II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.850/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_850/2016
2C_851/2016
2C_852/2016
2C_853/2016
Arrêt du 13 novembre 2017
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Seiler, Président,
Donzallaz et Haag.
Greffière : Mme McGregor.
Participants à la procédure
1. A.________ SA,
représentée par Me Catherine de Preux, avocate,
recourante 1 (cause 2C_850/2016),
2. B.________ SA,
recourante 2 (cause 2C_851/2016),
3. C.________,
recourante 3 (cause 2C_852/2016),
4. D.________ SA,
recourante 4 (cause 2C_853/2016),
tous les trois représentés par Me Jocelyn Ostertag, avocat,
contre
Conseil d'Etat du canton du Valais,
intimé.
Objet
Convention collective de travail en matière de retraite anticipée pour les
travailleurs du secteur principal de la construction et du carrelage du Canton
du Valais (Retabat) : modification et prolongation,
recours contre l'arrêté du Conseil d'Etat du canton du Valais du 16 mars 2016.
Faits :
A.
A.a. Les 28 septembre 2000 et 18 décembre 2001, l'Association valaisanne des
entrepreneurs (AVE) et l'Association valaisanne des entrepreneurs de carrelage
(AVEC), d'une part, et les Syndicats Chrétiens Interprofessionnels du Valais
(SCIV-SYNA), le Syndicat Industrie et Bâtiment, sections du Valais (SIB) et le
Syndicat interprofessionnel, Section du Haut-Valais (SYNA), d'autre part, ont
conclu une convention collective portant sur la retraite anticipée des
travailleurs du secteur principal de la construction et du carrelage du canton
du Valais (ci-après: CCT Retabat). Cette convention a pour but d'accorder des
prestations avant l'âge légal de la retraite, déterminé dans la loi fédérale
sur l'assurance vieillesse et survivants (LAVS).
Afin d'assurer l'application de cette convention, une fondation dénommée
"Caisse de retraite anticipée du secteur principal de la construction et du
carrelage du canton du Valais" (ci-après: la Caisse Retabat) a été créée par
acte authentique du 31 octobre 2000. D'après l'art. 2 de son règlement, la
Caisse est une institution qui ne participe pas à l'application du régime de
l'assurance obligatoire introduit par la LPP. Elle est indépendante des
institutions de prévoyance auxquelles sont affiliés les assurés dans le cadre
de la prévoyance professionnelle obligatoire (al. 1). Elle est inscrite au
Registre des fondations auprès de l'Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse Occidentale (al. 2). Les assurés de la Caisse sont en
particulier les personnes exerçant une activité au service d'un employeur au
sens des art. 2 et 3 de la CCT Retabat, pour autant qu'elles cotisent à une
institution de prévoyance professionnelle de base reconnue, au plus tôt dès le
1er janvier qui suit la date à laquelle elles ont eu 17 ans révolus.
A.b. Par arrêté du 30 juin 2004, le Conseil d'Etat du canton du Valais
(ci-après le Conseil d'Etat) a étendu le champ d'application de la CCT Retabat
à tous les contrats de travail passés entre les entreprises, respectivement
parties d'entreprises, qui avaient leur siège ou un établissement durable dans
le canton du Valais et dont l'activité était exercée dans les secteurs
suivants: bâtiment, génie civil, travaux souterrains, construction de routes,
terrassement, démolition, décharges, exploitation de carrières, pavages,
construction de façades, montage d'échafaudages, la taille de la pierre,
travaux de béton, chapes, d'étanchéité et d'isolation pour des travaux
effectués sur l'enveloppe des bâtiments au sens large du terme et des travaux
analogues dans le domaine du génie civil et des travaux souterrains, matériaux
stockables, extraction de sables et graviers et commerce avec ces matériaux, y
compris le transport du et aux chantiers.
A.c. Par arrêté du 14 octobre 2009, approuvé par le Département fédéral de
l'économie le 2 décembre 2009, le Conseil d'Etat a modifié plusieurs clauses de
la CCT Retabat (art. 15, 16, 16b et 16c). Parmi les modifications, le nouvel
art. 15 al. 1 prévoyait notamment que le taux de cotisation s'élevait à 5.3% du
salaire déterminé à l'art. 14 al. 1.
