II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.6/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_6/2016
Urteil vom 18. Juli 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
Aargauische Pensionskasse APK, Beschwerdeführerin, vertreten durch Laurence
Uttinger oder Evelyn Schilter,
Rechtsanwältinnen, Niederer Kraft & Frey AG,
gegen
X.________ AG, Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Galli.
Gegenstand
Submission,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 3.
Kammer, vom 11. November 2015.
Sachverhalt:
A.
Die Aargauische Pensionskasse ist Eigentümerin der Liegenschaften U.________
1-8 mit 165 Mietwohnungen in V.________. Sie plant, etappenweise in allen
Wohnungen die Küchen und Bäder zu sanieren. Sie schloss zu diesem Zweck am 28.
Februar 2014 mit der Firma Y.________, T.________, einen Vertrag für
Architekturleistungen mit einer Honorarsumme von Fr. 300'000.-.
Die X.________ AG, W.________, ersuchte die Aargauische Pensionskasse mit
Schreiben vom 6. Februar 2015 um Informationen über den Stand des
Beschaffungsverfahrens. Die Aargauische Pensionskasse teilte mit Schreiben vom
24. Februar 2015 mit, bei den geplanten Sanierungen handle es sich nicht um ein
Geschäft, welches öffentlich ausgeschrieben werden müsse.
B.
Am 4. März 2015 erhob die X.________ AG beim Verwaltungsgericht des Kantons
Aargau Beschwerde. Dieses hiess mit Urteil vom 11. November 2015 die Beschwerde
gut, stellte fest, dass die Vergabe der Architekturleistungen gemäss Vertrag
vom 28. Februar 2014 rechtswidrig erfolgt sei und verpflichtete die Aargauische
Pensionskasse, bezüglich der Realisierung der Küchen- und Badsanierungen im
U.________ in V.________ die noch ausstehenden Architekturleistungen in einem
Vergabeverfahren nach dem massgebenden öffentlichen Submissionsrecht
auszuschreiben; bei einer Vergabe über einen GU-Auftrag habe sie denselben
öffentlich auszuschreiben. Für den Fall einer Widerhandlung gegen diese
Anordnung wurde ihr Strafe nach Art. 292 StGB angedroht. Zur Begründung erwog
das Verwaltungsgericht, die Aargauische Pensionskasse sei eine selbständige
öffentlich-rechtliche Anstalt des Kantons im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. a des
kantonalen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 (SubmD; SAR 150.910) und
unterstehe daher in Bezug auf die Bewirtschaftung ihrer Immobilien im
Anlagevermögen diesem Dekret.
C.
Die Aargauische Pensionskasse erhebt mit Eingabe vom 4. Januar 2016 Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag,
das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen,
dass sie dem kantonalen Vergaberecht nicht unterstehe, dass ferner die
Auftragserteilung vom 28. Februar 2014 dem kantonalen Vergaberecht nicht
unterstehe und dass auch die weiteren Aufträge im Zusammenhang mit der Küchen-
und Badsanierung im U.________ in V.________ dem kantonalen Vergaberecht nicht
unterstehen.
Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die X.________ AG
beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne. Die Parteien replizieren und duplizieren.
Erwägungen:
1.
1.1. Gegen kantonal letztinstanzliche Endentscheide über öffentlich-rechtliche
Streitigkeiten ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG
zulässig. Art. 83 lit. f BGG schliesst aber die Beschwerde gegen Entscheide auf
dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen aus, wenn der geschätzte Wert des zu
vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder
des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht sowie wenn sich keine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 133 II 396 E. 2.1 S.
398).
1.2. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, Art. 83 lit. f BGG sei auf den
vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es nicht um eine Frage auf dem Gebiet der
öffentlichen Beschaffungen gehe, sondern um die sozialversicherungs- und
verfassungsrechtliche Frage, ob die kantonale submissionsrechtliche Regelung
mit dem BVG (SR 831.40) und Art. 111 und 113 BV vereinbar sei. Die Frage, ob
die Beschwerdeführerin dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstehe, ist aber
selber auch eine beschaffungsrechtliche Frage, selbst wenn die Antwort nicht
nur vom Beschaffungsrecht, sondern auch von anderen Rechtsnormen abhängt (vgl.
