II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.862/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_862/2016,
2C_863/2016
{T 0/2}
Arrêt du 4 novembre 2016
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Seiler, président,
Donzallaz et Haag.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________,
représentée par Me Frédéric Serra et Me Dimitri M. Rotter, avocats,
recourante,
contre
Administration fiscale cantonale du canton de Genève.
Objet
2C_862/2016
Impôt cantonal et communal de la période fiscale 2001B à 2008; rappel d'impôt,
2C_863/2016
Impôt fédéral direct de la période fiscale 2001B à 2008; rappel d'impôt,
recours contre les arrêts de la Cour de justice de
la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section, du 12
juillet 2016.
Considérant en fait et en droit :
1.
Le 10 octobre 2014, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a
informé X.________ que les procédures en rappel et en soustraction d'impôt pour
les périodes fiscales 2001-B à 2008 étaient terminées et lui a remis ses
bordereaux de rappel d'impôt et d'amende y relatifs. Le 12 novembre 2014,
X.________ a déposé une réclamation contre les bordereaux de rappel d'impôt et
d'amende, que l'Administration fiscale cantonale a rejetée par décisions du 20
février 2015.
Par jugement du 11 janvier 2016, le Tribunal administratif de première instance
du canton de Genève a partiellement admis le recours que X.________ avait
déposé contre les décisions sur réclamation du 20 février 2015 et renvoyé le
dossier à l'Administration fiscale cantonale afin qu'elle notifie de nouveaux
bordereaux de rappel d'impôts et d'amendes.
Le 29 janvier 2016, X.________ a interjeté recours auprès de la chambre
administrative contre le jugement 11 janvier 2016. Le 15 février 2016,
l'Administration fiscale cantonale a également recouru contre le jugement du 11
janvier 2016.
Le 6 avril 2016, X.________ a demandé que soient ordonnées son audition, celle
de trois de ses enfants et celle de son employé de maison, de son amie et de sa
voisine à Paris. Son audition, ainsi que celles des plusieurs témoins ne
pouvaient pas être d'emblée considérées comme étant dénuées d'intérêt, de sorte
qu'elles devaient être ordonnées.
Un multiple échange des écritures s'en est suivi. Le 13 mai 2016, la Cour de
justice a transmis aux parties leurs écritures respectives, en particulier à
X.________ la copie de l'écriture de l'Administration fiscale cantonale du 9
mai 2016 et les a informées que la cause était gardée à juger. Le 30 mai 2016,
X.________ a adressé une réplique sur la réponse de l'Administration fiscale
cantonale à la Cour de justice du canton de Genève. Le 1er juin 2016, la Cour
de justice a renvoyé l'écriture spontanée du 30 mai 2016 à l'intéressée,
précisant que "l'affaire ayant été gardée à juger, il n'en sera pas tenu
compte".
2.
Par arrêt du 12 juillet 2016, la Cour de justice du canton de Genève a
partiellement admis le recours dans le sens des considérants de X.________,
admis le recours de l'Administration fiscale cantonale et annulé le jugement du
Tribunal administratif de première instance du 11 janvier 2016 en tant qu'il ne
prenait pas en considération un montant de 82'939.07 $ au titre de reprise pour
l'année 2008 et en tant qu'il annulait les amendes pour les années 2007 et
2008, le confirmant pour le surplus.
3.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Arlette Miranda de
Correa demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 12 juillet 2016
par la Cour de justice du canton de Genève. Elle se plaint de la violation de
son droit à la réplique, de son droit à être entendue oralement et de son droit
à ce que les preuves offertes soient administrées.
L'Administration fiscale cantonale et la Cour de justice du canton de Genève
ont déposé leurs observations.
4.
4.1. Les griefs de la violation du droit d'être entendu doivent être examinés
en premier lieu. En effet, compte tenu du caractère formel du droit d'être
entendu, si les violations devaient être avérées, elles entraîneraient
l'annulation de l'arrêt attaqué quelles que soient les chances de succès du
recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197; 135 I 279 consid. 2.6.1
p. 285).
4.2. Comme la recourante soulève un vice de procédure qu'elle ne pouvait
invoquer avant que ne soit rendue la décision attaquée s'agissant de son droit
à la réplique, elle peut alléguer et prouver des faits nouveaux en relation
avec ce grief, en dérogation à la règle de l'art. 99 al. 1 LTF (arrêt 2C_560/
2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.2). Partant, le Tribunal fédéral prend en
considération les éléments et pièces produites par la recourante à l'appui de
la violation de son droit à la réplique. Du reste ces faits ne sont pas
contestés par les autorités cantonales.
4.3. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable
au sens des art. 29 ss Cst., le droit d'être entendu garantit notamment le
droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toute
argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que
celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle
soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il
appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de
position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments
déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de
position ou pièce nouvelle versée au dossier doit ainsi être communiquée aux
parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de
leur faculté de se déterminer (ATF 137 I 195 consid. 1 p. 197 et les
références). Dans les procédures judiciaires, ce droit existe que la cause soit
ou non soumise à l'art. 6 § 1 CEDH, l'art. 29 Cst. devant, sous cet angle, être
interprété de la même manière (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 p. 157; 133 I 100
consid. 4.4 à 4.6 p. 103 ss et les arrêts cités). La dénomination "droit à la
réplique" ou "droit de répliquer" doit être comprise largement. Elle vise le
droit conféré à la partie de se déterminer sur «toute prise de position» versée
au dossier, quelle que soit sa dénomination procédurale (réponse, réplique,
prise de position etc.); même si le juge a renoncé à ordonner un nouvel échange
d'écritures, il doit néanmoins transmettre cette prise de position aux autres
parties (arrêts 5A_535/2012 du 6 décembre 2012 consid. 2.3; 8C_104/2012 du 26
juin 2012 consid. 3.1). Il appartient au Tribunal de garantir dans tous les cas
que le droit de répliquer puisse être effectivement exercé (arrêt 1C_142/2012
du 18 décembre 2012 consid. 2.4).