Par arrêté du 13 avril 2011, le Conseil d'Etat a étendu le champ d'application
à raison du territoire et du genre d'entreprise de la convention aux secteurs
du recyclage, de l'injection et de l'assainissement de béton, au sciage et
forage, à l'asphaltage ainsi qu'à la construction et entretien de voies
ferrées. L'autorité a également modifié les art. 4, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14,
16c et 19d de la convention. Le nouvel art. 11 disposait en particulier que le
montant annuel de la rente de préretraite correspondait au 70% du salaire
déterminant auquel s'ajoutait un montant forfaitaire annuel de 6'000 fr. Quant
au nouvel art. 12, il prévoyait que le rentier avait droit, pendant la durée de
perception de la rente de retraite anticipée, à un montant de 18% du salaire
annuel servant de base à la rente, diminué du montant de coordination LPP, ou
au montant défini par l'Institut de prévoyance, au maximum 12% du salaire AVS.
L'arrêté a été approuvé le 25 mai 2011 par le Département fédéral de
l'économie.
B.
Par requête publiée dans le Bulletin officiel du canton du Valais du 18 juillet
2014, les partenaires conventionnés ont demandé la prolongation et la
modification des arrêtés du Conseil d'Etat des 30 juin 2004, 14 octobre 2009 et
13 avril 2011. Parmi les modifications requises, les organisations proposaient
de baisser le montant annuel de la rente de préretraite à 65% du salaire
déterminant, auquel s'ajoutait un montant forfaitaire annuel de 4'000 fr. (art.
11). S'agissant de la compensation des bonifications de vieillesse LPP, l'art.
12 a été modifié en ce sens que le rentier avait droit au paiement de la
cotisation inscrite dans la Convention collective de travail fixant les
exigences minimales pour les travailleurs du secteur principal de la
construction et du carrelage du canton du Valais en matière de prévoyance
professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (CCT CPPV), à savoir
11.5% pour 2014. Enfin, le nouvel art. 15 prévoyait que le taux de cotisation
total s'élevait à 6% du salaire déterminé à l'art. 14 al. 1.
Cette requête a suscité dix-sept oppositions, dont celles formées par les
sociétés A.________ SA (recourante 1), B.________ SA (recourante 2),
l'entreprise C.________ (recourante 3) et D.________ SA (recourante 4).
L'argument principal des opposants portait sur les problèmes financiers de la
Caisse Retabat.
C.
Par décision du 16 mars 2016, le Conseil d'Etat a rejeté les oppositions, pour
autant que recevables, et a prononcé la modification du champ d'application de
la CCT Retabat en ce sens qu'en seront exclues les entreprises d'extraction de
sable et de gravier, y compris le transport du et au chantier. Le même jour, le
Conseil d'Etat a rendu un arrêté modifiant et prolongeant l'arrêté du Conseil
d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat. L'arrêté du 16 mars
2016 prévoit ce qui suit:
"Art. 1
L'extension de la convention collective de travail en matière de retraite
anticipée pour les travailleurs du secteur principal de la construction et du
carrelage du canton du Valais (Retabat) est modifiée et prolongée (arrêtés des
30 juin 2004, 14 octobre 2009 et du 13 avril 2011) à l'exclusion des clauses en
caractère normal mentionnées dans la publication au Bulletin officiel du canton
du Valais du 18 juillet 2014.
Art. 2
Le présent arrêté s'applique à tout le territoire du canton du Valais.
Art. 3
La convention s'applique à toutes les entreprises, respectivement parties
d'entreprises qui ont une activité dans les secteurs de/du bâtiment, génie
civil, carrelage, travaux souterrains, construction de routes (y compris la
pose de revêtements), terrassement, démolition, décharges et recyclage, à
l'exception des installations fixes de recyclage en dehors du chantier,
exploitation de carrières, pavage, construction de façades, isolation de
façades, montage d'échafaudages, taille de la pierre, travaux de béton,
injection et assainissement de béton, sciage et forage, asphaltage, chapes,
étanchéité et isolation pour des travaux effectués sur l'enveloppe des
bâtiments au sens large du terme et des travaux analogues dans le domaine du
génie civil et des travaux souterrains, matériaux stockables, construction et
entretien de voies ferrées, commerce avec ces matériaux, y compris le transport
du et aux chantiers. Les entreprises d'extraction de sable et de gravier, y
compris le transport du et au chantier, sont exclues du champ d'application de
la CCT.
Art. 4
La convention s'applique aux travailleurs suivants, occupés sur des chantiers
situés sur le territoire valaisan et dans des ateliers d'entreprises de
construction ou de carrelage au sens de l'article 2, quel que soit leur salaire
et la durée de leur engagement, en particulier les contremaîtres et chefs
d'atelier, les chefs d'équipe, les travailleurs professionnels tels que maçons,
constructeurs de routes, paveurs, carreleurs, échafaudeurs, les ouvriers de la
construction ou d'entreprises de carrelage (avec ou sans connaissances
professionnelles), les spécialistes tels que machinistes, chauffeurs,
magasiniers, isoleurs et auxiliaires, pour autant qu'ils soient également
soumis au champ d'application de la CN.
