II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.819/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_819/2016
Urteil vom 14. November 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Errass.
Verfahrensbeteiligte
A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Denis Giovannelli,
gegen
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,
Justiz- und Sicherheitsdepartement des
Kantons Basel-Stadt.
Gegenstand
Wegweisung; aufschiebende Wirkung, Kostenvorschuss,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht vom 12. August 2016.
Sachverhalt:
A.
A.________ (1992; Iraker; bis 4. August 2016 Flüchtling
[Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. September 2016
auf die Beschwerde gegen den Asylwiderruf und gegen die Aberkennung der
Flüchtlingseigenschaft des SEM vom 4. August 2016 (Eröffnung 5. August 2016)])
ist im Jahr 1999 zusammen mit seinem Vater und einem Bruder in die Schweiz
eingereist. Nachdem jener als Flüchtling anerkannt und ihm Asyl gewährt worden
war, wurde A.________ im Jahr 2000 gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) als
Flüchtling anerkannt, und es wurde ihm Familienasyl gewährt. Am 27. September
2004 hat A.________ eine Niederlassungsbewilligung erhalten. Im Juli 2014 ist
er in den Irak gereist, um bei seinen Eltern in U.________ Ferien zu
verbringen. Am 21. August 2014 ist ihm dort ein irakischer Reisepass
ausgestellt worden. Am 30. August 2014 ist er aus dem Irak aus- und in die
Schweiz eingereist. Am 4. Februar 2015 wurde ihm in der Schweiz ein
Reiseausweis für Flüchtlinge ausgestellt. Am 5. Juni 2015 ist er für Ferien bei
seiner Familie und zum Heiraten in den Irak eingereist. Nachdem die Hochzeit
nicht zustande gekommen sei, sei er in den Iran gereist, um dort etwas
herumzureisen und sich zu beruhigen. Nach einem dreitägigen Aufenthalt im Iran
sei er beim Versuch, wieder in den Irak auszureisen, an der Grenze festgenommen
und ein Jahr lang in Haft gehalten worden. Nach seiner Freilassung sei er in
den Irak zurückgekehrt. Am 12. Juli 2016 ist A.________ aus dem Irak aus- und
am 13. Juli 2016 in die Schweiz eingereist.
B.
Mit Verfügung vom 5. Juli 2016 (Eröffnung: 14. Juli 2016) hat das
Staatssekretariat für Migration (SEM) ein ab sofort bis am 19. September 2016
gültiges Einreiseverbot gegen A.________ erlassen und einer allfälligen
Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Verfügung vom 15.
Juli 2016 hat das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend:
Migrationsamt) sodann A.________ aus der Schweiz weggewiesen und die sofortige
Vollstreckung der Wegweisung angeordnet. Dagegen hat dieser am 18. Juli 2016
beim Justiz- und Sicherheitsdepartement Rekurs erhoben und gleichentags, aber
separat, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragt.
C.
Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat mit Urteil vom
18. Juli 2016 die Ausschaffungshaft für A.________ zunächst für die Dauer von
16 Tagen und am 29. Juli 2016 bis am 29. Oktober 2016 bewilligt. Gestützt auf
die Hinweise des Migrationsamtes hat das SEM am 4. August 2016 diesem sodann
die Flüchtlingseigenschaft aberkannt und das Asyl widerrufen, da er mit seinen
Reisen in den Irak und der Annahme dessen Reisepasses sich freiwillig unter den
Schutz seines Heimatlandes gestellt habe. Dieser Entscheid ist nun, d.h. nach
Erhebung der Beschwerde ans Bundesgericht, in Rechtskraft erwachsen (siehe oben
lit. A).
D.
Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat mit Zwischenentscheid vom 21. Juli
2016 den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses gegen die
Wegweisungsverfügung abgewiesen; gleichzeitig hat es angeordnet, dass
A.________ bis 22. August 2016 einen Kostenvorschuss von CHF 500.-- für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren zu leisten habe, ansonsten der Rekurs
abgeschrieben werde. Dagegen hat A.________ beim Regierungsrat Rekurs
angemeldet und u.a. Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Das
Präsidialdepartement hat den Rekurs am 28. Juli 2016 dem Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Dieses
hat mit Entscheid vom 12. August 2016 den Rekurs in Bezug auf die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen und den Entscheid über die weiteren Anträge
für später vorgesehen.
