II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.855/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_855/2016
Arrêt du 31 juillet 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Aubry Girardin, Donzallaz, Stadelmann et Haag.
Greffière : Mme Kleber.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Pierre Bayenet, avocat,
recourant,
contre
Aéroport International de Genève, représenté par
Me Jacques-André Schneider, intimé.
Objet
Retrait de la carte d'identité aéroportuaire (CIA),
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour I, du 21 juillet
2016 (A-2758/2016).
Faits :
A.
Par acte du 17 mars 2016 qualifié de décision, l'Aéroport International de
Genève (ci-après : l'Aéroport) a retiré la carte d'identité aéroportuaire
(également appelée CIA) de A.________, employé d'une société de service
indépendante de l'Aéroport. Cette carte permettait à l'intéressé d'accéder aux
zones sécurisées situées sur le site. L'Aéroport a motivé ce retrait en
expliquant que, dans le cadre d'un contrôle, les services de police genevois
avaient indiqué posséder des renseignements défavorables au sujet de
A.________. Ceux-ci entraient en conflit avec les critères du Programme
national de sûreté de l'aviation civile (aussi appelé NASP) qui prévalaient
pour l'octroi de la carte d'identité aéroportuaire. Une voie de recours auprès
du Tribunal administratif fédéral était mentionnée au terme de cet acte.
B.
Statuant sur recours de A.________, le Tribunal administratif fédéral, par
arrêt du 21 juillet 2016, a déclaré celui-ci irrecevable. Il a considéré en
substance que l'Aéroport n'était pas habilité à rendre des décisions et que
partant, comme il n'existait pas de décision attaquable, le Tribunal
administratif fédéral était incompétent pour traiter du recours.
C.
A l'encontre de l'arrêt du 21 juillet 2016, A.________ forme un recours en
matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de
l'arrêt attaqué et à celle de la décision adoptée le 17 mars 2016 par
l'Aéroport. Il demande également que Me Pierre Bayenet soit désigné
rétroactivement en qualité de conseil pour la procédure devant le Tribunal
administratif fédéral et à ce que celui-ci soit indemnisé pour l'activité
déployée, avec suite de frais et dépens devant les deux instances. A titre
préalable, il requiert l'assistance judiciaire.
Dans sa réponse, l'Aéroport s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du
recours au Tribunal fédéral et à l'instance compétente pour connaître du
recours contre sa décision du 17 mars 2016, tout en demandant à ce que
A.________ soit débouté de toutes autres ou contraires conclusions. A titre
subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à l'instance compétente pour une
instruction au fond.
Le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de
la communication (ci-après : le Département fédéral) a renvoyé aux observations
de l'Office fédéral de l'aviation civile (ci-après : l'Office fédéral). Ce
dernier a déclaré renoncer à présenter des conclusions, tout en soulignant qu'à
son avis, l'arrêt du Tribunal administratif fédéral ne souffrait d'aucune
discussion.
L'Aéroport a formé des observations au sujet de la prise de position de
l'Office fédéral pour confirmer les fondements de sa compétence décisionnelle.
Considérant en droit :
1.
1.1. Relevant du droit public (art. 82 let. a LTF), l'arrêt attaqué constitue
une décision finale (art. 90 LTF), rendue par le Tribunal administratif fédéral
(art. 86 al. 1 let. a LTF), de sorte que la voie du recours en matière de droit
public est en principe ouverte, aucune des exceptions de l'art. 83 LTF n'étant
réalisée. Formé en temps utile compte tenu des féries (art. 46 al. 1 let. b et
100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (cf. art. 42 al. 2 LTF), par la
personne qui se voit privée de la possibilité de s'adresser au Tribunal
administratif fédéral pour contester le retrait de sa carte d'identité
aéroportuaire, et qui remplit partant les conditions de l'art. 89 al. 1 LTF, le
recours est en principe recevable, sous réserve de ce qui suit.
1.2. A l'encontre d'un arrêt d'irrecevabilité, l'objet du litige devant le
Tribunal fédéral se limite au point de savoir si l'autorité précédente a à
juste titre refusé d'entrer en matière. Si tel n'est pas le cas, le recours
devra lui être renvoyé pour qu'elle statue sur le fond (ATF 135 II 38 consid.
1.2 p. 41). Les conclusions concernant le fond ne sont partant pas admissibles.
