. Deshalb sind Ausnahmen von diesem Grundsatz restriktiv zu handhaben,
zumal die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn der Zwischenentscheid
prinzipiell noch zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar ist (vgl. Art. 93
Abs. 3 BGG).
1.2.6. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass ihnen ein Nachteil
dadurch entstehe, dass sie gegen jede weitere Kostenverfügung Beschwerde zu
führen hätten, ohne je die Widerrechtlichkeit der zugrundeliegenden
Feststellungsverfügung gerichtlich feststellen zu lassen. Dies sei unzumutbar
und aus prozessökonomischer Sicht nicht vertretbar. Zunächst ist darauf
hinzuweisen, dass prozessökonomische Gründe rein tatsächliche Gründe sind.
Sodann ist festzuhalten, dass in Bezug auf Ziff. 1b i.V.m. Ziff. 4 und 5 der
Verfügung der Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober 2015 noch gar keine
Kostenverfügung ergangen ist. Dementsprechend lässt sich auch noch kein
Endentscheid herbeiführen. Sollte eine Kostenverfügung ergehen, kann ohne
Weiteres die zugrundeliegende Frage, ob die Beschwerdeführerinnen
abgabepflichtig sind, erörtert werden, genau so wie diese ja in Bezug auf die
Ziff. 1b i.V.m. Ziff. 3 der strittigen Verfügung vorgegangen sind. Folgen
danach weitere Kostenverfügungen, ist davon auszugehen, dass sich die
verfügende Behörde dabei an den Gerichtsentscheid zur zugrundeliegenden Frage
hält. Im Übrigen ist nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerinnen auch
gegen eine aus ihrer Sicht unangemessene Kostenverfügung Beschwerde führen
werden. Dabei könnten sie gleichzeitig die Rechtmässigkeit der
zugrundeliegenden Frage überprüfen lassen. Insofern liegt hier kein nicht
wieder gutzumachenden Nachteil vor, der sich auch mit einem späteren günstigen
Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Insgesamt sind deshalb
die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht gegeben.
1.2.7. Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Nicht einzutreten ist auf die
Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid in Bezug auf die Aufhebung der
Ziff. 1b, 4 und 5 der Verfügung der Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober
2015. Im Übrigen liesse sich fragen, ob Ziff. 1b i.V.m. Ziff. 4 und i.V.m.
Ziff. 5 überhaupt eine Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 und 2 VwVG darstellt,
wiederholen die ersten Ziffern doch lediglich den Verordnungstext von Art. 10
JTV und beantworten damit die Frage nicht, ob die Beschwerdeführerinnen
individuell-konkret leistungspflichtig sind. Das Gleiche gilt auch für Ziff. 5,
die auf die den Verordnungstext wiederholende Ziff. 4 Bezug nimmt. Die
genannten Ziffern nehmen nur in generell-abstrakter Weise Bezug auf die Frage,
ob KKW-Betreiber leistungspflichtig sind.
Einzutreten ist demgegenüber auf die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen
Entscheid, soweit es die Ziff. 1b i.V.m. Ziff. 3 der Verfügung der
Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober 2015 betrifft (Art. 90 BGG).
Nicht Streitgegenstand ist Ziff. 1a i.V.m. Ziff. 2 der strittigen Verfügung,
wonach die Beschwerdeführerinnen ihre Kostenpflicht "in den Gebieten der
Schweiz im Umkreis von 20 km um die von ihnen betriebenen Kernkraftwerke"
anerkennen.
2.
Thema des vorliegenden Falls bildet die Frage, ob die Regelung über die
Kostenüberwälzung auf die Betreiber von Kernkraftwerken für die vorsorgliche
Beschaffung und Verteilung, die Kontrollen, den Ersatz und die Entsorgung der
Jodtabletten nach Verfall sowie für die Information der Bevölkerung und der
Fachleute (Art. 10 JTV) auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Die
Frage, ob die Massnahmen gestützt auf Art. 3 JTV rechtlich zulässig sind, muss
erst dann geprüft werden, wenn das Bundesgericht zum Schluss käme, dass die
bestrittene gesetzliche Grundlage für die erwähnte Kostenüberwälzung bestehe.
Demzufolge gliedert sich der vorliegende Entscheid folgendermassen: Zunächst
sind die Regelungen der Jodtabletten-Verordnung (E. 3.1) und die
bundesrechtlichen Anforderungen an die Überprüfung von Rechtsverordnungen (E.
3.2 - 3.4) darzustellen. Alsdann ist zu prüfen, welches Gesetz die Grundlage
für die Finanzierung bildet (E. 4). Art. 10 JTV ist anschliessend mit diesen
Normen abzugleichen (E. 5). Schliesslich ist noch der Frage nachzugehen, ob
sich eine gesetzliche Grundlage aus einer Regelung über die Kosten von
Sicherungs- und Behebungsmassnahmen ergibt (E. 6).
3.
3.1. Die Jodtabletten-Verordnung regelt die Versorgung der Bevölkerung mit
Jodtabletten für den Fall eines Ereignisses, das eine Gefährdung durch
radioaktives Jod zur Folge haben kann (Art. 1 JTV). Zu diesem Zweck hat die
Armeeapotheke die Aufgabe, u.a. für die ganze Bevölkerung die Jodtabletten zu
beschaffen, diese den für die Lagerung zuständigen Stellen zur Verfügung zu
stellen, Reserven anzulegen und Ersatz zu beschaffen. Für die Verteilung an die
Haushalte kann sie Dritte beauftragen (Art. 2 Abs. 1 und 2 JTV).
Art. 3 JTV regelt die vorsorgliche Verteilung der Jodtabletten in Gemeinden im
Umkreis von 50 km um ein schweizerisches Kernkraftwerk. Er bildet Grundlage für
die Finanzierungsregelung des Art. 10 JTV, deren genügende gesetzliche
Grundlage im vorliegenden Streitverfahren bestritten wird. Nach Art. 3 Abs. 1
JTV werden in den im Anhang aufgeführten Gemeinden im Umkreis von 50 km um ein
schweizerisches Kernkraftwerk Jodtabletten vorsorglich an alle Personen
verteilt, die sich regelmässig dort aufhalten. Abs. 2 legt fest, dass die
Verteilung an die Haushalte und an andere Verteilorte zu erfolgen hat. Art. 3
Abs. 3 JTV regelt die Verpackung, und Abs. 4 verpflichtet die Kantone und
Gemeinden, die Adressen der Verteilorte unter Angabe der jeweils benötigten
Mengen der Armeeapotheke zu melden.