Urteil 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E. 1.3, nicht publ. in BGE 135 II 49;
Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 1.1, ZBl 115/2014 S. 151). Die
Beschwerde unterliegt daher den Anforderungen von Art. 83 lit. f BGG.
1.3. Der Schwellenwert beträgt für Dienstleistungen 230'000 Franken (Art. 1
lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
[AS 2013 4395] bzw. vom 23. November 2015 für die Jahre 2016 und 2017 [SR
172.056.12]). Er ist mit der Honorarsumme von Fr. 300'000.-- unbestritten
überschritten.
1.4.
1.4.1. Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung muss es sich um eine
Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln (BGE 134
II 192 E. 1.3 S. 195). Die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf
einen Einzelfall stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse Umstand, dass die
aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich
um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein
kann und die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft
(BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; 141 II 113 E. 1.4.1 S. 118 f.). Der
Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun (Art. 42 Abs.
2 BGG; BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21).
1.4.2. Die Beschwerdeführerin macht in der Sache hauptsächlich geltend, die
kantonale Regelung, welche sie dem Submissionsrecht unterstelle, sei
bundesrechtswidrig. Diese Frage betrifft entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin nicht bloss den Einzelfall der Beschwerdeführerin, sondern
alle kantonalen Pensionskassen, für welche eine analoge Regelung wie im Kanton
Aargau besteht. Die Frage ist von grundsätzlicher und erheblicher praktischer
Bedeutung (zit. Urteil 2C_198/2012 E. 1.1). Die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher zulässig.
1.5. Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführerin.
1.5.1. Die Beschwerdeführerin ist eine selbständige öffentlich-rechtliche
Anstalt kantonalen Rechts und eine Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 48
Abs. 2 BVG. Sie beruft sich nicht auf eine spezielle Legitimation im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 BGG, insbesondere auch nicht auf verfassungsrechtlich gewährte
Garantien im Sinne von Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG, sondern auf die allgemeine
Legitimationsklausel gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG. Diese Legitimation ist
grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts können Gemeinwesen und andere öffentlich-rechtliche
Körperschaften das allgemeine Beschwerderecht dann in Anspruch nehmen, wenn sie
durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie Private betroffen
sind. Ausserdem anerkennt die Praxis die Beschwerdebefugnis von Gemeinwesen
oder öffentlich-rechtlichen Organisationen, wenn sie in spezifischer,
schutzwürdiger Weise in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen
sind, namentlich wenn einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die
öffentliche Aufgabenerfüllung zukommt. Die Beschwerdebefugnis zur Durchsetzung
hoheitlicher Anliegen setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen
öffentlichen Interessen voraus. Das allgemeine Interesse an der richtigen
Rechtsanwendung begründet keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung.
Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG sind
Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zuzulassen. Insbesondere ist
die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den
sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen. Besondere
Zurückhaltung ist geboten, wenn sich Organe desselben Gemeinwesens
gegenüberstehen, namentlich die kantonalen Exekutivbehörden und das kantonale
Verwaltungsgericht, da Streitigkeiten zwischen der obersten Exekutivbehörde und
der obersten Justizbehörde eines Kantons nicht vom Bundesgericht entschieden
werden sollen, erst recht dann nicht, wenn es um die Auslegung und Anwendung
von kantonalem Recht geht (BGE 141 II 161 E. 2.1 und 2.2 S. 164 f.).
1.5.2. Nach der Rechtsprechung handelt ein Gemeinwesen, welches einen
öffentlichen Auftrag erteilt, dabei nicht gleich oder ähnlich wie ein Privater,
sondern nimmt eine öffentliche Aufgabe wahr (BGE 140 I 285 E. 1.2 S. 290 f.).