En l'occurrence, le recourant ne prend formellement que des conclusions
cassatoires. Les conclusions doivent toutefois être interprétées selon le
principe de la confiance, à la lumière de la motivation du recours (ATF 127 IV
101 consid. 1 p. 102 s.; arrêt 8C_148/2016 du 23 janvier 2017 consid. 3.3). Or,
il découle expressément du mémoire de recours que le recourant demande, si la
Cour de céans devait parvenir à la conclusion que l'Aéroport était compétent
pour adopter une décision, qu'elle renvoie la cause au Tribunal administratif
fédéral, voire, le cas échéant, à une autorité cantonale compétente. Dans cette
mesure, les conclusions sont recevables. En revanche, la conclusion portant sur
l'annulation de la décision de l'Aéroport du 17 mars 2016 est irrecevable, car
relevant du fond. Il en va de même de la conclusion tendant à la désignation
rétroactive de Me Pierre Bayenet en qualité de conseil du recourant devant
l'autorité précédente, dès lors que cette conclusion est dépourvue de toute
motivation et que l'arrêt attaqué mentionne cet avocat en tant que représentant
du recourant.
1.3. L'intimé ne peut formuler de recours joint (ATF 138 V 106 consid. 2.1 p.
110). Par conséquent, ses conclusions subsidiaires tendant au renvoi de la
cause à l'instance compétente pour une instruction au fond ne sont pas
admissibles. En revanche, rien n'empêche la partie intimée d'appuyer
partiellement, au travers de son argumentation juridique et de critiques contre
l'arrêt attaqué, la position soutenue par le recourant.
2.
2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral
contrôle librement le respect du droit fédéral et du droit international (cf.
art. 95 let. a et b, en lien avec 106 al. 1 LTF); l'examen de la violation des
droits de nature constitutionnelle est quant à lui subordonné à des exigences
de motivation accrues figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. Aux termes de cet
alinéa, le Tribunal fédéral n'examine les droits fondamentaux que si le grief a
été invoqué et motivé par le recourant (cf. ATF 141 I 36 consid. 1.3 p. 41; 136
II 304 consid. 2.5 p. 314).
2.2. Pour statuer, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par
l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), à moins que ceux-ci n'aient été
établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle
d'arbitraire (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266) - ou en violation du droit au
sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend
s'écarter des constatations de l'autorité précédente (cf. art. 97 al. 1 LTF),
il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une
exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées. Sinon, il n'est
pas possible de tenir compte d'un état de fait divergeant de celui qui est
contenu dans l'acte attaqué (ATF 141 III 28 consid. 3.1.2 p. 34; 137 II 353
consid. 5.1 p. 356; 135 II 313 consid. 5.2.2 p. 322 s.). Il en va de même pour
la partie intimée.
3.
Le Tribunal administratif fédéral, tout en admettant implicitement que le
retrait de la carte d'identité aéroportuaire portait atteinte à la situation
juridique du recourant, a considéré qu'aucune base légale ni aucune clause de
délégation législative ne conférait à l'Aéroport une compétence décisionnelle
en cette matière. Partant, l'acte attaqué n'émanait pas d'une autorité visée à
l'art. 33 let. h LTAF (RS 173.32) et à l'art. 1 al. 2 let. e PA (RS 172.021), à
savoir une organisation indépendante de l'administration statuant dans
l'accomplissement de tâches de droit public à elles confiées par la
Confédération. Le Tribunal administratif fédéral en a déduit que l'acte attaqué
ne constituait pas une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA, de sorte qu'en
vertu de l'art. 31 LTAF il n'était pas compétent pour en connaître.
Avant de se demander si, sur le fond, c'est à juste titre que la compétence de
l'Aéroport n'a pas été admise faute de base légale suffisante, il convient de
se prononcer sur les critiques formelles de nature procédurale dirigées contre
l'arrêt attaqué. Celles-ci émanent tant du recourant (cf. infra consid. 4),
que de l'intimé (cf. infra consid. 5), qui l'appuie sur ce point.
4.
Se plaignant d'une violation des art. 31 et 33 let. h LTAF, le recourant
soutient que le Tribunal administratif fédéral ne pouvait déclarer son recours
irrecevable en raison de l'incompétence de l'auteur de l'acte attaqué, mais
qu'il devait entrer en matière et soit annuler la décision de retrait de sa
carte d'identité aéroportuaire, soit transmettre la cause à l'autorité
compétente pour en connaître, en application des art. 8, 21 al. 2 et 38 PA, des
dispositions similaires de la procédure administrative genevoise au cas où la
compétence de l'Aéroport relèverait du droit cantonal et du principe de la
bonne foi.
4.1. L'art. 31 LTAF pose le principe que le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. Selon la
jurisprudence, sont des décisions les actes de l'autorité qui règlent de
manière unilatérale et contraignante un rapport juridique dans un cas
particulier (ATF 137 II 409 consid. 6.1 p. 412; 135 II 30 consid. 1.1 p. 32;
arrêt 2C_777/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, in SJ 2010 I p. 516). Pour
déterminer s'il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les
caractéristiques matérielles de l'acte (arrêt 2C_282/2017 du 4 décembre 2017
consid. 2.1). Quant à l'art. 33 let. h LTAF, il prévoit que le recours est
notamment recevable contre les décisions des organisations extérieures à
l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement
de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées, ce qui
correspond à la définition figurant à l'art. 1 al. 2 let. e PA.