Bei einem Ereignis mit erhöhter Radioaktivität ordnet nach Art. 8 Abs. 1 JTV
der Bundesstab Bevölkerungsschutz an, in welchen Gebieten der Schweiz
ausserhalb von 50 km um ein schweizerisches Kernkraftwerk die Jodtabletten an
die Bevölkerung abzugeben sind (lit. a) und in welchen Gebieten der Schweiz
sowie für welche Dauer die Jodtabletten bereitzustellen und wann sie
einzunehmen sind (lit. b). Grundlage für den Entscheid, ob die Einnahme der
Jodtabletten angeordnet werden soll, ist nach Art. 8 Abs. 3 JTV das
Dosis-Massnahmenkonzept nach Anh. 2 VBSTB. Das Bundesamt für Gesundheit legt
schliesslich die Dosierung der Jodtabletten fest (Abs. 4).
Art. 10 JTV regelt schliesslich die Finanzierung der verschiedenen Tätigkeiten
mit Jodtabletten. Er lautet wie folgt:
Art. 10 Finanzierung
1 Die Betreiber von Kernkraftwerken tragen in den Gemeinden gemäss Anhang die
Gesamtkosten und in den Gebieten ausserhalb von 50 km um ein schweizerisches
Kernkraftwerk die Hälfte der Gesamtkosten für die vorsorgliche Beschaffung und
Verteilung, die Kontrollen, den Ersatz und die Entsorgung der Jodtabletten nach
Verfall sowie für die Information der Bevölkerung und der Fachleute. Sie
entschädigen die Auslagen der Kantone und Gemeinden für die Verteilung,
Lagerung und Abgabe der Jodtabletten in den Gemeinden gemäss Anhang pauschal.
2 Der Bund trägt die in den Gebieten der Schweiz ausserhalb von 50 km um ein
schweizerisches Kernkraftwerk anfallenden und nicht durch die Betreiber von
Kernkraftwerken gedeckten Kosten für die vorsorgliche Beschaffung, die
Kontrollen, den Ersatz und die Entsorgung der Jodtabletten sowie für die
Information der Bevölkerung und der Fachleute.
3 Die Kantone und Gemeinden tragen die in den Gebieten der Schweiz ausserhalb
von 50 km um ein schweizerisches Kernkraftwerk anfallenden Kosten für die
vorsorgliche Verteilung, Lagerung und Abgabe der Jodtabletten.
Die Beschwerdeführerinnen monieren, dass Art. 10 JTV keine genügende
gesetzliche Grundlage (Art. 5 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 lit. d BV) habe.
Unbestritten ist, dass es sich bei der Kostenüberwälzung nach Art. 10 JTV um
eine Abgabe handelt.
3.2. Im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann
das Bundesgericht untersuchen, ob eine Rechtsverordnung des Bundesrates als
solche bundesrechtskonform ist (vorfrageweise bzw. konkrete Normenkontrolle;
Art. 82 lit. a BGG; BGE 143 II 87 E. 4.4 S. 92; 141 II 169 E. 3.4 S. 172; 140
II 194 E. 5.8 S. 198). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine
gesetzliche Delegation stützen (Art. 164 Abs. 2 BV), bezieht sich die
bundesgerichtliche Kontrolle zunächst auf die Gesetzmässigkeit (BGE 143 II 87
E. 4.4 S. 92; 141 II 169 E. 3.4 S. 172; 140 II 194 E. 5.8 S. 198; je mit
Hinweisen). Erweist sich die Verordnung als gesetzmässig und ermächtigt das
Gesetz den Bundesrat nicht, von der Bundesverfassung abzuweichen, prüft das
Bundesgericht auch die Verfassungsmässigkeit der Rechtsverordnung (BGE 143 II
87 E. 4.4 S. 92; 141 II 169 E. 3.4 S. 172; 139 II 460 E. 2.3 S. 463 f.; je mit
Hinweisen).
3.3. Räumt die gesetzliche Delegationsnorm dem Bundesrat einen sehr weiten
Spielraum für die inhaltliche Ausgestaltung der unselbständigen Verordnung ein,
so ist dieser Gestaltungsbereich für das Bundesgericht und die anderen
rechtsanwendenden Behörden verbindlich (Art. 190 BV; vgl. BGE 143 II 87 E. 4.4
S. 92; 140 II 194 E. 5.8 S. 198 f.; 137 III 217 E. 2.3 S. 220 f.). Das
Bundesgericht setzt bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes
Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf
die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz
delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen
gesetzes- oder verfassungswidrig ist (vgl. BGE 143 II 87 E. 4.4 S. 92; BGE 141
II 169 E. 3.4 S. 173; 140 II 194 E. 5.8 S. 198; je mit Hinweisen). Die
Zweckmässigkeit der getroffenen Anordnung entzieht sich der bundesgerichtlichen
Kontrolle (BGE 143 II 87 E. 4.4 S. 92; 140 II 194 E. 5.8 S. 198; 139 II 460 E.