Es ist zur Beschwerde in Submissionssachen legitimiert, wenn es sich auf eine
geschützte Autonomie berufen kann (Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG). Darüber hinaus
hat das Bundesgericht in BGE 138 I 143 E. 1.3.2 S. 149 die Legitimation eines
Gemeinwesens auch gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG bejaht, wenn es in einem
Rechtsmittelverfahren dazu verhalten wird, öffentliche Arbeiten anders zu
vergeben als es dies selber wollte. Hier macht die Beschwerdeführerin
hauptsächlich geltend, sie sei in ihrer Eigenschaft als Vorsorgeeinrichtung
aufgrund der bundesrechtlichen Gesetzgebung über die berufliche Vorsorge dem
öffentlichen Beschaffungsrecht nicht unterstellt. Es liegt nicht der Fall vor,
dass eine oberste kantonale Exekutivbehörde dem Verwaltungsgericht vorwirft,
das kantonale Recht falsch angewendet zu haben (wie etwa in BGE 141 II 161 E.
2.4 S. 167 f.). Vielmehr müsste die Beschwerdeführerin aufgrund des
angefochtenen Entscheids ihre Aufträge auf eine ihres Erachtens
bundesrechtswidrige Weise vergeben und wäre dadurch nach ihrer Darstellung in
der Wahrnehmung ihrer Tätigkeit als Vorsorgeeinrichtung beeinträchtigt. Sie
beruft sich also spezifisch auf ihre Stellung als Vorsorgeeinrichtung; in
dieser Eigenschaft nimmt sie trotz ihrer öffentlich-rechtlichen Natur gleiche
oder ähnliche Aufgaben wahr wie eine private Pensionskasse und ist in Bezug auf
ihre Tätigkeit als Versicherungsträgerin in der beruflichen Vorsorge nach Art.
89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert (Urteil 9C_23/2014 vom 8. Juli 2014
E.1, nicht publ. in BGE 140 V 420; Urteil 9C_476/2010 vom 24. November 2010 E.
1, SVR 2011 BVG Nr. 17 S. 62; vgl. auch BGE 142 V 20; 139 V 234; 139 V 66; 136
V 390).
2.
2.1. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin bei der Vergabe von
Unterhaltsarbeiten an Liegenschaften ihres Anlagevermögens an das kantonale
Vergaberecht gebunden ist. Die Vorinstanz hat dies aufgrund des kantonalen
Rechts bejaht. Die Anwendung kantonalen Rechts wird vom Bundesgericht abgesehen
von den Fällen von Art. 95 lit. c und d als solche nicht überprüft. Möglich ist
nur die Rüge, die Anwendung kantonalen Rechts widerspreche dem Bundes-, Völker-
oder interkantonalen Recht (Art. 95 lit. a, b und e BGG). Dies ist der Fall,
wenn das angewendete kantonale Recht als solches dem übergeordneten Recht
widerspricht, aber auch dann, wenn das an sich rechtskonforme kantonale Recht
auf eine willkürliche Weise angewendet worden ist, weil dadurch Art. 9 BV
verletzt ist (BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.). Das Bundesgericht wendet das Recht
grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von
Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur
insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet
worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert
anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die
angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen; wird eine solche Rüge nicht
vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht
gutheissen, wenn eine Grundrechtsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 141 I 36
E. 1.3 S. 41).
2.2. Die Beschwerdeführerin rügt einerseits eine willkürliche Anwendung des
SubmD und damit eine Verletzung von Art. 9 BV sowie der IVöB (dazu hinten E.
4). Andererseits rügt sie, ihre Unterstellung unter das Submissionsrecht
verletze Bundesrecht (dazu hinten E. 5) und die Wirtschaftsfreiheit (hinten E.