4.2. En l'occurrence, le retrait de la carte d'identité aéroportuaire par
l'Aéroport remplit, sur le plan matériel, les conditions d'une décision,
puisqu'il a eu pour effet de priver de facto le recourant de tout accès aux
zones de l'Aéroport où il exerçait son activité professionnelle, alors
qu'auparavant il y était autorisé. En présence d'un tel acte, il faut donc
déterminer si l'autorité judiciaire pouvait, en vertu de la procédure
applicable devant elle, se contenter de déclarer le recours irrecevable, au
motif qu'il émanait d'une autorité incompétente ratione materiae.
4.3. Les règles procédurales, et en particulier la procédure administrative
fédérale, doivent permettre aux justiciables qui les respectent d'obtenir
l'annulation ou la modification d'une décision qui est viciée, voire en cas de
vice grave, la constatation de sa nullité (cf. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit
administratif, 2e éd. 2013, p. 156 s.). Ces règles sont là pour concrétiser l'
art. 29a Cst., qui garantit à une personne physique ou morale de se prévaloir
d'intérêts individuels dignes de protection lui ouvrant l'accès au juge lorsque
le litige affecte ses droits et obligations (cf. ATF 137 II 409 consid. 4.2 p.
411; arrêt 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.1).
4.4. Si l'on peut admettre qu'un recours puisse être déclaré irrecevable
lorsqu'il est dirigé contre un acte qui n'émane pas d'une autorité habilitée à
rendre des décisions (cf. arrêt 2C_386/2014 du 18 janvier 2016 consid. 7.6)
s'il n'entraîne aucune conséquence juridique (cf. ATF 132 II 342 consid. 2.3 p.
349) et/ou s'il règle des rapports relevant du droit privé (cf. arrêt 2C_261/
2017 du 2 novembre 2017 consid. 5 en particulier), il n'en demeure pas moins
que, lorsque l'acte attaqué, rendu par une autorité incompétente ratione
materiae, modifie la situation juridique de l'administré et relève du droit
public, l'autorité judiciaire saisie ne peut se limiter à constater
l'irrecevabilité du recours. Elle est tenue de se prononcer soit sur la voie
judiciaire à suivre pour attaquer un tel acte, soit sur son sort pour le
justiciable, en l'annulant ou, dans les cas graves, en le déclarant nul (cf.
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2e éd. 2015, no 513 ss),
sous peine de priver l'intéressé d'un accès au juge et de laisser subsister une
situation juridique incertaine liée à l'existence d'un acte vicié.
4.5. En l'espèce, il n'est pas contestable que le retrait de la carte
d'identité aéroportuaire a exercé une incidence sur la situation juridique du
recourant. Un tel acte repose en outre sur le droit public (cf. infra consid.
8). Alors qu'il n'a pas remis en cause ce point, le Tribunal administratif
fédéral a déclaré le recours irrecevable au motif que l'Aéroport n'était pas
une autorité compétente ratione materiae pour rendre de telles décisions, sans
se prononcer ni sur l'autorité compétente pour se saisir de cet acte, ni sur le
sort de l'acte attaqué prononçant le retrait de ladite carte. Le recourant se
voit donc empêché de contester devant une autorité judiciaire un acte qualifié
de vicié et qui a modifié sa situation juridique. L'arrêt attaqué ne peut donc,
pour ce motif, être confirmé.
5.
L'intimé soutient pour sa part que son droit d'être entendu, tel que garanti
par l'art. 29 al. 2 Cst. et l'art. 57 al. 1 PA, a été violé dès lors que le
Tribunal administratif fédéral a justifié sa décision d'irrecevabilité par
l'incompétence décisionnelle de l'Aéroport, sans lui donner l'occasion de se
prononcer sur le sujet.
5.1. Selon l'art. 57 al. 1 PA (applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF), si le
recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en
donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et,
le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en
leur impartissant un délai pour présenter leur réponse (...). Cette disposition
tend à la fois à garantir le droit d'être entendu des parties au sens de l'art.
29 al. 2 Cst. et à aider l'autorité de recours à appréhender les faits d'une
manière conforme à la réalité (RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER,
Öffentliches Prozessrecht, 3e éd. 2014, no 1646), tout en procédant à une
correcte interprétation des normes applicables (ANDRÉ MOSER, in VwVg Komm.,
2008, no 10 ad art. 57; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, 3e éd. 2013,
no 1112 ss, 1118).