E.
Vor Bundesgericht beantragt A.________, den Entscheid des Appellationsgerichts
des Kanton Basel-Stadt aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses
gegen die Wegweisungsverfügung vom 15. Juli 2016 wiederherzustellen. Zudem
beantragt er unentgeltliche Rechtspflege.
F.
Das Appellationsgericht, das Migrationsamt und das Justiz- und
Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragen die Abweisung der
Beschwerde. Das SEM liess sich ohne Antrag ausführlich vernehmen. Der
Beschwerdeführer repliziert. Am 15. September 2016 wurde der Beschwerde
superprovisorisch aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet lediglich die Frage,
ob die aufschiebende Wirkung, welche der Beschwerde gegen die in casu erlassene
Wegweisungsverfügung nach Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) nicht zukommt
(Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG), wiederherzustellen ist (vgl. Art. 64 Abs. 3 Satz 3
AuG). Selbständig eröffnete Entscheide über Gesuche um vorsorgliche Massnahmen
beenden das Verfahren nicht (vgl. Art. 90 BGG) und sind somit
Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG (vgl. BGE 139 V 604 E. 2.1 S. 606).
Eine Beschwerde gegen Zwischenentscheide steht nur offen, wenn der Entscheid in
der Hauptsache der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegt. Fällt eine
Streitsache in den Anwendungsbereich einer Ausnahmeregelung von Art. 83 BGG,
kann kein in dieser Sache ergangener Zwischenentscheid beim Bundesgericht mit
öffentlich-rechtlicher Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG angefochten werden. Dies
trifft im vorliegenden Fall zu: Streitgegenstand im Hauptverfahren bildet die
Frage der Zulässigkeit der Wegweisungsverfügung, gegen welche nach Art. 83 lit.
c Ziff. 4 i.f. BGG die Beschwerde unzulässig ist.
1.2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG ist hingegen
in der Hauptsache zulässig, da der Beschwerdeführer - auch wenn er zwar die
falsche Bezeichnung, in der Sache allerdings die korrekten formellen
Voraussetzungen des Rechtsmittels verwendet hat (BGE 136 II 497 E. 3.1 S. 499
mit Hinweisen) - durch die Anrufung einer Verletzung von Art. 3 EMRK, von Art.
3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK; SR
0.105) sowie von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge (GFK; SR 0.142.30) [korrekterweise i.V.m. Art. I
des Protokolls vom 31. Januar 1967 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge
(PGFK; SR 0.142.301)], die Art. 25 Abs. 3 BV entsprechen, ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Entscheids in der Hauptsache hat (vgl. BGE 140 I 285 E. 1.2 S. 290; 136 I 229
E. 3.2 S. 235; 135 I 265 E. 1.3 S. 269 f.). Insofern sind auch Beschwerden
gegen Zwischenentscheide zulässig, wenn sie die Voraussetzungen des hier
anwendbaren Art. 93 Abs. 1 BGG und weitere Voraussetzungen erfüllen (vgl. Art.
117 BGG).
1.3. Gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide, die weder die
Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), ist die Beschwerde nur
zulässig, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können
(Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit.
b BGG). Dabei sind die Voraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 BGG vom
Beschwerdeführer darzulegen (BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 328 f.; 134 III 426 E.
1.2 S. 429), soweit sie nicht offensichtlich erfüllt sind (BGE 136 IV 92 E. 4
S. 95 f.; 133 III 629 E. 2.3.1 S. 632). Dieser macht geltend, dass ihm - nach
dem grossen Medienecho nach dem Entscheid der Vorinstanz, wo er als Terrorist
und Jihadist bezeichnet wurde - bei einer Rückschiebung in den Irak Gefängnis,
Folter und unmenschliche Behandlung drohen würden. Insofern ist die
angefochtene Verfügung geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken zu können. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist somit erfüllt. Der
Beschwerdeführer ist als Adressat des vorliegenden Zwischenentscheids formell
beschwert und er hat auch ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen
Überprüfung auf Übereinstimmung mit Art. 3 i.V.m. Art. 13 EMRK, Art. 3 FoK und
Art. 33 GFK i.V.m. Art. I PGFK. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht (Art.