2.3 S. 463). Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, sich zur Sachgerechtigkeit
einer Verordnungsbestimmung etwa in politischer oder wirtschaftlicher Hinsicht
zu äussern (vgl. BGE 143 II 87 E. 4.4 S. 92; 139 II 460 E. 2.3 S. 464; 136 II
337 E. 5.1 S. 348 f.; je mit Hinweisen).
3.4. Im Abgaberecht gelten erhöhte Anforderungen an das Legalitätsprinzip (vgl.
Art. 127 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Die Erhebung öffentlicher
Abgaben bedarf grundsätzlich eines rechtssatzmässigen und formellgesetzlichen
Fundaments (Erfordernis der Normstufe; vgl. BGE 143 II 87 E. 4.5 S. 93; 142 II
182 E. 2.2.1 S. 186; 140 I 176 E. 5.2 S. 180; je mit Hinweisen). Inhaltlich hat
das formelle Gesetz die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der
Abgabepflichtigen (Abgabesubjekt), den Gegenstand (Abgabeobjekt) und die
Bemessung der Abgabe (Bemessungsgrundlage und -tarif) festzulegen (Erfordernis
der Normdichte; vgl. BGE 143 II 283 E. 3.5 S. 292, 87 E. 4.5 S. 93; 143 I 220
E. 5.1.1 S. 224; 142 II 182 E. 2.2.1 S. 186; 138 V 32 E. 3.1.1 S. 35; je mit
Hinweisen). Befreiungen und Ausnahmen von der Abgabepflicht unterliegen
denselben Anforderungen an die Gesetzmässigkeit (vgl. BGE 143 II 87 E. 4.5 S.
93; BGE 122 I 305 E. 6b/dd S. 317 f.).
4.
4.1. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von den Beschwerdeführerinnen gerügte
Norm (Art. 10 JTV) gesetzmässig ist. Strittig ist zunächst, welches Gesetz
anwendbar ist. Während die Vorinstanz grundsätzlich sowohl das
Strahlenschutzgesetz vom 22. März 1991 (StSG; SR 814.50) als auch das
Kernenergiegesetz vom 21. März 2003 (KEG; SR 732.1) als anwendbar erachtet,
vertreten die Beschwerdeführerinnen, dass das Strahlenschutzgesetz aufgrund von
Art. 2 Abs. 3 StSG nicht anwendbar sei und das Kernenergiegesetz keine
gesetzliche Grundlage biete. Falls das Strahlenschutzgesetz dennoch anwendbar
sei, biete jedenfalls das Verursacherprinzip nach Art. 4 StSG keine genügende
Grundlage.
4.2.
4.2.1. Das Strahlenschutzgesetz bezweckt, Mensch und Umwelt vor Gefährdungen
durch ionisierende Strahlen zu schützen (Art. 1 StSG). Das Kernenergiegesetz
regelt die friedliche Nutzung der Kernenergie. Es bezweckt insbesondere den
Schutz von Mensch und Umwelt vor ihren Gefahren (Art. 1 KEG). Der
Strahlenschutz war ursprünglich im nunmehr aufgehobenen Atomgesetz vom 23.
Dezember 1959 verankert (Art. 10 und 11 AtG; AS 1960 541). Der Erlass eines
eigenen Strahlenschutzgesetzes basierte auf dem Umstand, dass der weitaus
grösste Teil des Anwendungsbereichs des Strahlenschutzes ausserhalb von
Kernanlagen liegt (vgl. HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken, 1997, S.
323). Beide Erlasse erfassen somit Tätigkeiten von Kernanlagen (zum Begriff der
ionisierenden Strahlen vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. i Strahlenschutzverordnung vom
26. April 2017 [StSV; SR 814.501]). Im Geltungsbereich der beiden Erlasse ist
das Verhältnis zum jeweils anderen Erlass geregelt.
4.2.2. Nach Art. 2 Abs. 3 StSG sind auf Tätigkeiten, für die nach dem
Kernenergiegesetz eine Bewilligung nötig ist, die Art. 28-38 StSG nicht
anwendbar. Art. 28-38 StSG handeln von der Bewilligung und Aufsicht. Abgesehen
von diesen Bestimmungen gilt das Strahlenschutzgesetz somit auch für
Kernanlagen. Seine Vorschriften, insbesondere seine materiellen
Strahlenschutzbestimmungen, müssen deshalb auch bei der Erteilung von
Bewilligungen gemäss Kernenergiegesetz berücksichtigt werden (vgl. Botschaft
vom 17. Februar 1988 zu einem Strahlenschutzgesetz [StSG] [nachfolgend:
Botschaft StSG], BBl 1988 II 181, 189; Botschaft vom 28. Februar 2001 zu den
Volksinitiativen «MoratoriumPlus - Für die Verlängerung des
Atomkraftwerk-Baustopps und die Begrenzung des Atomrisikos [MoratoriumPlus]»
und «Strom ohne Atom - Für eine Energiewende und die schrittweise Stilllegung
der Atomkraftwerke [Strom ohne Atom]» sowie zu einem Kernenergiegesetz
[nachfolgend: Botschaft KEG], BBl 2001 2665, 2730; RICCARDO JAGMETTI, SBVR VII,
Energierecht, 2005, Rz. 5438 i.f., 5703). Das Verfahren für die Erteilung
solcher Bewilligungen und die Aufsicht sind im Kernenergiegesetz speziell
geregelt. Diese sind deshalb allein anwendbar (vgl. Botschaft StSG, BBl 1988 II
189). Art. 3 lit. a StSG hält sodann fest, dass für Kernanlagen neben den
Bestimmungen des Strahlenschutzgesetzes auch das Kernenergiegesetz ergänzend
anwendbar ist.
Auch das Kernenergiegesetz regelt das Verhältnis zum Strahlenschutzgesetz in
diesem Sinne: Nach Art. 2 Abs. 3 KEG gelten die Vorschriften des
Strahlenschutzgesetzes, soweit das Kernenergiegesetz nichts anderes bestimmt.
Das Kernenergiegesetz stellt gegenüber dem Strahlenschutzgesetz insofern einen
Spezialerlass dar (vgl. Botschaft KEG, BBl 2001 2665, 2730; FRANZ KESSLER
COENDET/ANDREAS SCHEFER, in: Kommentar zum Energierecht, Band II: CO2-Gesetz/
KEG/ENSIG, Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner/Föhse [Hrsg.], 2016 [nachfolgend:
Kommentar Energierecht II], N. 17 ad Art. 2 KEG). Soweit das Kernenergiegesetz
für den Bereich der Kernenergienutzung keine spezifischen Vorschriften enthält,
gilt das Strahlenschutzgesetz. Die Vorschriften des Strahlenschutzgesetzes sind
deshalb auch bei der Erteilung von Bewilligungen gemäss dem Kernenergiegesetz
und beim Betrieb von Kernanlagen zu berücksichtigen (vgl. Botschaft KEG, BBl
2001 2730, 2755 mit Verweis auf Botschaft StSG, BBl 1988 II 189).