Art. 5
Les dispositions étendues de la CCT relatives aux conditions minimales de
travail et de salaire, au sens de l'article 2 alinéa 1 de la loi fédérale sur
les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux
contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (loi
sur les travailleurs détachés, LDét) et des articles 1 et 2 de son ordonnance
du 21 mai 2003 (Odét) sont également applicables aux employeurs ayant leur
siège en Suisse, mais à l'extérieur du canton du Valais ainsi qu'à leurs
employés, pour autant qu'ils exécutent un travail dans le canton du Valais. La
commission paritaire de la CCT est compétente pour effectuer le contrôle de ces
dispositions étendues.
Art. 6
La caisse, respectivement la fondation, devront transmettre chaque année au
Service de protection des travailleurs et des relations du travail et
l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale les
comptes approuvés et complétés par le rapport d'une institution de révision
reconnue, et, chaque six mois la situation de l'évolution des cotisants et des
comptes. Une information dans le même sens sera transmise chaque année aux
travailleurs et employeurs soumis à la CCT RETABAT. A défaut et en cas de doute
sur la pérennité de la caisse, la décision d'extension pourra être révoquée par
l'autorité de céans. Le Service précité peut, en outre, requérir la
consultation d'autres pièces et demander des renseignements complémentaires.
Art. 7
Le présent arrêté entre en vigueur le premier jour du deuxième mois après son
approbation par le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la
recherche et déploie ses effets jusqu'au 31 décembre 2023."
Le 28 juillet 2016, le Département fédéral de l'économie, de la formation et de
la recherche a approuvé l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 mars 2016, qui a été
publié dans le Bulletin officiel du canton du Valais le 5 août 2016.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ SA
(recourante 1), B.________ SA (recourante 2), l'entreprise C.________
(recourante 3) et D.________ SA (recourante 4) demandent au Tribunal fédéral,
préalablement, de leur donner accès au dossier complet de la cause, notamment
aux différents avis et rapports actuariels et de leur permettre de compléter
leur recours. Au fond, ils concluent, sous suite de frais et dépens, à
l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 mars 2016 modifiant et
prolongeant l'arrêté du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la
CCT Retabat paru dans le Bulletin officiel du Canton du Valais du vendredi 5
août 2016. Cela fait, ils demandent au Tribunal fédéral de rejeter la requête
de prolongation et de modification de l'arrêté du Conseil d'Etat étendant le
champ d'application de la CCT Retabat. Subsidiairement, ils requièrent la
consultation d'un expert indépendant et concluent au renvoi de la cause au
Conseil d'Etat afin qu'il procède à la nomination d'un expert indépendant et
prononce une nouvelle décision une fois le rapport d'expertise rendu.
A.________ SA (recourante 1) conclut en outre à ce que le Tribunal fédéral
constate qu'elle n'est pas soumise à la CN et à la CCT Retabat et dise que le
champ d'application de la CCT Retabat, en relation avec celle publiée lors de
la mise à l'enquête, sera modifié en ce sens qu'en seront exclues les
entreprises de marbrerie, à tout le moins qu'elle sera exclue de la décision
d'extension.
Le Conseil d'Etat ainsi que le Département fédéral de l'économie, de la
formation et de la recherche concluent au rejet des recours. L'Office fédéral
des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Les quatre recourantes ont
déposé des observations dans lesquelles elles ont pris de nouvelles
conclusions. Le 23 mai 2017, le Conseil d'Etat a formulé des observations
complémentaires, auxquelles A.________ SA a répondu le 8 juin 2017.
Invités par le Tribunal fédéral à se déterminer sur l'application de l'art. 16
la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ
d'application de la convention collective de travail (LECCT; RS 221.215.311),
le Conseil d'Etat, le Département fédéral de l'économie, de la formation et de
la recherche ainsi que les quatre recourantes ont déposé de nouvelles
observations.
Considérant en droit :
1.
Dirigés contre le même acte cantonal, à savoir l'arrêté du 16 mars 2016
modifiant et prolongeant l'arrêté du Conseil d'Etat étendant le champ
d'application de la convention collective de travail en matière de retraite
anticipée pour les travailleurs du secteur principal de la construction et du
carrelage du canton du Valais, les quatre recours se fondent sur des
motivations similaires et portent sur des questions juridiques communes. Il se
justifie donc de joindre les causes et de statuer dans un seul arrêt (cf. art.