6). Vorab ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1
BGG) die Frage zu prüfen, ob sich die Unterstellung der Beschwerdeführerin
unter das Vergaberecht bereits aus dem Staatsvertragsrecht ergibt (dazu hinten
E. 3). Wäre dies nämlich zu bejahen, wären die weiteren Fragen überflüssig.
3. GPA
3.1. Das Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement der WTO [WTO-GPA, SR
0.632.231.422]) bezeichnet gemäss seinem Art. I Abs. 1 in seinem Anhang I Annex
1-3 (i.V.m. Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des
öffentlichen Beschaffungswesens [SR 0.172.052.68]) seinen subjektiven
Geltungsbereich. Annex 1 (Bundesstellen) und Annex 3 (Sektorunternehmen) sind
hier nicht von Bedeutung. In Frage kommt eine Unterstellung nach Annex 2: Nach
dessen Ziff. 1 sind dem Abkommen unterstellt "Les autorités publiques
cantonales"; das betrifft diejenigen Stellen, die zum Rechtssubjekt "Kanton"
gehören, d.h. keine eigene Rechtspersönlichkeit haben (GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 50 Rz.
123). Dazu gehört die Beschwerdeführerin nicht, da sie eigene
Rechtspersönlichkeit hat bzw. nach Art. 48 Abs. 2 BVG haben muss (vgl. § 5c des
aargauischen Gesetzes vom 26. März 1985 über die Organisation des
Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [Organisationsgesetz; SAR
153.100]; § 1 Abs. 1 des aargauischen Dekrets vom 5. Dezember 2006 über die
Aargauische Pensionskasse [Pensionskassendekret; SAR 163.120]).
3.2. Nach Annex 2 Ziff. 2 sind sodann erfasst "Les organismes de droit public
établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel".
Diese Bestimmung wird interkantonalrechtlich durch Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB
umgesetzt. Diese Begriffe werden weder in Ziff. 2 von Annex 2 Anhang I GPA noch
in der IVöB näher definiert. Hingegen enthält die Fussnote 1 von Annex 3 von
Anhang I GPAeine Umschreibung des Begriffs "organisme de droit public"
(Einrichtung des öffentlichen Rechts), die inhaltlich mit dem EU-Recht (Art. 1
Ziff. 9 RL 2004/18 bzw. heute Art. 2 Abs. (1) Ziff. 4 RL 2014/24)
übereinstimmt, von allgemeiner Bedeutung ist und auch im Rahmen von Annex 2
verwendet werden kann (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
2012, S. 89 Rz. 169, S. 90 Rz. 174; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 53 Rz.
132; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 44 f. i.V.m. S. 60
Rz. 106; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 2014, S. 23;
HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, Aktuelles
Vergaberecht 2008, S. 41 ff., 52 Rz. 18 f.) : Sie lautet:
Est considéré comme un organisme de droit public tout organisme:
- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un
caractère autre qu'industriel ou commercial,
- doté d'une personnalité juridique et
- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'Etat, les
collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la
gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe
d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont
plus de la moitié est désignée par l'Etat, les collectivités territoriales ou
d'autres organismes de droit public.
Die drei Lemmata müssen kumulativ erfüllt sein, wobei das dritte Lemma
seinerseits drei alternative Voraussetzungen enthält (BEYELER, a.a.O., S. 87;
EVELYNE CLERC, in: Commentaire Romand, droit de la concurrence, 2. A. 2013, Rz.
94 zu Art. 5 LMI; SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 23; vgl. Urteil des EuGH C-526/11
vom 12. September 2013 IVD GmbH & Co. KG g. Ärztekammer Westfalen-Lippe, Rz.
19). Die Beschwerdeführerin erfüllt die Voraussetzung gemäss zweitem Lemma
(vorne E. 3.1). Näher zu prüfen sind die Voraussetzungen des ersten und dritten
Lemma.
3.3. Erstes Lemma
Das erste Lemmaenthält seinerseits drei kumulative Tatbestandselemente, nämlich
die Gründung zu einem besonderen Zweck, einen im Allgemeininteresse liegenden
Zweck und das Fehlen eines industriellen oder gewerblichen Charakters (BEYELER,
a.a.O., S. 121 Rz. 241; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Sind öffentlich-rechtliche
Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstellt? Baurecht 2012 52 ff., 54).
3.3.1. Das erste Element ist erfüllt: Die Beschwerdeführerin ist gemäss § 2
Pensionskassendekret zum Zweck gegründet worden, für die dort genannten
Personen die berufliche Vorsorge durchzuführen.