5.2. En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que le Tribunal administratif
fédéral a demandé l'avis des deux autorités spécialisées en matière d'aviation
civile avant de statuer. Le Département fédéral a renoncé à prendre position,
alors que l'Office fédéral a déposé des observations le 30 juin 2016 sur
lesquelles le recourant a pris position dans ses déterminations finales du 15
juillet 2016 (arrêt attaqué let. C, E, F). Il en découle que les juges
précédents avaient des doutes sur la compétence décisionnelle de l'Aéroport, de
sorte que l'on ne se trouve pas dans une situation où le recours paraissait
d'emblée irrecevable, ce qui aurait permis au Tribunal administratif fédéral de
statuer sans demander aux intéressés une prise de position (cf. art. 57 al. 1
ab initio PA). Partant, l'Aéroport aurait à tout le moins dû avoir l'occasion
de se prononcer sur les observations de l'Office fédéral, dès lors que
celles-ci aboutissaient à nier sa compétence.
5.3. La décision attaquée admet que l'avis de l'Aéroport sur la question de la
recevabilité n'a pas été formellement requis en application de l'art. 57 PA,
mais retient néanmoins que les diverses prises de position lui ont été
transmises et que celui-ci n'a pas réagi ni émis le souhait de s'exprimer
(arrêt attaqué consid. 1.2).
Comme le relève l'intimé dans sa réponse, une telle approche procède d'une
constatation manifestement inexacte des faits au sens de l'art. 105 al. 2 LTF
(sur cette notion, cf. supra consid. 2.2). En effet, il ressort du dossier que
les observations de l'Office fédéral du 30 juin 2016 ont été transmises par le
Tribunal administratif fédéral au seul recourant le 5 juillet 2016 pour qu'il
prenne position à cet égard jusqu'au 15 juillet suivant. Celui-ci a présenté
des observations en date du 15 juillet 2016, qui ont été transmises pour
information à l'intimé le 19 juillet suivant. Par courrier du lendemain, soit
du 20 juillet 2016, l'Aéroport a indiqué au Tribunal administratif fédéral
qu'il n'avait pas eu connaissance de la prise de position de l'Office fédéral
du 30 juin 2016 mentionnée dans cette écriture et en a sollicité une copie.
Aucune suite n'a été donnée à ce courrier avant le prononcé de l'arrêt attaqué,
qui date du jour suivant, soit du 21 juillet 2016. Ce déroulement des
événements, qui ressort du dossier, démontre que la procédure prévue à l'art.
57 al. 1 PA n'a pas été respectée et viole le droit d'être entendu de
l'Aéroport. En effet, celui-ci a été privé de la possibilité de consulter et a
fortiori de se prononcer sur un avis pourtant fondamental le concernant,
puisque l'arrêt attaqué, suivant la position de l'Office fédéral, constate
l'absence de compétence décisionnelle de l'intimé en matière de retrait des
cartes d'identité aéroportuaires.
Pour ce motif formel également, il se justifie d'annuler l'arrêt attaqué.
6.
6.1. En principe, lorsqu'il annule un arrêt d'irrecevabilité, le Tribunal
fédéral renvoie la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle tranche sur le
fond, afin que le justiciable ne soit pas privé d'un degré de juridiction (cf.
art. 107 al. 2 LTF et ATF 138 III 46 consid. 1.2 p. 48). En l'occurrence, pour
déterminer l'étendue du renvoi, il convient de trancher la question de la
compétence de l'Aéroport pour décider du retrait des cartes d'identité
aéroportuaires, que le Tribunal administratif fédéral a niée pour justifier
l'irrecevabilité du recours. L'intimé critique cette position, y voyant une
violation du droit fédéral et international.
6.2. L'examen de la compétence décisionnelle de l'Aéroport suppose dans un
premier temps de rappeler les exigences en matière de délégation du pouvoir
décisionnel (consid. 7), puis de présenter les différents textes applicables
(consid. 8).
7.
7.1. L'art. 178 al. 3 Cst. prévoit que la loi peut confier des tâches de
l'administration à des organismes et à des personnes de droit public ou de
droit privé qui sont extérieurs à l'administration fédérale.
Selon la jurisprudence, la compétence de rendre des décisions au sens de l'art.
5 PA est un privilège - et un monopole - de souveraineté de la puissance
publique. Pour que des personnes juridiques extérieures à l'administration
puissent être habilitées à le faire, une base légale formelle est nécessaire (
ATF 138 II 134 consid. 5.1 p. 158). Toutefois, la délégation de tâches
publiques à un organisme extérieur à l'administration peut implicitement
comprendre le pouvoir décisionnel nécessaire à leur accomplissement, pour
autant qu'une loi spéciale ne l'exclue pas et que l'exercice d'un tel pouvoir
de décision soit indispensable à l'organisme concerné pour réaliser lesdites
tâches. Le plus souvent, la question de savoir si la délégation d'une tâche
publique englobe celle d'un pouvoir décisionnel ne trouve pas de réponse
évidente dans le texte légal et il faut déterminer par voie d'interprétation
l'existence et, le cas échéant, l'étendue et le champ d'application précis d'un
tel pouvoir (cf. ATF 137 II 409 consid. 6.2 p. 412 et les références citées, en
particulier à l'arrêt 2C_715/2008 du 15 avril 2009 consid. 3.2).