4.2.3. Es lässt sich zusammenfassen: Das Bewilligungsverfahren und die Aufsicht
richten sich nach dem Kernenergiegesetz. Bei den materiellen Vorschriften sind
grundsätzlich diejenigen des Strahlenschutzgesetzes zu beachten (JAGMETTI,
Energierecht, a.a.O., Rz. 5438 i.f., 5459, 5703). Im Kernenergiegesetz finden
sich allerdings auch einige materielle Vorschriften (Art. 4 und 5 KEG). Es
handelt sich um Grundsätze (BGE 139 II 185 E. 11.1 S. 207). Auch das
Strahlenschutzgesetz enthält in Art. 8 und 9 solche Grundsätze. Diese und jene
Grundsätze sind kumulativ anwendbar ("Normenkumulation"; vgl. BGE 141 II 66 E.
2.4.1 S. 73 f.).
4.3.
4.3.1. Thema des hier strittigen Falls bildet die Frage, ob die
Beschwerdeführerinnen für gewisse Tätigkeiten im Zusammenhang mit Jodtabletten
finanzielle Leistungen erbringen müssen. Ob diesbezüglich das
Strahlenschutzgesetz oder das Kernenergiegesetz anwendbar ist, hängt deshalb
davon ab, auf welches Gesetz sich die Abgabe der Jodtabletten selbst stützt.
Formell stützt sich die Jodtabletten-Verordnung zwar nur auf Art. 20 und 47
StSG. Dem Ingress einer Verordnung kommt indes kein normativer Gehalt zu.
4.3.2. Die Abgabe von Jodtabletten hat zum Ziel zu verhindern, dass sich nach
einem schweren Kernkraftwerkunfall mit Austritt von Radioaktivität über die
Atemluft aufgenommenes radioaktives Jod in der Schilddrüse anreichert. Es
handelt sich somit einerseits um Massnahmen auf der Immissionenseite (siehe
JAGMETTI, a.a.O, Rz. 5708 drittes Lemma), also um Massnahmen bei erhöhter
Strahlenbelastung. Eine solche ist - im hier interessierenden Fall - Folge von
Strahlungen aus einer Anlage (vgl. JAGMETTI, a.a.O, Rz. 5711). Die vorsorgliche
Beschaffung und Verteilung, die Kontrollen, den Ersatz und die Entsorgung der
Jodtabletten nach Verfall sowie für die Information der Bevölkerung und der
Fachleute bilden aber andererseits auch Notfallschutzmassnahmen, die zur
Begrenzung eines Schadens bei der Bevölkerung dienen. Sowohl das
Strahlenschutzgesetz als auch das Kernenergiegesetz enthalten hierzu
Bestimmungen (siehe z.B. auch den ausdrücklichen Verweis in Art. 6 der
Notfallschutzverordnung vom 20. Oktober 2010 [NFSV; SR 732.33]).
4.3.3. In den Grundsätzen der nuklearen Sicherheit (2. Kapitel KEG) sind in
Art. 5 KEG die Schutzmassnahmen umschrieben. Art. 5 Abs. 2 KEG regelt den Fall,
wenn gefährliche Mengen radioaktiver Stoffe freigesetzt werden. Für diesen Fall
sind Notfallschutzmassnahmen zur Begrenzung des Schadenausmasses vorzubereiten.
Der Notfallschutz wird in anlageinternen und anlageexternen Notfallschutz
unterschieden (vgl. dazu KESSLER COENDET/SCHEFER, a.a.O., N. 42 ad Art. 5 KEG).
Anlageexterner Notfallschutz will die betroffene Bevölkerung zeitlich begrenzt
betreuen und mit dem Nötigsten versorgen (Art. 2 lit. b NFSV; siehe auch Art. 7
lit. d der Kernenergieverordnung vom 10. Dezember 2004 [KEV; SR 732.11]).
Adressat von Art. 5 Abs. 2 KEG sind sowohl die Anlagenbetreiber, wie
insbesondere auch Art. 20 Abs. 1 lit. g KEG nahelegt, als auch der Staat (vgl.
KESSLER COENDET/SCHEFER, a.a.O., N. 49 ad Art. 5 KEG). Nach Art. 5 Abs. 4 KEG
regelt der Bundesrat, welche Schutzmassnahmen erforderlich sind.
4.3.4. Art. 17 - 22 StSG enthalten ebenfalls Vorschriften, die den Schutz der
Bevölkerung bei erhöhter Radioaktivität betreffen. Diese Vorschriften
konkretisieren - entsprechend dem oben dargelegten Verhältnis von
Strahlenschutzgesetz und Kernenergiegesetz - u.a. Art. 5 Abs. 2 KEG (vgl.
Botschaft KEG, BBl 2001 2730, 2755, 2760; KESSLER COENDET/SCHEFER, a.a.O., N.
41, 49 f. ad Art. 5 KEG). Die Überwachung der Radioaktivität überlagert damit
die Aufsicht über die Kernanlagen und den Notfallschutz (vgl. JAGMETTI, a.a.O,
Rz. 5459, 5711). Nach Art. 22 Abs. 1 StSG sind deshalb Betriebe, bei denen der
Austritt gefährlicher Mengen radioaktiver Stoffe in der Umgebung nicht
auszuschliessen ist, im Bewilligungsverfahren zu verpflichten, auf ihre Kosten
ein Alarmsystem für die gefährdete Bevölkerung einzurichten und sich
anteilmässig an den Kosten eines allgemeinen Alarmsystems zu beteiligen (lit. a
= Notfallvorsorge) sowie sich an der Vorbereitung und Durchführung von
Notfallschutzmassnahmen zu beteiligen (lit. b = Notfallmanagement). Nach Art.
22 Abs. 2 StSG umschreibt der Bundesrat die Aufgaben der zuständigen Stellen
des Bundes, der Kantone und der Gemeinden. Art. 22 StSG ergänzt somit den
Notfallschutz des Art. 5 Abs. 2 KEG aus Sicht des Strahlenschutzes (vgl.