117 i.V.m. Art. 101 Abs. 1 BGG).
1.4. Im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann nur eine Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, welche präzise und qualifiziert
begründet werden muss (vgl. Art. 116 i.V.m. Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2
bzw. hier auch Art. 98 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer bringt
genügend klar und detailliert vor, dass die Verweigerung der Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung und die damit ohne vertiefte Prüfung verbundene
Wegweisung Art. 3 i.V.m. Art. 13 EMRK, Art. 3 FoK und Art. 33 GFK i.V.m. Art. I
PGFK verletze.
1.5. Das Bundesgericht legt seinem Urteil sodann den Sachverhalt zu Grunde, den
die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 116 BGG beruht
(Art. 118 Abs. 2 BGG). In der Beschwerdeschrift ist darzulegen, dass die
Vorinstanz den Sachverhalt unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art.
118 BGG i.V.m. Art. 116 BGG) nicht oder unrichtig festgestellt hat. Neben der
Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens
ist klar und detailliert darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig,
insbesondere willkürlich (Art. 9 BV), d.h. mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich
sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398).
In die vorinstanzliche Beweiswürdigung greift das Bundesgericht nur ein, wenn
diese willkürlich ist (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni
2013 E. 2). Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als
willkürlich (Art. 9 BV), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines
Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein
wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder
wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare
Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse
nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, belegt
keine Willkür (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560).
Der Beschwerdeführer macht in einer Überschrift geltend, dass der Sachverhalt
willkürlich festgestellt worden sei. Im Text selber führt er aus, dass seine
unterschiedlichen Angaben sehr wohl plausibel erklärt werden können und
genügend klar und in sich logisch seien, sodass seinen Angaben betreffend
konkrete Gefährdung geglaubt werden müsse. Bei den einzelnen
Sachverhaltselementen führt er diesbezüglich aus, dass seine Aussagen nicht
widersprüchlich seien, weil er später seine Aussagen präzisiert, sich wieder
erinnert oder bei einer späteren Aussage korrigiert habe. Insofern seien diese
durchaus widerspruchslos und logisch nachvollziehbar. Damit zeigt der
Beschwerdeführer indes in keiner Weise, dass die Tatsachenfeststellung mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen
Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse. Er
stellt dabei lediglich seine Aussagen etwas anders dar; im Kern bleiben die
Aussagen indes die gleichen.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer hat die Schweiz verlassen, ohne sich abzumelden,
weshalb seine Niederlassungsbewilligung nach Art. 61 Abs. 2 AuG nach sechs
Monaten erloschen ist. Dies trifft auch bei unfreiwilligem Verweilen im
Ausland zu (vgl. Urteil 2C_461/2012 vom 7. November 2012 E. 4.2.1; MARC
SPESCHA, in: Spescha/Thür/Zünd/ Bolzli/Hruschka (Hrsg.), Migrationsrecht,
Kommentar, 4. Aufl. 2015, Art. 61 N. 5). Wegen fehlenden gültigen
Reisedokumenten erfüllte der Beschwerdeführer die Einreisevoraussetzungen von
Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 4 und 5 VEV (SR 142.204) nicht mehr. In
der Folge erliess das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt gestützt auf Art.
64 Abs. 1 lit. b AuG eine ordentliche Wegweisungsverfügung. Nach Art. 64 Abs. 3
kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu;
allerdings kann die Beschwerdeinstanz über deren Wiederherstellung befinden. Ob
die Vorinstanzen zu Recht davon abgesehen haben, bildet Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens.
2.2. Der Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat
sich an denselben Kriterien wie deren Entzug zu orientieren (vgl. HANSJÖRG
SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 55 N. 150; REGINA KIENER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.]), VwVG Kommentar, 2008, Art. 55 N. 14). Ob im
Einzelfall der Entzug der aufschiebenden Wirkung zu belassen oder diese
wiederherzustellen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es
ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der
Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung
angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; Urteil 2C_293/2013 vom 21.