7.2. L'exigence d'une base légale formelle n'exclut pas que le législateur
puisse autoriser le pouvoir exécutif, par le biais d'une clause de délégation
législative, à édicter des règles de droit (art. 164 al. 2 Cst.) destinées à
préciser les tâches publiques et les pouvoirs y afférents que la loi a confiés
à une organisation extérieure à l'administration, ceci valant en particulier
pour la délégation de tâches publiques mineures ou purement techniques. La
clause de délégation législative en faveur du Conseil fédéral est cependant
soumise à des exigences strictes lorsqu'elle porte sur des tâches de puissance
publique ou lorsque les droits et obligations des personnes sont en jeu (art.
164 al. 1 let. c Cst.). Il lui faut dans un tel cas être suffisamment précise
de manière à circonscrire les lignes fondamentales de la réglementation
déléguée, soit le but, l'objet et l'étendue des pouvoirs délégués au Conseil
fédéral (ATF 137 II 409 consid. 6.4 p. 413 et les références citées).
8.
En matière aéronautique, les compétences de l'exploitant d'un aéroport reposent
sur différents fondements juridiques.
8.1. Sur la base de l'art. 87 Cst., le législateur suisse a prévu que
l'exploitation d'un aéroport à titre commercial est soumise à concession
octroyée par le Département fédéral compétent (cf. art. 36a al. 1 de la loi
fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation [LA]; RS 748.0).
Le canton de Genève a confié la gestion et l'exploitation de l'aéroport, dans
les limites de la concession fédérale, à un établissement de droit public
autonome et doté de la personnalité juridique (cf. art. 1 de la loi cantonale
genevoise du 10 juin 1993 sur l'Aéroport international de Genève [LAIG]; RS/GE
H 3 25). L'Aéroport, en tant qu'établissement de droit public, est donc
habilité à exercer les prérogatives de puissance publique dont il a besoin pour
réaliser les tâches qui lui sont confiées (ATF 129 II 331 consid. 2.3.1), en
particulier par le droit fédéral.
8.2. Selon l'art. 36a al. 2 LA, le concessionnaire a notamment l'obligation de
mettre à la disposition des usagers une infrastructure répondant aux impératifs
d'une exploitation sûre et rationnelle. Hormis cette obligation, la LA ne
définit pas le contenu des obligations en matière de sûreté à la charge du
concessionnaire.
La LA contient en revanche de nombreuses clauses de délégation en faveur du
Conseil fédéral. Parmi celles-ci, l'art. 12 al. 1 LA prévoit que : le Conseil
fédéral édicte des prescriptions de police, notamment pour garantir la sécurité
de l'aviation, pour prévenir des attentats (...). Il est aussi indiqué, à l'
art. 63 LA, que le Conseil fédéral détermine, dans l'ordonnance d'exécution ou
des règlements spéciaux, les droits et obligations du personnel aéronautique,
dans les limites des accords internationaux et de la législation fédérale.
Enfin, l'art. 109 LA prévoit que le Conseil fédéral est autorisé à prendre,
jusqu'au règlement par la loi, les mesures que commandent: a. l'exécution des
accords internationaux relatifs à l'aviation qui ont été approuvés par les
Chambres fédérales; b. l'application à la circulation aérienne en Suisse des
règles contenues dans ces accords; c. l'admission de nouveautés techniques dans
le domaine de l'aviation.
8.3. Sur le plan international, l'annexe I au règlement d'exécution (UE) 2015/
1998 de la Commission du 5 novembre 2015 fixant des mesures détaillées pour la
mise en oeuvre des normes de base communes dans le domaine de la sûreté de
l'aviation civile est consacrée à la sûreté dans les aéroports (JO UE L 299/3
du 14 novembre 2015; ci-après l'annexe au règlement 2015/1998). Il découle de
cette annexe que, parmi les personnes qui sont autorisées à accéder aux zones
de sûreté à accès réglementé figurent les personnes titulaires d'une carte
d'identification aéroportuaire valable (art. 1.2.2.2 let. d). Le ch. 1.2.3 de
l'annexe I au règlement précité prévoit que toute carte d'identification de
membre d'équipage d'un membre d'équipage employé par un transporteur aérien de
l'Union et toute carte d'identification aéroportuaire ne peuvent être délivrées
qu'à une personne ayant un besoin opérationnel et ayant passé avec succès une
vérification de ses antécédents conformément au point 11.1.3 (ch. 1.2.3.1). Les
cartes d'identification de membres d'équipage et les cartes d'identification
aéroportuaires doivent être délivrées pour une période ne dépassant pas cinq
années (ch. 1.2.3.2). La carte d'identification d'une personne ayant échoué à
une vérification de ses antécédents doit être immédiatement retirée (ch.