KESSLER COENDET/SCHEFER, a.a.O., N. 42 ad Art. 5 KEG). Nach Art. 20 Abs. 1 StSG
ordnet der Bundesrat sodann bei einer Gefährdung durch erhöhte Radioaktivität
die nötigen Massnahmen zum Schutz der Bevölkerung, zur Sicherstellung der
Landesversorgung und zur Aufrechterhaltung der unerlässlichen Dienste. Art. 20
Abs. 1 StSG ist die Antwort auf den Umstand, dass auf der Immissionenseite
Strahlungswerte festgestellt worden sind, welche u.a. die Gesundheit der
Bevölkerung schädigen können (vgl. Art. 18 Abs. 2 e contrario StSG).
Zeitgerechtes bundesrätliches Handeln in einem solchen Fall bedarf der
Vorbereitung von Massnahmen. Der Bundesrat kann deshalb gestützt auf Art. 20
Abs. 2 StSG die erforderlichen Bestimmungen für den Fall einer Gefährdung durch
erhöhte Radioaktivität erlassen.
4.3.5. Zusammenfassend lässt sich nunmehr festhalten: Die staatliche
vorsorgliche Beschaffung und Verteilung, Kontrolle sowie Ersatz und Entsorgung
der Jodtabletten kann sich sowohl auf Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 KEG als auch
auf das Strahlenschutzgesetz abstützen. Insofern sind beide Gesetze anwendbar.
Dies zeigt sich u.a. auch darin, dass sowohl die Strahlenschutzverordnung als
auch die Notfallschutzverordnung Störfälle regeln (siehe auch BGE 139 II 185 E.
11.5.1 S. 211).
5.
Zu prüfen ist nunmehr, ob die Finanzierung der vorsorglichen Beschaffung und
Verteilung, der Kontrollen, des Ersatzes und der Entsorgung der Jodtabletten
nach Verfall sowie der Information der Bevölkerung und der Fachleute auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage basiert.
5.1. Jodtabletten werden - wie bereits ausgeführt - bei einem schweren
Kernkraftwerkunfall mit Austritt von Radioaktivität eingesetzt. Wenn sie
rechtzeitig eingenommen werden, verhindern sie, dass sich über die Atemluft
aufgenommenes radioaktives Jod in der Schilddrüse anreichert. Insofern dienen
sie der Schadensbehebung. Zur Schadensbehebung oder Schadensminderung wären
primär die Störer zuständig, sofern sie auch zeitlich und sachlich dafür in der
Lage sind. Ursprünglich wurde dies im Vorentwurf des Strahlenschutzgesetzes
auch so vorgesehen (vgl. Botschaft StSG, BBl 1988 II 206, Ziff. 233.7). Nach
dem geltenden Art. 22 Abs. 1 StSG müssen sich die Kernanlagenbetreiber u.a. nur
an der Vorbereitung und Durchführung von Notfallschutzmassnahmen beteiligen,
was in einer Verfügung festzuhalten ist; die Hauptlast liegt dagegen beim Staat
(vgl. Botschaft StSG, BBl 1988 II 206, Ziff. 233.7). Auch nach der
Notfallschutzverordnung liegt die Hauptlast beim Staat (e contrario Art. 7, 8
f., 10 f., 12 ff. NFSV).
5.2. Die Vorinstanz hat für die Finanzierung der verschiedenen Tätigkeiten mit
Jodtabletten nach Art. 10 JTV Art. 4 StSG in Erwägung gezogen, die Abstützung
von Art. 10 JTV darauf letztlich aber offengelassen. Art. 4 StSG ist Art. 2 des
Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 824.01) nachgebildet und
lautet identisch: Wer Massnahmen nach diesem Gesetz verursacht, trägt die
Kosten dafür. Nach der Rechtsprechung (BGE 132 II 371 E. 3.3 S. 379; siehe auch
BGE 138 II 111 E. 5.3.2 und 5.3.3 S. 125 f.; Urteil 1C_366/2015 vom 4. Juli
2016 E. 3.3) und der herrschenden Lehre (siehe die Hinweise in BGE 132 II 371
E. 3.3 S. 379 sowie 138 II 111 E. 5.3.2 und 5.3.3 S. 125 f.) ist eine
Kostenauferlegung unmittelbar gestützt auf Art. 2 USG nicht möglich, da diese
Norm zu unbestimmt ist und ergänzendes formell gesetzliches Recht verlangt.
Eine konkretisierende Verordnung genügt nicht. Nichts anderes muss aufgrund
des identischen Wortlauts auch für Art. 4 StSG gelten.
Die Vorinstanz hat sich in ihren Ausführungen zum Verursacherprinzip dagegen
auf die Minderheitsmeinung (u.a. ALAIN GRIFFEL/HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum
Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2011, S. 23 ff.) gestützt,
wonach unter gewissen Voraussetzungen das Verursacherprinzip nach Art. 2 USG
direkt anwendbar sei. Sie hat es wegen anderer Gründe (siehe dazu unten E. 5.3)
allerdings offengelassen, ob das Verursacherprinzip gestützt auf Art. 4 StSG
direkt anwendbar sei. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dagegen eine direkte
Anwendbarkeit von Art. 4 StSG. Es besteht hier indes kein Anlass, auf die
bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts zurück zu kommen.
5.3.
5.3.1. Die Vorinstanz stützt sich sodann auf Art. 83 KEG. Dieser lautet wie
folgt:
Art. 83 Gebühren und Aufsichtsabgaben des Bundes
1 Die zuständigen Behörden des Bundes erheben von den Gesuchstellern und den
Inhabern von Kernanlagen, nuklearen Gütern und radioaktiven Abfällen Gebühren
und verlangen den Ersatz von Auslagen, insbesondere für:
a. die Erteilung, die Übertragung, die Änderung, die Anpassung und den Entzug
von Bewilligungen;
b. die Erstellung von Gutachten;
c. die Ausübung der Aufsicht;
d. vom Bund im Rahmen der Aufsicht für einzelne Kernanlagen durchgeführte oder
veranlasste Forschungs- und Entwicklungsarbeiten.