71 LTF [RS 173.110] et 24 al. 2 let. b PCF [RS 273]).
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et
contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II
113 consid. 1 p. 116).
2.1. D'après l'art. 87 al. 1 LTF, le recours en matière de droit public est
directement recevable contre les actes normatifs cantonaux ne pouvant faire
l'objet d'un recours cantonal. L'acte attaqué est un arrêté cantonal modifiant
plusieurs clauses étendues d'une convention collective et prolongeant son
application jusqu'en 2023. Dans un arrêt publié aux ATF 128 II 13, le Tribunal
fédéral a jugé que la déclaration d'extension d'une convention collective était
un acte normatif, puisque, par définition, elle étendait la validité de la
convention collectif à un nombre indéterminé d'employeurs et de travailleurs
(consid. 1d) cc), p. 18). Il en va a fortiori de même de l'acte par lequel
l'autorité modifie et prolonge une convention collective dont les clauses ont
été étendues à l'endroit de tiers à la convention. L'arrêté attaqué revêt donc
la forme d'un acte normatif cantonal qui ne peut, dans le canton du Valais,
faire l'objet d'aucun recours (arrêts 1C_564/2015 du 2 juin 2016 consid. 1;
1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 1.1).
2.2. L'art. 89 al. 1 LTF confère la qualité pour former un recours en matière
de droit public à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité
précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est
particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et
a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let.
c). Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif, l'intérêt personnel requis
peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de
vraisemblance que la partie recourante puisse se voir un jour appliquer les
dispositions contestées (ATF 138 I 435 consid. 1.6 p. 445; 136 I 17 consid. 2.1
p. 21; arrêt 2C_500/2016 du 31 octobre 2016 consid. 3.3). Quant à l'intérêt
digne de protection, il n'est pas nécessaire qu'il soit de nature juridique, un
intérêt de fait étant suffisant (ATF 141 I 78 consid. 3.1 p. 81; 137 I 77
consid. 1.4 p. 81; 136 I 17 consid. 2.1 p. 21). En revanche, un intérêt général
tendant à une application correcte du droit n'est pas suffisant (ATF 136 I 49
consid. 2.1 p. 53 s.; arrêt 9C_422/2014 du 23 décembre 2014 consid. 2.1, non
publié in ATF 140 V 574).
B.________ SA et l'entreprise C.________ (recourantes 2 et 3) ont toutes deux
pour but l'exploitation d'une entreprise de maçonnerie et D.________ SA
(recourante 4) est active dans le domaine du transport, des terrassements, de
la location de machines et des travaux de déneigement. Les trois entreprises
entrent donc dans le champ d'application de la CCT Retabat (cf. art. 2). Par
ailleurs, aucune d'entre elles n'est membre des groupements patronaux
signataires de la Convention collective (AVE et AVEC). Les recourantes 2, 3 et
4 ont donc qualité pour recourir dès l'instant où, par l'effet de l'arrêté
litigieux, elles se voient appliquer les modifications des clauses étendues de
la convention collective.
En revanche, il convient de dénier la qualité pour recourir de A.________ SA.
La société a pour but le commerce, le découpage numérique de marbre, de granit
et de composite de quartz et la pose de plateaux de cuisine et de salles de
bains en marbre, granit et composite de quartz. Elle indique n'avoir jamais été
active dans l'extraction de matériaux, ni dans la taille de pierre, ni dans le
pavage. Son activité ne se situe donc pas parmi les secteurs énumérés à l'art.
2 CCT Retabat (cf. la décision du 28 novembre 2014 de la Commission
professionnelle paritaire du secteur principal de la construction du canton du
Valais). Le fait que la société ait adhéré à la Fondation Retabat n'a aucune
incidence sur l'application des modifications des clauses étendues de la
convention collective. Il s'ensuit que A.________ SA n'est pas susceptible de
se voir appliquer les dispositions instituées par l'arrêté litigieux, de sorte
que la condition de l'intérêt digne de protection fait défaut.
2.3. Selon l'art. 101 LTF, le recours contre un acte normatif doit être
interjeté dans les 30 jours à compter de sa publication selon le droit
cantonal. En l'occurrence, l'arrêté a été publié dans le Bulletin officiel du
canton du Valais le 5 août 2016. Déposés les 15 et 16 septembre 2016, les
recours ont donc été interjetés en temps utile compte tenu des féries (cf. art.
46 al. 1 let. b LTF). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
3.
Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les
recourantes invoquent la violation de leur droit d'être entendues sous deux
angles différents.