4.4. Lorsque la partie est représentée par un avocat, la jurisprudence du
Tribunal fédéral considère que le droit de répliquer n'impose pas à l'autorité
judiciaire l'obligation de fixer un délai à la partie pour déposer
d'éventuelles observations. On peut attendre de l'avocat à qui une
détermination ou une pièce est envoyée pour information qu'il connaisse la
pratique selon laquelle, s'il entend prendre position, il le fasse directement
ou demande à l'autorité de lui fixer un délai pour ce faire; sinon, il est
réputé avoir renoncé à se prononcer (cf. ATF 133 I 100 consid. 4.8 p. 105 et
les arrêts cités, confirmé notamment en dernier lieu arrêt 1C_142/2012 du 18
décembre 2012 consid. 2.2). Pour que le droit à la réplique soit garanti, il
faut toutefois que le tribunal laisse un laps de temps suffisant à l'avocat,
entre la remise des documents et le prononcé de sa décision, pour que le
mandataire ait la possibilité de déposer des observations s'il l'estime
nécessaire à la défense des intérêts de son client (à propos de la durée du
délai, qui ne saurait être inférieur à 10 jours en principe, cf. arrêts 5D_81/
2015 du 4 avril 2016 consid. 2.3.3 et 2.3.4; 5A_1022/2015 du 29 avril 2016
consid. 3.2.2). Cette pratique peut certes engendrer une certaine incertitude,
dès lors que la partie ignore de combien de temps elle dispose pour formuler
une éventuelle prise de position. La CourEDH a toutefois admis la conformité de
ce procédé avec l'art. 6 § 1 CEDH, dès lors qu'il suffit à la partie de
demander à l'autorité de pouvoir prendre position et de requérir la fixation
d'un délai (arrêt Joos c/ Suisse, du 15 novembre 2012 [requête n° 43245/07], §§
27 ss, en particulier §§ 30-32).
4.5. En l'espèce, il ressort des allégués et pièces produites par la recourante
que l'écriture de l'Administration fiscale cantonale du 9 mai 2016 lui a été
transmise par courrier du 13 mai 2016 de la Cour de justice, qui précisait en
outre que la cause était gardée à juger. Le 30 mai 2016, soit dans un délai
supérieur à 10 jours mais inférieur à 20 jours, la recourante a déposé une
réplique à la réponse du 9 mai 2016 se plaignant d'allégations de
l'Administration fiscale cantonale non seulement inexactes mais aussi
contraires à la bonne foi et exposant qu'elle adressait son mémoire
conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit de
répliquer. Le 1er juin 2016, la Cour de justice a renvoyé l'écriture spontanée
du 30 mai 2016 à la recourante, précisant que "l'affaire ayant été gardée à
juger, il n'en sera pas tenu compte". L'arrêt sur le fond de la cause a été
rendu le 12 juillet 2016.
En affirmant qu'il ne sera pas tenu compte de la réplique du 30 mai 2016,
qu'elle a au demeurant renvoyée à la recourante, la Cour de justice a violé
l'art. 29 Cst.
4.6. Ce vice ne pouvant pas être réparé devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 137
I 195 consid. 2.7 p. 199; arrêt 5A_535/2012 du 6 décembre 2012 consid. 3), il
entraîne l'admission du recours dans la mesure de sa recevabilité tant en ce
qui concerne l'impôt cantonal et communal (cause 2C_862/2016) que l'impôt
fédéral direct (cause 2C_863/2016), sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres
griefs soulevés par la recourante. L'arrêt attaqué doit en conséquence être
annulé et la cause renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision après
avoir permis à la recourante d'exercer son droit à la réplique.
5.
Au vu de l'issue du litige, les frais sont mis à la charge du canton de Genève
(cf. art. 66 al. 1 et 4 LTF), qui supporte également les dépens dus à la
recourante (art. 68 al. 1 LTF). Les frais et dépens sont arrêtés en tenant
compte du fait que le recours a été accueilli pour un motif formel (arrêts
2C_560/2012 du 21 janvier 2013 consid. 5; 5A_535/2012 du 6 décembre 2012
consid. 3).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Les causes 2C_862/2016 et 2C_863/2016 sont jointes.
2.
Le recours est admis en ce qui concerne l'impôt cantonal et communal
3.
Le recours est admis en ce qui concerne l'impôt fédéral direct.
4.
L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
5.
Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de l'Etat de
Genève.
6.
Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 6'000 fr. à titre
de dépens.
7.
Le présent arrêt est communiquée aux mandataires de la recourante, à
l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève, à la Cour de justice de
la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section, et à
l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 4 novembre 2016
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey
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