3.3.2. Das zweite Element des im Allgemeininteresse liegenden Zwecks ist im
Sinne des öffentlichen Interesses zu verstehen und umfasst nicht nur staatliche
Aufgaben (BEYELER, a.a.O., S. 125 ff.; CLERC, a.a.O., Rz. 95; POLTIER, a.a.O.,
S. 64 f.; STÖCKLI, a.a.O., S. 53). Die berufliche Vorsorge ist nach Art. 111
und 113 BV ein Teil der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge und für
unselbständig Erwerbende obligatorisch. Sie umfasst Massnahmen auf kollektiver
Basis, die den Versicherten beim Eintreten eines Versicherungsfalls zusammen
mit den Leistungen der AHV/IV die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in
angemessener Weise erlauben (Art. 1 Abs. 1 BVG). Die berufliche Vorsorge ist
somit im schweizerischen Recht als kollektive, im öffentlichen Interesse
liegende Aufgabe konzipiert und erfüllt damit das Element des
Allgemeininteresses.
3.3.3. Näher zu prüfen ist der industrielle oder gewerbliche Charakter.
3.3.3.1. "Gewerblich" meint "tätig wie ein privates Wirtschaftssubjekt"
(BEYELER, a.a.O., S. 136 Rz. 274). Entscheidend ist, ob eine
Konkurrenzsituation zu Privaten besteht (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O. [2012], S. 54,
[2014], S. 24; STÖCKLI, a.a.O., S. 53 f.). Wo eine Konkurrenzsituation in
funktionierenden Märkten besteht, sehen sich die Unternehmen aufgrund des
Kostendrucks von sich aus veranlasst, ihre Aufträge möglichst wirtschaftlich zu
vergeben. Ohne Konkurrenzsituation fehlt dieser Kostendruck, so dass die Gefahr
besteht, dass Aufträge unwirtschaftlich oder in diskriminierender Weise
vergeben werden. Das öffentliche Vergaberecht bezweckt, dies zu vermeiden (Art.
1 Abs. 3 IVöB; Art. 1 BöB; vgl. zit. Urteil EuGH IVD GmbH & Co. KG, Rz. 20).
Grund für die Unterstellung einer Einrichtung unter das Vergaberecht ist also
die Vermutung, dass sich die Organisation mangels Wettbewerbsdrucks nicht
wirtschaftlich verhält (BEYELER, a.a.O., S. 135 ff., besonders S. 143 f. Rz.
283; CLERC, a.a.O., Rz. 95). Diese ratio legis kommt nicht zum Tragen, wo eine
öffentlich-rechtliche Organisation unter Wettbwerbsbedingungen tätig ist (vgl.
Urteil 2C_409/2015 vom 28. September 2015 E. 3).
3.3.3.2. Die schweizerische berufliche Vorsorge ist als Ergänzung zur
staatlichen AHV konzipiert (Art. 111 Abs. 1 und Art. 113 Abs. 2 lit. a BV; Art.
1 Abs. 1 BVG). Sie beruht auf dem Versicherungsprinzip (Art. 1 Abs. 3 BVG) und
dem Kapitaldeckungsprinzip (Art. 65 BVG). Obwohl sie im öffentlichen Interesse
liegt (vorne E. 3.3.2), wird sie grundsätzlich von Privaten durchgeführt: Die
(in der Regel privaten) Arbeitgeber versichern ihre Arbeitnehmer bei einer
Vorsorgeeinrichtung (Art. 113 Abs. 2 lit. c BV). Sie müssen zu diesem Zweck
entweder eine Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen
anschliessen (Art. 11 BVG). Die (privaten) Vorsorgeeinrichtungen sind
privatrechtliche Stiftungen (Art. 48 Abs. 2 BVG; Art. 89a ZGB). Sofern es nicht
Einrichtungen sind, die ein Arbeitgeber spezifisch für sein Personal errichtet
hat, stehen sie unter einander im Wettbewerb und konkurrieren darum, dass sich
ihnen möglichst viele Arbeitgeber anschliessen. Insoweit hat die berufliche
Vorsorge gewerblichen Charakter im Sinne des Vergaberechts (vgl. CLERC, a.a.O.,
Rz. 97, m.H. auf die Praxis des EuGH).