2 Zur Deckung der Kosten für die Aufsichtstätigkeit, die nicht bestimmten
Kernanlagen zurechenbar sind, erheben die zuständigen Behörden des Bundes von
den Inhabern der Kernanlagen zudem eine jährliche Aufsichtsabgabe. Die Höhe der
Aufsichtsabgabe richtet sich nach dem Durchschnitt der Kosten der letzten fünf
Jahre; sie wird auf die einzelnen Kernanlagen im Verhältnis der gegenüber
diesen erbrachten gebührenpflichtigen Leistungen verteilt.
3 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
5.3.2. Art. 83 KEG regelt zum einen die Erhebung von Verwaltungsgebühren (Art.
83 Abs. 1 KEG), zum anderen die Aufsichtsabgabe (Art. 83 Abs. 2 KEG; vgl. FRANZ
KESSLER COENDET, Kommentar Energierecht II, a.a.O., N. 1, 13, 15 ad Art. 83).
Art. 83 Abs. 1 KEG nennt verschiedene Abgabeobjekte. Diese Aufzählung ist
nicht abschliessend. Art. 83 Abs. 1 lit. a KEG bezieht sich auf Gebühren im
Zusammenhang mit Bewilligungen, lit. b auf die Erstellung von Gutachten in
einem Verwaltungsverfahren oder im Rahmen der Kontrolle der Anlagen, lit. c auf
die Kosten im Rahmen der Aufsicht (vgl. z.B. Art. 2 Abs. 2 der
Gebührenverordnung ENSI vom 9. September 2008; SR 732.222) und schliesslich
lit. d auf die im Rahmen der Aufsicht für einzelne Kernanlagen durchgeführten
oder veranlassten Forschungs- und Entwicklungsarbeiten. Insgesamt gesehen nennt
Art. 83 Abs. 1 lit. a-d KEG als Abgabeobjekte nur Gebühren, welche im
Zusammenhang mit der bewilligten Tätigkeit stehen, wenn also Fragen der
Sicherheit und Sicherung betroffen sind (vgl. Botschaft KEG, BBl 2001 2796,
Ziff. 8.8.1; zu diesen Begriffen CHRISTOPH ERRASS, Technikregulierungen zur
Gewährleistung von Sicherheit, S&R 2016, S. 63 ff., 69; siehe auch KESSLER
COENDET/SCHEFER, a.a.O., N. 3 ad Art. 5 KEG). Auch wenn die Aufzählung in Art.
83 Abs. 1 KEG nicht abschliessend ist und dieser dem Rechtsanwender
einschliesslich dem Verordnungsgeber einen weiten Ermessensspielraum belassen
will, müssen weitere Abgabeobjekte sich - und entgegen der Vorinstanz - in den
aufgrund der aufgeführten Abgabeobjekte umrissenen Normsinn einpassen lassen.
Im vorliegenden Fall sollen staatliche Notfallschutzmassnahmen, welche
unabhängig von einer Bewilligung (dazu unten E. 5.3.3) ergriffen werden, durch
die Inhaber von Kernanlagen finanziert werden. Die Finanzierung solcher
Massnahmen (d.h. durch den Bund vorgesehene Tätigkeiten im Zusammenhang mit
Jodtabletten) passt nicht zum Normsinn von Art. 83 Abs. 1 lit. a - d KEG. Eine
Anreicherung dieses Normsinns gestützt auf Art. 84 lit. a KEG, wonach die
Kantone u.a. von den Inhabern von Kernanlagen Gebühren und den Ersatz von
Auslagen verlangen können u.a. für die Planung und Durchführung von
Notfallschutzmassnahmen, ist entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht
möglich. In Art. 84 KEG ist der Kanton und nicht der Bund, der die Massnahmen
getroffen hat, angesprochen.
5.3.3. Anders wäre die Situation, wenn in der Bewilligungsverfügung die
Kernanlagenbetreiber gestützt auf die oben dargestellten Bestimmungen (E. 4.3)
selber zur Abgabe von Jodtabletten an oder zur Bereitstellung von solchen für
die Bevölkerung verpflichtet wären, wie dies Art. 22 Abs. 1 lit. b StSG für die
Beteiligung an der Vorbereitung und Durchführung von Notfallschutzmassnahmen
vorsieht. Die Kosten für die Verteilung wären in diesem Fall von den
Bewilligungsinhabern ohne besondere Grundlage zu tragen.
5.3.4. Aufsichtsabgaben nach Art. 83 Abs. 2 KEG betreffen Kosten für
Aufsichtstätigkeiten, die sich nicht bestimmten Kernanlagen zurechnen lassen
können, aber alle Kernkraftwerkbetreiber betreffen. Die Botschaft nennt u.a.
das Verfolgen des Standes von Wissenschaft und Technik und die Mitarbeit in
Kommissionen und internationalen Gremien (vgl. Botschaft KEG, a.a.O., BBl 2001
2796, Ziff. 8.8.1). Insofern geht es um den Gesetzesvollzug i.w.S. (vgl.
KESSLER COENDET, a.a.O., N. 39 ad Art. 83 KEG; zu diesem Begriff URSULA
BRUNNER, Kommentar zum USG, 2. Aufl., Lieferung 2001, N. 3 ad Vorbemerkung zu
Art. 36-48); darunter fallen auch der Erlass bzw. die Anpassung von Richtlinien
und anderen Arten von Verwaltungsverordnungen (dazu KESSLER COENDET, a.a.O., N.
40 ad Art. 83 KEG). Insgesamt bildet Art. 83 Abs. 2 KEG deshalb ebenfalls keine
geeignete gesetzliche Grundlage für Art. 10 JTV.
5.4. Insofern sind die von der Vorinstanz aufgeführten Rechtsnormen nicht
geeignet, als gesetzliche Grundlage für Art. 10 JTV zu dienen.
5.5.
5.5.1. Die Beschwerdegegnerin macht vernehmlassungsweise geltend, dass Art. 46a
des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG;
SR 172.010) eine gesetzliche Grundlage für die Überwälzung der Kosten der durch
den Bund vorgesehenen Tätigkeiten im Zusammenhang mit Jodtabletten bilde.