3.1. Elles invoquent d'abord une violation de leur droit à consulter le
dossier, se plaignant en particulier de n'avoir jamais eu accès aux rapports
actuariels des experts en prévoyance professionnelle, de même qu'aux
conclusions et préavis formulés par le SECO en rapport avec l'extension de la
CCT Retabat.
3.1.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend
notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents
avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir
accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit
donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur
son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 ss; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. et les
arrêts cités). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures
d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285
consid. 6.3.1 p. 298 s. et les arrêts cités).
De manière générale, la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le
droit d'être entendus dans une procédure législative (ATF 134 I 269 consid.
3.3.1 p. 274; 131 I 91 consid. 3.1 p. 95; 129 I 113 consid. 1.4 p. 118; 129 I
232 consid. 3.2 p. 236 s.; 123 I 63 consid. 2a p. 67; 121 I 230 consid. 2c p.
232). Selon la jurisprudence, une exception n'est admise que lorsque certaines
personnes (destinataires dits "spéciaux") sont touchées de façon sensiblement
plus grave que le plus grand nombre des destinataires "ordinaires", par exemple
lorsqu'un décret de portée générale ne touche concrètement qu'un très petit
nombre de propriétaires (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; 121 I 230 consid.
2c p. 232 s.; 119 Ia 141 consid. 5 p. 149 ss; arrêt 1C_333/2015 du 24 mai 2016
consid. 3.1).
3.1.2. L'art. 10 LECCT (applicable à la demande de modification de clauses
étendues par le biais de l'art. 16 LECCT) accorde à quiconque justifie d'un
intérêt le droit de faire opposition à la demande d'extension par mémoire
motivé adressé à l'autorité compétente, mais aucune disposition de la loi ne
donne à l'opposant un droit plus étendu de participation à la procédure. La
LECCT règle de manière exhaustive les droits des personnes intéressées dans la
procédure qui conduit à la décision d'extension d'une convention collective de
travail, depuis le droit des intéressés de s'opposer à l'extension (art. 10
LECCT), jusqu'à la décision motivée que l'autorité doit notifier par écrit aux
opposants (art. 12 al. 3 LECCT). Elle n'accorde donc pas aux opposants d'autres
droits que celui de rédiger une opposition écrite et motivée, qui doit être
instruite d'office par l'autorité compétente, et celui d'être renseignés sur
cette instruction. Cette procédure s'explique aisément car, si l'on admettait
le droit de chaque employeur et de chaque travailleur intéressé, c'est-à-dire
non-membre d'une association patronale ou d'un syndicat, opposé à l'extension,
de participer à l'instruction de la cause, la procédure serait considérablement
allongée et il deviendrait pratiquement impossible d'obtenir une décision
d'extension d'une convention collective de travail (arrêt 2P.325/1989 du 15
juin 1990 consid. 2).
Les griefs des recourantes tendant à la consultation du dossier doivent partant
être rejetés.
3.2. Les recourantes se plaignent ensuite d'une violation de leur droit
d'obtenir une décision motivée. Ils reprochent au Conseil d'Etat de ne pas
s'être prononcé sur leur requête tendant à avoir accès au dossier complet et de
n'avoir pas précisé les raisons pour lesquelles l'autorité a renoncé à demander
une expertise indépendante selon l'art. 11 LECCT.
3.2.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique
également pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la
jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs
qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que
l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en
connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter
tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut
au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du
litige. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision
de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la
motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite
et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid.
3.2.1 p. 564 s. et les arrêts cités). Ces exigences sont d'autant plus strictes
lorsque, comme en l'espèce, l'obligation de motiver est expressément prévue par
la loi (cf. art. 12 al. 3 LECCT, applicable par renvoi de l'art. 16 al. 1 LECCT
; arrêt 2P.325/1989 du 15 juin 1990 consid. 3b).
3.2.2. En l'occurrence, il aurait certes été souhaitable que le Conseil d'Etat
indique, même brièvement, les raisons pour lesquelles il n'a pas donné suite
aux requêtes des recourantes. Compte tenu des circonstances, le silence de
l'autorité n'emporte cependant pas une violation du droit d'être entendu.