Juni 2013 E. 4.1, nicht publiziert in BGE 139 I 189; FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 244). Einerseits soll der
Beschwerdeführer vor der Überprüfung der Rechtmässigkeit der angefochtenen
Verfügung vor deren nachteiligen Folgen geschützt bleiben, wäre doch sonst der
Rechtsschutz illusorisch. Andererseits besteht auch ein schutzwürdiges
Interesse daran, dass der mit dem Gesetz bzw. der Verfügung angestrebte Zweck
noch erreicht werden kann und nicht durch ein langes Verfahren mit
Suspensiveffekt hintertrieben wird (vgl. BGE 129 II 286 E. 3.2 S. 290; PIERRE
MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif. Vol. II. Les actes administratifs et
leur contrôle, 2011, S. 307; SEILER, a.a.O., Art. 55 N. 93). Bei der
Wegweisungsverfügung hat das AuG den Entzug der aufschiebenden Wirkung als
Grundsatz vorgesehen, deren Wiederherstellung als Ausnahme. Dies bedeutet indes
nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Gründe die Wiederherstellung
rechtfertigen könnten (vgl. BGE 129 II 286 E. 3.2 S. 290 für den umgekehrten
Fall). Massgebend ist lediglich, dass die Gründe derart gewichtig sind, dass
sie die Interessen für die Beibehaltung des gesetzlich vorgesehenen Entzugs
überwiegen. Es ist folglich abzuwägen, ob dem Staat bzw. dem Beschwerdeführer
der durch den Schwebezustand verursachte Nachteil am ehesten zugemutet werden
kann; dabei sind die Schwere des drohenden Nachteils wie auch die
Wahrscheinlichkeit seines Eintretens zu würdigen und auch die voraussichtliche
Dauer des Schwebezustands zu berücksichtigen (vgl. SEILER, a.a.O., Art. 55 N.
96 m.H.; ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsprozess, ZSR 1997 II 253 ff., 332 ff., insbes. 335 ff., Rz. 105 ff.;
KIENER, a.a.O., Art. 55 N. 14 ff.). Je schwerer der Eingriff für den
Beschwerdeführer ist, umso eher liegen Gründe für die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung vor (vgl. Urteil 2C_575/2014 vom 28. Juli 2014 E. 2.1).
Mit dem gesetzlich vorgesehenen Entzug der aufschiebenden Wirkung wird die
Wegweisungsverfügung vorzeitig vollstreckbar und schafft für die Dauer des
vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens einen gerichtlich noch nicht überprüften
und damit möglicherweise rechtswidrigen Zustand (vgl. Urteil 2C_575/2014 vom
28. Juli 2014 E. 2.2). Irreparable Nachteile und präjudizierende Wirkungen sind
deshalb zu vermeiden, das Ergebnis des Hauptverfahrens soll weder verunmöglicht
noch unwiderruflich zementiert werden (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155).
Bei der Interessenabwägung kommt der Vorinstanz ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu. In diesen greift das Bundesgericht nur ein, wenn sie
wesentliche Interessen falsch bewertet oder ausser Acht gelassen hat oder den
Sachentscheid in unzulässiger Weise präjudiziert und damit im Ergebnis
Bundesrecht vereitelt (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; Urteile 2C_575/2014 vom 28.
Juli 2014 E. 2.1; 1C_88/2009 vom 31. August 2009 E. 3.1).
2.3. Mit der gesetzlichen Regelung von Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG, wonach der
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt, soll der mit dem Gesetz bzw.
der Verfügung angestrebte Zweck noch erreicht werden und nicht durch ein langes
Verfahren mit Suspensiveffekt hintertrieben werden. Verstärkt wird diese
Intention bei besonderen Konstellationen, welche in Art. 64d Abs. 2 AuG
aufgeführt sind: So ist die Wegweisung sofort vollstreckbar oder es kann eine
Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn die
betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder
die innere oder die äussere Sicherheit darstellt (lit. a) oder konkrete
Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung
entziehen will (lit. b). Die Vorinstanz hat im Hinblick auf die Anwendung von
Art. 5 Abs. 2 AsylG (dazu BGE 139 II 65 E. 5.4 S. 73 f.; 135 II 110 E. 2.2.2 S.