1.2.3.3). Les dispositions du règlement 2015/1998 sont contraignantes pour la
Suisse (cf. ch. 4 annexe de l'Accord entre la Confédération suisse et la
Communauté européenne sur le transport aérien du 21 juin 1999; RS
0.748.127.192.68; ci-après l'Accord sur le transport aérien; cf. aussi infra
consid. 9.4.1)
8.4. Sur la base des clauses de délégation figurant dans la LA, le Conseil
fédéral a édicté l'ordonnance du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure
aéronautique (OSIA; RS 748.131.1). L'art. 23 OSIA prévoit que le règlement
d'exploitation régit tous les aspects opérationnels de l'aérodrome. Il contient
notamment des prescriptions sur l'utilisation des installations de l'aérodrome
par les passagers, les aéronefs et les véhicules terrestres ainsi que par les
autres usagers (let. d).
Le Conseil fédéral a également adopté l'ordonnance du 14 novembre 1973 sur
l'aviation (OSAv; RS 748.01). L'art. 122a OSAv prévoit que : Tout exploitant
d'un aérodrome suisse ouvert au trafic aérien commercial international définit
dans un programme de sûreté les mesures qu'il entend prendre, suivant la
gravité de la menace, afin de prévenir tout acte dirigé contre la sûreté de
l'aviation civile (al. 1).
Le programme de sûreté est soumis à l'approbation de l'OFAC (al. 2).
Le Département ordonne les mesures de sûreté, après consultation notamment de
l'exploitant de l'aéroport (cf. al. 4).
L'OSAv détermine en outre les dispositions applicables et indique, à son
article 122c al. 1, que :
Pour autant qu'aucune disposition particulière ne soit prévue dans la présente
section concernant les mesures de sûreté ainsi que dans les prescriptions
d'exécution, sont applicables:
a. les dispositions directement applicables de l'annexe 17 à la convention du 7
décembre 1944 relative à l'aviation civile internationale qui lient la Suisse;
et
b. les dispositions du droit de la Communauté européenne applicables pour la
Suisse.
L'alinéa 3 de l'art. 122c OSAv prévoit enfin que l'OFAC édicte les
prescriptions nécessaires, en particulier le programme national de sûreté de
l'aviation civile.
8.5. En application notamment des art. 122a al. 4 et 122c al. 1 OSAv, le
Département a édicté, le 20 juillet 2009, une ordonnance sur les mesures de
sûreté dans l'aviation (OMSA; RS 748.122). Cette ordonnance tend à concrétiser
les prescriptions de sûreté exigées par le droit européen (STÖLZLE/HOFSTETTER/
WESSELY, Der Einfluss der Auslegung supranationaler Regulierungen auf die
Wettbewerbsfähigkeit der Schweizer Luftfracht, in Müller/Wittmer (éd.),
Auswirkungen supranationaler Regulierung in der Luftfahrt, 2008, p. 138 ss, 150
s.). L'art. 4 al. 1 OMSA prévoit que les mesures destinées à garantir la sûreté
des aéroports en vertu de l'annexe I du règlement (CE) no 300/2008 et de
l'annexe au règlement d'exécution (UE) 2015/1998 sont du ressort de
l'exploitant d'aéroport. Selon son alinéa 3, l'exploitant d'aéroport assure
l'habilitation de sûreté de l'ensemble du personnel qui exerce une activité
dans la zone de sûreté à accès réglementé.
9.
Il convient de se demander si, sur la base des dispositions susmentionnées,
c'est à juste titre que l'arrêt attaqué a nié la compétence décisionnelle de
l'Aéroport.
9.1. S'il faut admettre que la réglementation est complexe, en ce qu'elle
comporte des délégations de compétences en cascade, des renvois qui se
recoupent et qu'elle fait appel à des textes nationaux et internationaux, il
n'en demeure pas moins que, contrairement à la position du Tribunal
administratif fédéral, elle permet, par la combinaison du droit interne et du
droit international, de reconnaître à l'Aéroport une compétence décisionnelle
dans le domaine des cartes d'identification aéroportuaires.