S'agissant de la requête tendant à consulter le dossier, la LECCT n'accorde pas
aux intéressées le droit de participer à l'instruction de la cause (cf. supra
consid. 3.1), de sorte les recourantes ne sauraient reprocher au Conseil
d'Etat de n'y avoir pas répondu de manière motivée (cf. arrêt 2C_276/2011 du 10
octobre 2011 consid. 2.2, non publié in ATF 137 II 393). Elles doivent, au
contraire, se laisser opposer le fait qu'en ne donnant aucune suite à leur
requête, le Conseil d'Etat a implicitement considéré qu'il n'y avait pas de
raison de faire exception à la règle selon laquelle la LECCT n'accorde pas aux
opposants à une extension le droit de consulter le dossier (cf. arrêt 2P.325/
1989 du 15 juin 1990 consid. 2). Quant à la demande des recourantes portant sur
la consultation d'experts indépendants, le Conseil d'Etat a, statuant sur le
fond de la cause, précisé que la pérennité de la Caisse Retabat semblait
assurée par les mesures qui avaient été prises. L'autorité a fondé sa
conclusion sur les comptes 2014 ainsi qu'un rapport établi le 5 septembre 2014
par l'expert agréé en matière de prévoyance professionnelle. Implicitement
donc, le Conseil d'Etat a considéré que la consultation d'experts indépendants
apparaissait superflue (cf. art. 11 LECCT). C'est du reste bien ainsi que l'ont
compris les recourantes puisqu'elles s'emploient dans leurs écritures à
démontrer le contraire. Le défaut de motivation en cause n'a ainsi pas empêché
les intéressées de recourir. Le moyen doit dès lors être écarté.
4.
Sur le fond, les recourantes invoquent en premier lieu une violation de l'art.
11 LECCT.
4.1. Aux termes de l'art. 110 al. 1 let. d Cst., la Confédération peut
légiférer sur l'extension du champ d'application des conventions collectives de
travail. La Confédération a fait usage de cette compétence en adoptant la
LECCT. Cette loi permet d'étendre l'application d'une convention collective aux
employeurs et aux travailleurs qui appartiennent à la branche économique ou à
la profession visée et ne sont pas liés par cette convention (cf. art. 1 LECCT
). Elle règle également la modification et la prolongation de clauses étendues
(art. 16 al. 1 LECCT). Dans ce cas, la loi précise que les dispositions du
chapitre 2 (compétence et procédure) s'appliquent. Parmi ces dispositions, l'
art. 11 LECCT prévoit qu'avant de statuer, l'autorité compétente prend l'avis
d'experts indépendants à moins que cette consultation n'apparaisse d'emblée
superflue. D'après la jurisprudence, l'autorité dispose en la matière d'un
large pouvoir d'appréciation (cf. arrêt 2P.325/1989 du 15 juin 1990 consid.
2b).
4.2. Dans leurs écritures, les recourantes voient une contradiction dans le
fait d'admettre que la situation économique de la Caisse Retabat a été
"extrêmement préoccupante" (cf. décision du 16 mars 2016), mais de considérer,
du moins implicitement, que la consultation d'experts indépendants apparaissait
"d'emblée superflue", au sens de l'art. 11 LECCT. D'après les intéressées, le
Conseil d'Etat a violé cette disposition, en refusant de solliciter l'avis
d'experts indépendants, alors que le litige portait sur la réalisation des
conditions économiques nécessaires à la décision d'extension.
Le Conseil d'Etat conteste ce raisonnement. D'après l'autorité, le recours à
l'expertise prévu à l'art. 11 LECCT sert à évaluer si l'extension ne contrarie
pas l'intérêt général et si les clauses qu'il s'agit d'étendre tiennent compte
des diversités régionales et de la diversité des entreprises. Il ne s'agit pas,
selon l'autorité intimée, de déterminer la viabilité financière de
l'institution dans le futur.
5.
La question se pose donc de savoir si, avant de statuer, le Conseil d'Etat
aurait dû solliciter l'avis d'un expert indépendant au sujet des difficultés
financières de la Caisse Retabat.
5.1. D'après le Message portant sur l'extension des conventions collectives, la
consultation d'experts sert avant tout à examiner si les conditions économiques
de la décision d'extension sont remplies. Le Message se réfère en particulier
aux conditions de l'art. 2 ch. 1 et 2 LECCT (FF 1954 I 125, p. 177), à savoir
que l'extension doit être nécessaire, en ce sens que si elle n'est pas
décrétée, les employeurs et travailleurs liés par la convention risquent de
subir de graves inconvénients (ch. 1) et ne doit pas être contraire à l'intérêt
général, ni susceptible de léser les intérêts légitimes d'autres branches
économiques ou d'autres milieux de la population (ch. 2). En revanche, le
quorum et les questions juridiques qui pourraient se poser au sujet des autres
conditions de l'extension (cf. art. 2 ch. 4 à 7 LECCT) ne nécessitent que
rarement une expertise particulière (FF 1954 I 125, p. 177; GIACOMO RONCORONI,
Les art. 1 à 21 LECCT, in Droit collectif du travail, 2010, p. 465). Selon la
doctrine, le recours à une expertise indépendante sert avant tout à examiner
les conditions de l'extension que l'autorité n'est pas en mesure d'évaluer
elle-même d'office. Une consultation peut s'avérer nécessaire lors d'une
première extension, puis superflue lors d'extensions ultérieures d'une CCT de
la même branche économique ou de la même profession ou lors de la prorogation
d'une extension, pour autant que les circonstances n'aient pas subi de
changement essentiel. La consultation d'experts est également superflue lorsque
la demande d'extension doit manifestement être rejetée au vu du dossier
(GIACOMO RONCORONI, Les art. 1 à 21 LECCT, in Droit collectif du travail, 2010,
p. 464s; SCHWEINGRUBER/ BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3e éd.,
1985, p.128).