5.5.2. Art. 46a RVOG stellt das dritte Kapitel des dritten Titels des
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes dar und lautet wie folgt:
Drittes Kapitel: Gebühren
Art. 46a
1 Der Bundesrat erlässt Bestimmungen über die Erhebung von angemessenen
Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der Bundesverwaltung.
2 Er regelt die Erhebung von Gebühren im Einzelnen, insbesondere:
a. das Verfahren zur Erhebung von Gebühren;
b. die Höhe der Gebühren;
c. die Haftung im Fall einer Mehrheit von Gebührenpflichtigen;
d. die Verjährung von Gebührenforderungen.
3 Bei der Regelung der Gebühren beachtet er das Äquivalenzprinzip und das
Kostendeckungsprinzip.
4 Er kann Ausnahmen von der Gebührenerhebung vorsehen, soweit dies durch ein
überwiegendes öffentliches Interesse an der Verfügung oder Dienstleistung
gerechtfertigt ist.
Art. 46a RVOG ist im Rahmen des Entlastungsprogramms 2003 für den
Bundeshaushalt ins Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz eingefügt
worden. Er ersetzte Art. 4 des Haushaltverbesserungsgesetzes (AS 1975 66), der
die verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht erfüllte. Im Gegensatz zu Art. 4 des
Haushaltverbesserungsgesetzes soll Art. 46a RVOG keinen subsidiären Charakter
mehr haben. Spezialgesetzliche Gebührenregelungen sollen nur noch dort erlassen
werden, wo Besonderheiten oder Abweichungen normiert werden müssen (vgl.
Botschaft zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt [EP 03] vom 2.
Juli 2003 [nachfolgend: Botschaft EP 03], BBl 2003 5615, 5760, Ziff. 2.3.1.3).
Da das Entlastungsprogramm und das Kernenergiegesetz beinahe zeitgleich
behandelt wurden, darf davon ausgegangen werden, dass ein aufmerksamer und
kohärent denkender Gesetzgeber diese Rangordnung auch im Kernenergiegesetz
umgesetzt hat. Mit Art. 83 und 84 KEG hat der Gesetzgeber somit gegenüber Art.
46a RVOG eine spezialgesetzliche Regelung implementiert. Insofern fällt damit
Art. 46a RVOG bereits als gesetzliche Grundlage ausser Betracht.
5.5.3. Ferner spricht auch der Gesetzestext von Art. 46a RVOG gegen eine
gesetzliche Grundlage für die Überwälzung der Kosten der durch den Bund
vorgesehenen Tätigkeiten im Zusammenhang mit Jodtabletten. Art. 46a Abs. 1 RVOG
spricht von Gebühren für Verfügungen. Es soll also die Arbeit der Verwaltung
für die Erstellung der Verfügung und für die inhaltliche Abklärung entschädigt
werden, oder anders gewendet sollen die im Zusammenhang mit dem Erlass der
Verfügung entstandenen Kosten auf Private überwälzt werden. Im vorliegenden
Fall geht es dagegen nicht um diese Kosten, sondern darum, ob der Inhalt der
Verfügung, nämlich die Übertragung der staatlichen Kosten für Notfallmassnahmen
auf Private, eine gesetzliche Grundlage hat. Dafür bildet Art. 46a RVOG keine
gesetzliche Grundlage. Dasselbe gilt auch für Dienstleistungen. Abgesehen
davon, sind Dienstleistungen Leistungen, welche auf Veranlassung von Privaten
erbracht werden (vgl. Botschaft EP 03, BBl 2003 5762, Ziff. 2.3.1.3), was
vorliegend nicht zutrifft.
5.5.4. Art. 46a RVOG bildet somit ebenfalls keine gesetzliche Grundlage für
Art. 10 JTV.
6.
6.1. Jodtabletten dienen der Vermeidung eines Schadens beim Menschen. Sie
sollen bei rechtzeitiger Einnahme verhindern, dass sich über die Atemluft
aufgenommenes radioaktives Jod in der Schilddrüse anreichert. Es handelt sich
um Notfallmassnahmen. Mit Art. 10 JTV sollen die Kosten dieser behördlichen
Notfallmassnahme auf den Verursacher überwälzt werden.
6.2. Sachlich zwar unbefriedigend zugeordnet, findet sich im
Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 18. März 1983 (KHG; SR 732.44) eine Regelung,
mit welcher Kosten behördlicher Notfallmassnahmen verursachergerecht
zugerechnet werden sollen. Nach Art. 4 KHG können die Kosten von Massnahmen,
welche die zuständigen Behörden zur Abwehr oder Verminderung einer unmittelbar
drohenden nuklearen Gefährdung treffen, dem Inhaber der Kernanlage überbunden
werden. Art. 4 KHG ist Art. 59 USG und Art. 8 des nunmehr aufgehobenen
Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen
Verunreinigung (aGSchG; AS 1972 950) nachempfunden (vgl. Bulletin AB N 1982
1326 f.; PIERRE WIDMER/PIERRE WESSNER, Revision und Vereinheitlichung des
Haftpflichtrechts, Erläuternder Bericht, S. 341 f.). Art. 59 USG und der
Nachfolgeartikel von Art. 8 aGSchG Art. 54 des Gewässerschutzgesetzes vom 24.
Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) sind Konkretisierungen des Verursacherprinzips (
BGE 122 II 26 E. 4b S. 31; z.B. HANSJÖRG SEILER, in: Kommentar zum
Umweltschutzgesetz, a.a.O., N. 129 ad Art. 2 USG). Es handelt sich um einen
unmittelbaren Gesetzesvollzug (vgl. z.B. BEATRICE WAGNER PFEIFFER, in:
Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, 2016, N. 18 ad Art.
54 GSchG; es wird u.a. auch noch von antizipierter Ersatzvornahme gesprochen,
vgl. z.B. HANS RUDOLF TRÜEB, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Teil III, 2.
Aufl. 2002, Stand: 2001, N. 4 ad Art. 59 USG; dazu FRITZ GYGI,
Verwaltungsrecht, 1986 S. 329 ff.).