114 m.H.; Urteil 2D_3/2012 vom 2. August 2012 E. 3) sich mit den beiden
Artikeln auseinandergesetzt und gestützt auf die Berichte des SEM und des
Nachrichtendienstes des Bundes (vgl. Art. 67 Abs. 4 AuG) festgehalten, dass die
beiden Bestimmungen erfüllt sind. Der zugrundeliegende Sachverhalt ist - wie
bereits dargelegt - nicht willkürlich festgestellt. Die Rechtsanwendung hat der
Beschwerdeführer nicht gerügt. Es ist auch kein Grund ersichtlich, inwiefern
diese falsch sein sollte. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht am 22. September
2016 auf die Beschwerde gegen den Asylwiderruf des SEM vom 4. August 2016 nicht
eingetreten und dieser nun rechtskräftig ist, ist Art. 5 Abs. 1 AsylG und die
Ausnahme davon in Art. 5 Abs. 2 AsylG nicht mehr anwendbar.
2.4. Der Beschwerdeführer rügt indes Art. 3 i.V.m. Art. 13 EMRK, Art. 25 Abs. 3
BV, Art. 3 FoK und Art. 33 GFK i.V.m. Art. I PGFK. Art. 3 EMRK stellt ein
absolutes Recht dar; keine noch so gewichtigen gegenläufigen Interessen können
einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK rechtfertigen; eine Interessenabwägung ist
unzulässig (vgl. Urteil des EGMR Gäfgen gegen Deutschland vom 1. Oktober 2010,
Nr. 22978/05, § 87; Chahal gegen Grossbritannien vom 15. November 1996, Nr.
22414/93, § 78 f.; A. gegen die Niederlande vom 20. Juli 2010, Nr. 4900/06, §
143; BGE 135 II 110 E. 2.2.2 S. 114 m.H.; siehe auch CHRISTOPH GRABENWARTER/
KATHARINA PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention. Ein Studienbuch, 6.
Aufl. 2016, § 20 N. 51, 87; ANNE PETERS/TILMANN ALTWICKER, Europäische
Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 2012, § 6 N. 3; STEFAN SINNER, in:
Karpenstein/Mayer, EMRK, Kommentar, 2. Aufl. 2015, Art. 3 N. 4; JENS
MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3. Auf. 2011, Art. 3 N. 2 ff., 63; RALPH
ALEXANDER LORZ/HEIKO SAUER, Wann genau steht Art. 3 EMRK einer Auslieferung
oder Ausweisung entgegen?, EuGRZ 2010, S. 389 ff., 392; MARTINA CARONI/TOBIAS
GRASDORF-MEYER/LISA OTT/ NICOLE SCHREIBER, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2014, S.
51). Insofern kann Art. 3 EMRK die bei der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen
vorgesehene Interessenabwägung übersteuern (vgl. BGE 135 II 110 E. 3.2 S. 117)
: Bei einer drohenden Verletzung von Art. 3 EMRK kommt es deshalb zu keiner
Interessenabwägung, selbst bei terroristischen Bedrohungen des Aufnahmestaates
durch die wegzuschaffende Person, wie der EGMR - auch wenn ihm die schwierige
Situation wie im Übrigen auch bei der Migration (vgl. Urteil des EGMR Hirsi
Jamaa gegen Italien vom 23. Februar 2012, Nr. 27765/09, § 122) bewusst ist -
immer wieder betonte (vgl. etwa Urteil des EGMR A. gegen die Niederlande vom
20. Juli 2010, Nr. 4900/06, § 143; Daoudi gegen Frankreich vom 3. Dezember
2009, Nr. 19576/80, § 65; GRABENWARTER/ PABEL, a.a.O., § 20 N. 40, 87).
3.