5.2. En l'occurrence, les recourantes considèrent que l'extension de la CCT
Retabat ne répond pas aux exigences de nécessité et d'absence de contrariété
avec l'intérêt général (art. 2 ch. 1 et 2 LECCT). Ils invoquent les problèmes
financiers de la Caisse Retabat qui, selon eux, compromettent sérieusement sa
pérennité. Il précisent que la Caisse est passée d'une fortune de 19.2 millions
fr. en 2006 à 10.2 millions fr. en 2011, une perte comptable de 9'530'757.02
ayant été réalisée durant les exercices de 2008 à 2012. Se référant au rapport
de l'expert en prévoyance professionnelle pour l'année 2014, les intéressées
dénoncent une situation de surendettement de la fondation Retabat et relèvent
qu'en dépit des mesures d'assainissement prises, la couverture à 100% ne sera
pas assurée dans le futur. Ils invoquent en outre une violation de l'art. 3 al.
1 LECCT selon lequel l'extension ne peut être prononcée que si l'organisation
des caisses de compensation ou d'autres institutions prévues à l'art. 357b al.
1 let. b CO est réglée de façon satisfaisante et une gestion correcte assurée.
5.3. Contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, de telles
circonstances doivent s'apprécier à l'aune des conditions économiques
nécessaires à l'extension d'une convention collective. L'examen de la situation
financière de la Caisse Retabat permet, en particulier, de déterminer si
l'extension n'est pas contraire à l'intérêt général (art. 2 ch. 2 LECCT), étant
précisé que le dossier fait état de changements importants de circonstances
depuis la première extension du 30 juin 2004. Il va de soi que l'extension de
clauses, visant notamment à augmenter les cotisations envers une institution de
prévoyance dont la viabilité n'est pas assurée, peut s'avérer contraire à
l'intérêt plus général de l'ensemble des acteurs économiques. C'est du reste
ainsi que l'a compris le Conseil d'Etat puisqu'il a consacré une grande partie
de sa décision du 16 mars 2016 à cette question (cf. consid. 2 let. h à s).
La consultation d'un expert indépendant aurait également été utile pour
déterminer si l'organisation de la Caisse était réglée de façon satisfaisante
et une gestion correcte assurée (cf. art. 3 al. 1 LECCT). En effet, la Caisse
Retabat, qui a pour but la retraite anticipée, vise les rapports de travail au
sens large. En cela, elle constitue bien une "autre institution" au sens des
art. 3 al. 1 LECCT et 357 al. 1 let. b CO (cf. CHRISTIAN BRUCHEZ, in
Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 26 ad art. 357b p. 1216). Or, les
résultats comptables de la Caisse Retabat amènent à questionner l'existence
d'une gestion adaptée. Par ailleurs, à la lecture du dossier, des doutes
subsistent quant à l'efficacité du contrôle interne de l'institution. Dans ses
rapports afférents aux exercices 2012 et 2013, l'organe de révision a indiqué
que le contrôle interne n'était "pas suffisamment développé et que
partiellement documenté" et qu'en conséquence, "l'existence d'un contrôle
interne adapté à la taille et à la complexité de l'institution n'était pas
confirmée". Si le rapport de révision pour l'année 2016 constate que "des
mesures de contrôle interne ont été mises en place, notamment le règlement des
signatures prévoyant des signatures collectives à deux", l'organe de contrôle
n'a pas adopté de position tranchée sur la question d'une gestion correcte de
l'institution, indiquant uniquement que les mesures lui "semblaient
suffisamment étendues".