6.3. Auch wenn Art. 4 KHG von nuklearen Gefährdungen (Gefahr = Lage, welche mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden führen wird; siehe den franz.
und ital. Wortlaut, der mit Art. 54 GSchG übereinstimmt) spricht und im
Einklang mit Art. 59 USG und Art. 54 GSchG damit (Notfall) massnahmen bereits
früh, d.h. vor einem Schadenseintritt, zulässt und die damit verbundenen Kosten
auf den Verursacher überwälzt werden können, und auch wenn eine Konkretisierung
mit einer Vollziehungsverordnungsbestimmung zulässig wäre, muss sich auch hier
- wie bei den beiden anderen Artikeln - das abstrakte Risiko eines schweren
Kernkraftwerkunfalls mit Austritt von Radioaktivität in einer konkreten
Gefährdungslage aktualisieren (vgl. TRÜEB, a.a.O., N. 10 ad Art. 59 USG), d.h.
der schwere Kernkraftwerkunfall mit Austritt von Radioaktivität muss
unmittelbar drohend sein ("unmittelbar drohende [...] nukleare [...]
Gefährdung" [Art. 4 KHG]). Dies trifft hier nicht zu. Die vorsorgliche
Beschaffung und Verteilung, die Kontrollen, der Ersatz und die Entsorgung der
Jodtabletten nach Verfall sowie die Information der Bevölkerung und der
Fachleute sind zwar Notfallmassnahmen im weiteren Sinn. Sie stellen allerdings
präventive Massnahmen dar und sind deshalb im Rahmen der Risikovorsorge u.a.
nach dem Strahlenschutzgesetz und dem Kernenergiegesetz zu ergreifen. Mit Art.
4 KHG (und auch mit Art. 59 USG und Art. 54 GSchG) sollen indes "nur" die
Kosten von Bewältigungsmassnahmen von konkreten, aber aktualisierten abstrakten
Gefährdungslagen auf den Verursacher überwälzt werden.
6.4. Aus dem gleichen Grund (vgl. Botschaft StSG, BBl 1988 II 218, Ziff. 249;
SÉBASTIEN CHAULMONTET, Verursacherhaftungen im Schweizer Umweltrecht, 2009, Rz.
2, 16) ist auch Art. 37 Abs. 2 Satz 2 StSG, wonach die Aufsichtsbehörde wenn
nötig Schutzmassnahmen auf Kosten des Verantwortlichen treffen kann, nicht
anwendbar. Ein weiterer Grund liegt zudem darin, dass er sich im Kapitel
Bewilligungen und Aufsicht befindet, das nach Art. 2 Abs. 3 StSG auf
Tätigkeiten, für die nach dem Kernenergiegesetz eine Bewilligung nötig ist,
nicht anwendbar ist, und es sich vorliegend um Tätigkeiten im Zusammenhang mit
dem Betrieb von Kernanlagen handelt.
7.
7.1. Nach dem Gesagten sind weder Art. 4 StSG noch Art. 83 KEG genügende
gesetzliche Grundlagen für den Erlass von Art. 10 JTV. Ebenfalls nicht in
Betracht fallen Art. 4 KHG, Art. 37 Abs. 2 Satz 2 StSG und Art. 46a RVOG. Der
von der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren noch angerufene Art.
20 StSG bildet, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, keine gesetzliche
Grundlage für den Erlass von Art. 10 JTV.
7.2. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. August 2016 (A-7711/
2015) ist aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Logistikbasis
der Armee die Verfahrenskosten, da es sich bei dieser Streitsache um ihr
Vermögensinteresse handelt (Art. 66 Abs. 4 BGG).
7.3.
7.3.1. Zudem hat die Logistikbasis der Armee die Beschwerdeführerinnen für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 BGG). Die
Beschwerdeführerinnen haben eine Kostennote von Fr. 19'543.70 eingereicht. Nach
Art. 3 Abs. 1 des Reglements über die Parteientschädigung und die Entschädigung
für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März
2006 (Regl.; SR 173.110.210.3) richtet sich das Honorar bei Streitsachen mit
Vermögensinteressen in der Regel nach dem Streitwert. Es wird innerhalb der
vorgesehenen Rahmenbeträge (Art. 4 und 5) nach der Wichtigkeit der Streitsache,
ihrer Schwierigkeit sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand
des Anwalts oder der Anwältin bemessen. Nach Art. 3 Abs. 2 Regl. sind für die
Ermittlung des Streitwertes die Begehren massgebend, die vor Bundesgericht
streitig sind. Nach Art. 8 Abs. 3 Regl. kann das Honorar bei Nichteintreten
entsprechend gekürzt werden.
7.3.2. Hier ist von folgendem Streitwert auszugehen: Die Gesamtkosten belaufen
sich auf rund 28,5 Mio. Franken (ohne MWST). Bereits abgezogen sind die Kosten
für die von den Beschwerdeführerinnen anerkannten Leistungen (Ziff. 2 der
Verfügung der Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober 2015). In Bezug auf die
Ziffer 3 der Verfügung der Logistikbasis der Armee vom 19. Oktober 2015 haben
die Beschwerdeführerinnen obsiegt, in Bezug auf die Ziffern 4 und 5 der
Verfügung ist das Bundesgericht auf ihre Begehren nicht eingetreten. Der
Streitwert von Ziffer 3 der Verfügung der Logistikbasis der Armee beträgt rund
Fr. 36'000.--. Insofern betrifft der grösste Teil des Streitwerts die Begehren,
auf welche das Bundesgericht nicht eingetreten ist. Dies ist entsprechend der
gesetzlichen Regelung zu berücksichtigen (Art. 8 Abs. 3 Regl.). Zu
berücksichtigen ist auch, dass die Beschwerdeführerinnen sich bereits vor
Bundesverwaltungsgericht mit der gleichen Rechtsfrage auseinandersetzen
mussten. Insofern ist der geltend gemachte Aufwand der Beschwerdeführerinnen
übermässig und zu kürzen. Eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- erscheint
angemessen.
7.4. Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen
Verfahrens ist die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 23. August 2016 (A-7711/2015) wird aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Logistikbasis der Armee
auferlegt.
3.
Die Logistikbasis der Armee hat den Beschwerdeführerinnen für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.--
auszurichten.
4.
Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen
Verfahrens wird die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung I, und dem Generalsekretariat VBS schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Oktober 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Errass
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