3.3.3.3. Auch die öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber (Kantone, Gemeinden usw.)
unterstehen in Bezug auf die berufliche Vorsorge grundsätzlich den gleichen
Pflichten wie private Arbeitgeber. Sie müssen gleichermassen wie diese für ihr
Personal eine Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen
anschliessen (BGE 135 I 28 E. 5.2 S. 37 f.). Eine Besonderheit liegt allerdings
darin, dass sie zu diesem Zweck auch Einrichtungen des öffentlichen Rechts mit
eigener Rechtspersönlichkeit bilden können (Art. 48 Abs. 2 BVG), wie die
Beschwerdeführerin eine ist. Diese öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen
unterscheiden sich zwar in ihrer Rechtsform von den privaten, unterstehen
jedoch in Bezug auf die Durchführung der Versicherung weitestgehend den
gleichen Vorschriften wie die privaten (Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BVG), abgesehen
von einigen Ausnahmen (namentlich Art. 50 Abs. 2 Satz 2 BVG [dazu hinten E.
3.4.2] und Art. 72a ff. BVG [dazu hinten E. 3.4.1]). Auch die Revision und die
Aufsicht über die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen ist dieselbe wie
diejenige über die privaten (Art. 52a ff., 61 ff. BVG). Trotzdem besteht
vorliegend allerdings keine echte Wettbewerbssituation: Gemäss § 2 Abs. 1 des
kantonalen Pensionskassendekrets werden nämlich die Mitglieder des
Obergerichts, die Angestellten und Beamten des Kantons und seiner selbständigen
Anstalten sowie die Angestellten der Gemeinden, deren Lohn direkt durch den
Kanton ausgerichtet wird, von Gesetzes wegen der Beschwerdeführerin zur
Versicherung zugewiesen. Insoweit muss sich die Beschwerdeführerin nicht in
einer Wettbewerbssituation gegen andere Vorsorgeeinrichtungen durchsetzen.
Allerdings kann sie zusätzlich mit einer Anschlussvereinbarung auch weitere
Arbeitgebende für die Versicherung ihres Personals aufnehmen (§ 2 Abs. 3
Pensionskassendekret). Insoweit steht sie in Konkurrenz zu anderen
Vorsorgeeinrichtungen. Gemäss Feststellungen der Vorinstanz sind rund 55 % der
Versicherten der Beschwerdeführerin durch das kantonale Recht zugewiesen. Der
gewerbliche Bereich ist somit kleiner als der nicht-gewerbliche. In der
Literatur wird daher die Auffassung vertreten, dass eine öffentlich-rechtliche
Vorsorgeeinrichtung unter diesen Umständen dem Vergaberecht untersteht
(SCHNEIDER HEUSI, a.a.O. [2012], S. 54, 56). Indessen ist zu beachten, dass mit
der Verneinung eines gewerblichen Charakters bloss das erste Lemma erfüllt ist.
Für die Unterstellung unter das Vergaberecht ist kumulativ auch ein Kriterium
des dritten Lemmas erforderlich (vorne E. 3.2 und E. 3.4 sogleich).
3.4. Drittes Lemma
Zu prüfen ist deshalb weiter, ob eines der drei alternativen Kriterien des
dritten Lemma (Staatsgebundenheit) erfüllt ist.