5.4. Reste à savoir si la consultation d'experts indépendants pouvait
apparaître comme étant d'emblée superflue, étant rappelé que l'autorité dispose
en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (cf. arrêt 2P.325/1989 du 15
juin 1990 consid. 2b). En l'occurrence, depuis 2014, les comptes annuels de la
Caisse Retabat présentent un déficit important, oscillant entre 46'628'311 fr.
en 2014, 42'567'251.07 fr. en 2015 et 45'907'955 fr. en 2016, ainsi qu'un degré
de couverture excessivement bas, passant de 25.6% en 2014, à 34.9 % en 2015 et
à 37.7% en 2016. Or, d'après l'expert agréé en matière de prévoyance
professionnelle, la Caisse devrait être en mesure de couvrir en tout temps
l'ensemble des rentes en cours jusqu'à leur extinction. C'est ainsi que, pour
l'année 2014, le rapport actuariel fait état d'une situation financière et
actuarielle négative et insatisfaisante (cf. rapport actuariel du 30 juillet
2015). Ce bilan a été réalisé alors que des mesures d'assainissement avait déjà
été mises en place. L'expert agréé en prévoyance professionnel avait du reste
précisé que ces mesures ne permettraient pas d'atteindre un degré de couverture
de 100% dans un futur proche (cf. décision du 16 mars 2016, consid. 2q). Dans
de telles circonstances, les questions de savoir si, compte tenu des
difficultés financières de la Caisse Retabat, la décision d'extension était
contraire à l'intérêt général et si une gestion correcte de l'institution était
assurée nécessitaient un examen attentif de l'ensemble des aspects économiques
et financiers du cas particulier. Il n'était donc pas possible de retenir que
la consultation d'un expert apparaissait d'emblée superflue. D'après le
message, les conditions économiques de l'extension doivent être examinées avec
une attention particulière, impliquant l'avis d'experts externes s'y arrêtant
spécialement (FF 1954 I 125, p. 171). Aucune expertise indépendante n'a
cependant été sollicitée dans la présente procédure. Or, si l'autorité jouit
d'un pouvoir d'appréciation étendu quant à la consultation d'experts, cela ne
signifie pas qu'elle soit entièrement libre en la matière. L'affirmation selon
laquelle les résultats comptables enregistrés en 2014 et 2015 correspondaient
"parfaitement à la projection faite par les partenaires sociaux sur la base des
mesures d'assainissement" (cf. observations du Conseil d'Etat du 16 novembre
2016) ne suffit pas. Contrairement à ce que soutient le Conseil d'Etat, il ne
s'agit pas de savoir si les projections des partenaires sociaux se sont
réalisées, mais bien de déterminer si les conditions économiques justifiant une
décision d'extension étaient remplies. Dans ces conditions, il n'est pas
possible de suivre le Conseil d'Etat lorsqu'il prétend que "toutes les mesures
nécessaires permettant de fonder une décision [avaient] été manifestement
prises, sans qu'il [ait été] nécessaire d'avoir recours à une expertise" (cf.
observations du Conseil d'Etat du 16 novembre 2016). En l'absence d'une telle
expertise, le Conseil d'Etat ne pouvait pas établir, à suffisance de droit, si
l'extension remplissait les conditions économiques prévues aux art. 2 et 3
LECCT. Partant, en ne sollicitant pas l'avis d'un expert indépendant, le
Conseil d'Etat a abusé de son pouvoir d'appréciation.
6.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis dans la mesure de sa
recevabilité. Pour ce motif, on peut se dispenser d'analyser les autres griefs
soulevés par les recourantes. L'Arrêté querellé sera donc annulé dans son
intégralité et la cause renvoyée au Conseil d'Etat afin qu'il procède à la
nomination d'un expert indépendant.
Le canton du Valais versera des dépens aux sociétés B.________ SA, C.________
et D.________ SA, qui sont créancières solidaires (art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF).
Aucun dépens ne sera alloué à la société A.________ SA, qui supporte des frais
judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a, en revanche, pas lieu de percevoir
de frais judiciaires de la part du canton du Valais (art. 66 al. 4 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable.
2.
L'arrêté du Conseil d'Etat du 16 mars 2016 modifiant et prolongeant l'arrêté du
Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la convention collective de
travail en matière de retraite anticipée pour les travailleurs du secteur
principal de la construction et du carrelage du canton du Valais (Retabat) est
annulé. La cause est renvoyée au Conseil d'Etat afin qu'il reprenne la
procédure en cause dans le sens des considérants.
3.
Le canton du Valais versera aux sociétés B.________ SA, C.________ et
D.________ SA, créancières solidaires, une indemnité de 6'000 fr. à titre de
dépens.
4.
Des frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la société
A.________ SA.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourantes, au Conseil
d'Etat du canton du Valais, au Département fédéral de l'économie, de la
formation et de la recherche DEFR, et à l'Office fédéral des assurances
sociales.
Lausanne, le 13 novembre 2017
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : McGregor
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