3.1. Nach der Europäische Menschenrechtskonvention haben die Mitgliedstaaten
das Recht, die Einreise, den Aufenthalt und die Aufenthaltsbeendigung,
insbesondere die Wegweisung und Ausweisung von Ausländern zu regeln (vgl. BGE
139 I 330 E. 2 S. 335 ff.; Urteil des EGMR Hirsi Jamaa gegen Italien vom 23.
Februar 2012, Nr. 27765/09, § 113). Aufenthaltsbeendende Massnahmen können aber
Art. 3 EMRK-relevant werden und die Verantwortlichkeit des Mitgliedstaates
begründen, wenn es nachweisbar ernsthafte Gründe dafür gibt, dass der
Betroffene im Falle der Wegweisung tatsächlich Gefahr läuft, im Aufnahmeland
einer Behandlung ausgesetzt zu werden, die gegen Art. 3 EMRK verstösst.
Verboten ist deshalb namentlich, eine Person in einen Staat zu verbringen, in
dem sie konkret und ernsthaft Gefahr läuft ("real risk"), der Folter oder
unmenschlicher bzw. erniedrigender Behandlung ausgesetzt zu sein (vgl. Urteil
2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.4.1; 2C_1130/2013 vom 23. Januar 2015 E.
2.2.; Urteil des EGMR Hirsi Jamaa gegen Italien vom 23. Februar 2012, Nr.
27765/09, § 114; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 20 N. 75, 78). Dabei obliegt dem
Beschwerdeführer, die für ihn günstigen Tatsachen zu beweisen (vgl. Urteil
2C_87/2007 vom 18. Juni 2007 E. 4.2.3; LORZ/SAUER, a.a.O., S. 394 m.H.).
3.2. Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, dass "bei provisorischer
Prüfung davon auszugehen [sei], dass es dem Rekurrenten klarerweise nicht
gelingen wird, die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und
ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK nachzuweisen. Das menschenrechtliche
Rückschiebeverbot steht dem Wegweisungsvollzug damit aufgrund einer
provisorischen Beurteilung nicht entgegen."
Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich u.a. eine Verletzung von Art. 3 i.V.m.
mit Art. 13 EMRK.
3.3. Nach Art. 13 EMRK hat jede Person, die in ihren in dieser Konvention
anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer
innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben, auch wenn die
Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft
gehandelt haben. Das Recht auf wirksame Beschwerde ist ein akzessorisches
Recht. Eine Verletzung von Art. 13 EMRK kann nur in Verbindung mit einer
materiellen Garantie der EMRK (oder eines Zusatzprotokolls) gerügt werden, was
im vorliegenden Fall (Art. 3 EMRK) zutrifft. Mit Art. 13 EMRK sollen die
Konventionsrechte der Sache nach innerstaatlich garantiert werden (vgl. MARTEN
BREUER, in: Karpenstein/Mayer, a.a.O., Art. 13 N. 25). Im Vordergrund steht in
der vorliegenden Streitsache die Frage, was eine "wirksame Beschwerde"
bedeutet.
Nach der Rechtsprechung muss die Beschwerde sowohl rechtlich als auch
tatsächlich wirksam sein (vgl. Urteil des EGMR de Souza Ribeiro gegen
Frankreich vom 18. Dezember 2012, Nr. 22689/07, § 78; GRABENWARTER/PABEL,
a.a.O., § 24 N. 197; BREUER, in: Karpenstein/ Mayer, a.a.O., Art. 13 N. 42),
indem sie die vermeintliche Verletzung beziehungsweise ihr Andauern verhindert
(vgl. Urteil des EGMR Kommunistische Partei Russlands gegen Russland vom 19.
Juni 2012, Nr. 29400/05, § 82). Hinsichtlich der erforderlichen
Prüfungsintensität von Art. 13 EMRK (vgl. BREUER, in: Karpenstein/Mayer,
a.a.O., Art. 13 N. 47) ist das betroffene Grundrecht in der Sache zu prüfen.
Insofern ist eine blosse Willkürprüfung oder Überprüfung der Massnahme nur auf
ihre Gesetzwidrigkeit nicht mit Art. 13 EMRK vereinbar (vgl. Urteil des EGMR
Hatton gegen Grossbritannien vom 8. Juli 2003, Nr. 36022/97, § 141; BREUER, in:
Karpenstein/Mayer, a.a.O., Art. 13 N. 47; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 24 N.