9.2. Tout d'abord, l'art. 36a LA impose à l'exploitant de l'Aéroport
l'obligation de mettre à disposition des usagers une infrastructure répondant
aux impératifs d'une exploitation sûre et rationnelle. Cette clause demeure
cependant vague et ne définit pas les mesures de sûreté à prendre concrètement
(cf. arrêt 2C_715/2008 du 15 avril 2009 consid. 4). Elle ne peut donc à elle
seule suffire à conférer à l'Aéroport une compétence décisionnelle générale. En
revanche, elle a été complétée par d'autres normes destinées à préciser les
tâches publiques attribuées à l'exploitant d'aéroport en vue de mettre à
disposition des usagers une infrastructure sûre et rationnelle.
9.3. La réglementation concernant les cartes d'identification aéroportuaires
trouve son origine dans les textes communautaires. Comme on l'a vu, l'annexe au
règlement 2015/1998 prévoit les conditions à la délivrance et au retrait de
telles cartes, en exigeant notamment le retrait immédiat en cas d'échec à une
vérification concernant son titulaire (cf. supra consid. 8.3).
Ces règles européennes ont été concrétisées dans l'OMSA. Ainsi, à l'art. 4 al.
1 et 3 OMSA, le Département, sur délégation du Conseil fédéral (cf. art. 122a
et 122c OSAv), a précisé que les mesures destinées à garantir la sûreté des
aéroports figurant notamment dans l'annexe au règlement 2015/1998 sont du
ressort de l'exploitant de l'aéroport, qui doit en particulier assurer
l'habilitation de sûreté de l'ensemble du personnel actif dans la zone de
sûreté à accès réglementé. Ce faisant, le Département a désigné expressément
l'exploitant de l'aéroport comme compétent pour prendre les mesures de sûretés
prévues à l'annexe au règlement 2015/1998 auquel il est renvoyé. Contrairement
à ce que soutient le Tribunal administratif fédéral, ce renvoi comprend
implicitement et nécessairement le pouvoir de rendre des décisions de la part
de l'autorité qui est désignée comme compétente à l'art. 4 OMSA, à savoir
l'exploitant d'aéroport. Sans pouvoir décisionnel, on conçoit mal que
l'Aéroport puisse assurer l'habilitation de sûreté du personnel actif dans la
zone à accès réglementé et, en particulier, garantir le retrait immédiat de la
carte et de l'accès aux zones de sécurité du personnel ayant subi un échec de
vérification, comme imposé par le droit européen. Cette compétence
décisionnelle est donc indispensable à la réalisation des prescriptions prévues
par l'annexe au règlement 2015/1998.
9.4. Encore faut-il se demander si cette délégation de compétence repose sur
une base légale suffisante sur le plan formel.
9.4.1. En matière de transport aérien, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion
de préciser que, dans le système moniste qui prévaut en Suisse, les exigences
figurant dans la législation européenne qui concrétisent l'Accord sur le
transport aérien sont applicables directement en tant que droit national (cf.
ATF 138 II 42 consid. 3.1 p. 46 s.; arrêt 2C_950/2012 du 8 août 2013 consid.
2.2). L'annexe au règlement 2015/1998 est, s'agissant en tout cas des cartes
d'identification aéroportuaires directement applicable en Suisse, dès lors
qu'elle contient des dispositions suffisamment précises et claires en la
matière (cf. ATF 142 II 161 consid. 4.5.1 p. 178; 140 II 185 consid. 4.2 p.
190). Celles-ci constituent donc une base légale suffisante pour prendre les
mesures qui s'imposent, notamment le retrait immédiat de la carte d'identité
aéroportuaire (cf. par analogie en lien avec l'art. 5 al. 1 OMSA, arrêt 2C_950/
2012 du 8 août 2013 consid. 5.2).
Certes, la compétence de l'exploitant d'aéroport en matière d'octroi et de
retrait de cartes aéroportuaires n'est expressément mentionnée que dans une
ordonnance du Département (art. 4 OMSA). Toutefois, cette disposition précise
l'obligation générale conférée par l'art. 36a LA à l'exploitant d'aéroport
consistant à mettre à disposition des usagers une exploitation sûre, en lien
avec les exigences concrètes imposées par le droit européen. Il se trouve que
le législateur fédéral a lui-même expressément renoncé à prendre les mesures
d'exécution nécessaires à la concrétisation de l'annexe au règlement 2015/1998
en déléguant cette tâche au Conseil fédéral (cf. art. 109 LA). Que ce dernier
ait confié au Département en charge de l'aviation civile de désigner l'autorité
compétente pour gérer le personnel et les accès aux zones protégées ne saurait
signifier que l'exploitant de l'aéroport, désigné par le Département, ne
pourrait, faute de base légale suffisante, disposer d'un pouvoir décisionnel.
9.4.2. Cette interprétation des différentes normes légales conférant à
l'Aéroport un pouvoir décisionnel est corroborée par le Programme national de
sûreté de l'aviation civile établi par la Confédération (aussi appelé NASP).