198). Im Hinblick auf eine drohende Verletzung von Art. 3 EMRK ergibt sich aus
Art. 13 EMRK das konkrete Erfordernis einer unabhängigen, sorgfältigen und
hinreichend schnellen Prüfung der Behauptung, was vor allem aus der
Irreversibilität von Verletzungen folgt, die dem Betroffenen durch Handlungen
nach Art. 3 EMRK drohen (vgl. Urteil des EGMR de Souza Ribeiro gegen
Frankreich vom 18. Dezember 2012, Nr. 22689/07, § 82; Singh gegen Belgien vom
2. Oktober 2012, Nr. 33210/11, § 103; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 24 N. 201;
MEYER-LADEWIG, a.a.O., Art. 13 N. 15, 18). Dabei muss die Prüfung jeden Zweifel
beseitigen ("Un tel examen doit permettre d'écarter tout doute" Singh gegen
Belgien vom 2. Oktober 2012, Nr. 33210/11, § 103 i.f., siehe auch § 104).
3.4. Die Vorinstanz hat die Vorbringen des Beschwerdeführers und das
tatsächliche Risiko einer Misshandlung lediglich provisorisch geprüft. Sie hat
damit im Sinne der Rechtsprechung des EGMR weder die Sachlage noch die
Rechtsfrage sorgfältig geprüft. Aufgrund einer provisorischen Prüfung ist es
der Vorinstanz offensichtlich auch nicht möglich, jegliche Zweifel über die
Verletzung von Art. 3 EMRK zu beseitigen. Die Vorinstanz hat damit das Recht
des Beschwerdeführers auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 i.V.m. Art. 3
EMRK vereitelt. Insofern ist die Interessenabwägung zur Frage der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht korrekt erfolgt. Die
Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
3.5. Zu berücksichtigen ist zusätzlich, dass - wie der Beschwerdeführer auch
geltend macht - nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR im (in vertretbarer
Weise) behaupteten Anwendungsbereich von Art. 2 und 3 EMRK, aber nicht in
demjenigen von Art. 8 EMRK, der wirksamen Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK
aufschiebende Wirkung zukommen muss (vgl. Urteil des EGMR Hirsi Jamaa gegen
Italien vom 23. Februar 2012, Nr. 27765/09, § 200; de Souza Ribeiro gegen
Frankreich vom 18. Dezember 2012, Nr. 22689/07, § 82; Baysakov gegen Ukraine
vom 18. Februar 2010, Nr. 54131/08, § 71 ff.; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 24
N. 201 mit Hinweisen; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Art. 13 N. 15; BREUER, in:
Karpenstein/Mayer, a.a.O., Art. 13 N. 51 mit Hinweisen). Angesichts dieses
Umstandes kann der gesetzliche Entzug der aufschiebenden Wirkung nach Art. 64
Abs. 3 AuG keine Anwendung finden.
3.6. Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass der massgebliche Zeitpunkt
für die Anwendung des Art. 3 EMRK der Moment der Ausweisung ist (vgl. Urteil
des EGMR Chahal gegen Grossbritannien vom 15. November 1996, Nr. 22414/93, §
86). Im Rahmen des Verfahrens vor Bundesgericht hat das SEM darauf hingewiesen,
dass sich nach dem vorinstanzlichen Urteil die Situation aufgrund der breiten
Berichterstattung tatsächlich geändert habe und deshalb nun eine
Identifizierung des Beschwerdeführers für die irakischen Behörden möglich sei.
Dem wird im weiteren Verfahren Rechnung zu tragen sein.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der Entscheid des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 12.
August 2016 aufzuheben und dem Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement
die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend werden keine Kosten erhoben (Art. 66 Abs. 1
und 4 BGG). Der Kanton Basel hat den Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 12. August 2016 wird aufgehoben,
und dem Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons
Basel-Stadt wird die aufschiebende Wirkung erteilt.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens
wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und dem Staatssekretariat für
Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. November 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Errass
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