Comme la Cour de céans l'a déjà souligné, le NASP ne constitue pas un texte
ayant force de loi, mais a la portée d'une ordonnance administrative (arrêt
2C_950/2012 du 8 août 2013 consid. 5.2). S'il est donc vrai, comme le retient
l'arrêt attaqué, qu'il ne saurait à lui seul fonder la compétence décisionnelle
de l'Aéroport, il peut en revanche servir pour en confirmer l'interprétation,
dès lors que ce texte est censé avoir été élaboré dans le respect des textes
légaux. Au demeurant, on peut s'étonner, à l'instar de l'intimé, que l'Office
fédéral qui, conformément à l'art. 122a al. 2 OSAv, a approuvé le NASP,
conteste à présent les dispositions qui y figurent.
9.5. La position consistant à nier à l'Aéroport une compétence décisionnelle
exprimée par l'Office fédéral ne peut être suivie. Cet Office soutient que,
sous réserve de quelques rares exceptions, il serait seul habilité à rendre des
décisions en matière de droit aérien, tout en faisant une distinction entre les
"décisions de fait" que l'Aéroport pourrait prendre et les décisions "de
droit", qui seules lui incomberaient. Il considère ainsi que l'Aéroport
pourrait délivrer un certificat d'identité aéroportuaire et le retirer, mais
sans rendre de décision, renvoyant les personnes souhaitant contester le
retrait auprès de l'Office fédéral qui lui seul pourrait alors rendre une
décision. Un tel mécanisme procédural n'a aucune assise dans la loi et va à
l'encontre de l'art. 4 al. 1 et 3 OMSA. A cela s'ajoute que ce raisonnement,
par la distinction qu'il fait entre "décision de fait et de droit" perd de vue
que l'art. 5 PA ne contient pas une telle distinction. Or, le certificat
d'identité aéroportuaire n'est pas un acte purement déclaratoire. Il permet
l'accès de son titulaire à des zones sécurisées de l'Aéroport. Par conséquent,
tant sa délivrance que son retrait constitue une décision au sens de l'art. 5
PA.
9.6. Il convient également de souligner que le principe du parallélisme des
formes, selon lequel une décision ne peut en principe être révoquée que par
l'autorité qui a pris la décision initiale et selon la même procédure (cf. ATF
141 V 495 consid. 4.2 p. 503 et les références citées), implique que, si
l'Aéroport est compétent pour octroyer la carte d'identité aéroportuaire, ce
que ne nie pas l'Office fédéral, il doit aussi pouvoir la retirer.
9.7. Il en découle que la compétence décisionnelle de l'Aéroport en matière de
retrait de cartes d'identité aéroportuaires doit être admise en vertu du droit
fédéral. Par conséquent, le Tribunal administratif fédéral ne pouvait refuser
d'entrer en matière sur le recours au motif que l'acte de retrait du 17 mars
2016 n'était pas une décision, dès lors qu'elle n'émanait pas d'une autorité
compétente ratione materiae.
10.
Dans ces circonstances, le recours doit être admis dans la mesure où il est
recevable (cf. supra consid. 1.2). L'arrêt attaqué sera annulé et la cause
renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour qu'il entre en matière sur le
recours interjeté devant lui et examine partant le bien-fondé de la décision de
retrait du 17 mars 2016.
Dès lors que l'arrêt attaqué doit être annulé dans son intégralité, le grief du
recourant concernant les frais mis à sa charge par le Tribunal administratif
fédéral n'a pas à être examiné, car il n'a plus d'objet. De même, il n'y a pas
lieu de se prononcer sur les arguments subsidiaires développés par le recourant
au cas où l'autorité précédente aurait dû transmettre l'affaire à une autorité
cantonale compétente.
11.
L'Aéroport, qui ne pouvait former de recours joint et qui n'a pas acquiescé au
recours dans sa réponse, est réputé succomber (cf. BERNARD CORBOZ, in
Commentaire LTF, 2e éd. 2014, no 38 ad art. 66 LTF). Aucuns frais ne seront
toutefois mis à sa charge dès lors qu'il agit dans l'exercice de ses
attributions officielles, sans que son intérêt patrimonial soit en cause (cf.
art. 66 al. 4 LTF). Il versera en revanche des dépens au recourant qui obtient
gain de cause (art. 68 al. 1 LTF). La demande d'assistance judiciaire formée
par ce dernier est ainsi sans objet.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable. L'arrêt du Tribunal
administratif fédéral du 21 juillet 2016 est annulé. La cause est renvoyée à
cette autorité pour qu'elle entre en matière sur le recours interjeté devant
elle et examine le bien-fondé de la décision de retrait du 17 mars 2016.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
L'intimé versera au recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens pour la
procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral,
Cour I, à l'Office fédéral de l'aviation civile et au Département fédéral de
l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication.
Lausanne, le 31 juillet 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : Kleber
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