3.4.1. Mehrheitliche öffentliche Finanzierung : Diese liegt vor, wenn mehr als
die Hälfte der finanziellen Mittel aus öffentlicher Quelle stammen, ohne dass
dafür eine spezifische Gegenleistung erfolgt (BEYELER, a.a.O., S. 105 Rz. 208;
CLERC, a.a.O., Rz. 102; vgl. zit. Urteil EuGH IVD GmbH & Ko. KG Rz. 22; Urteil
EuGH C-380/98 University of Cambridge vom 3. Oktober 2000, Rz. 21). Gemäss
Feststellungen der Vorinstanz beträgt der Anteil des Kantons rund 60 % der
gesamten Beiträge, was sich aber nur auf die Beiträge der kantonalen
Angestellten bezieht, führt doch die Vorinstanz weiter aus, "hinzu" kämen die
Beiträge der Versicherten von den Gemeinden und weiterer öffentlichrechtlicher
Institutionen, die sich freiwillig der Beschwerdeführerin angeschlossen hätten.
Da gemäss Feststellung der Vorinstanz die Beschwerdeführerin rund 16'800
kantonale Versicherte und rund 13'600 Versicherte von weiteren angeschlossenen
Arbeitgebern hat, ist insgesamt der kantonale Anteil an den gesamten Beiträgen
deutlich kleiner als 50 %. Ohnehin können aber die Beiträge des Kantons nicht
als öffentliche Finanzierung im Sinne dieses Kriteriums betrachtet werden: Der
Kanton erbringt damit die Arbeitgeberbeiträge, die er als Arbeitgeber von
Bundesrechts wegen gleich wie private Arbeitgeber im Umfang von mindestens 50 %
der Gesamtbeiträge leisten muss (Art. 66 Abs. 1 BVG). Mit den Beiträgen an die
Pensionskasse erwirbt der Kanton als Gegenleistung die Versicherungsdeckung
seiner Arbeitnehmer, zu deren Sicherstellung er als Arbeitgeber (und nicht als
Hoheitsträger) verpflichtet ist; es handelt sich bei den Arbeitgeberbeiträgen
an die Pensionskasse somit nicht um eine öffentliche Finanzierung ohne
Gegenleistung. Als öffentliche Finanzierung wäre allenfalls eine Staatsgarantie
zu betrachten, wenn sie ohne Gegenleistung erbracht wird (vgl. in Bezug auf
Kantonalbanken BEYELER, a.a.O., S. 141 Fn. 347). Bei öffentlich-rechtlichen
Vorsorgeeinrichtungen ist es zulässig, vom sonst geltenden Grundsatz der
Vollkapitalisierung (Art. 65 BVG) abzuweichen, sofern eine Staatsgarantie
besteht (Art. 72a ff. BVG; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Öffentlich-rechtliche
Vorsorgeeinrichtungen Umsetzungsfragen und Lösungsansätze, in: Kieser/Stauffer
[Hrsg.], BVG-Tagung 2013, S. 17 ff.). Der Kanton Aargau macht davon jedoch
nicht mehr Gebrauch (vgl. zum früheren Zustand BGE 140 V 420). Die
Beschwerdeführerin wird im System der geschlossenen Kasse geführt (§ 1 Abs. 3
Pensionskassendekret). Es liegt somit keine mehrheitlich öffentliche
Finanzierung vor.
3.4.2. Öffentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung : Entscheidend ist
dafür, ob die Einrichtung autonom ist, wobei im Lichte der Zielsetzung des
Vergaberechts vor allem massgebend ist, ob es staatlichen Stellen möglich ist,
die Entscheidungen der betreffenden Einrichtung im Bereich der Vergabe
öffentlicher Aufträge zu beeinflussen (CLERC, a.a.O., Rz. 104; zit. Urteil EuGH
IVD GmbH & Ko. KG Rz. 29). Vorsorgeeinrichtungen werden durch ihr oberstes
Organ geleitet, welches die wesentlichen unübertragbaren und unentziehbaren
Aufgaben wahrnimmt (Art. 51a BVG). Das gilt auch für die öffentlich-rechtlichen
Pensionskassen. Unter früherem Recht war es zulässig, dass solche
Vorsorgeeinrichtungen als unselbständige Verwaltungseinheit eines Kantons
ausgestaltet und mithin den kantonalen politischen Organen unterstellt waren
(vgl. BGE 141 IV 329 E. 1.4 S. 333 ff.). Mit der Gesetzesrevision vom 17.
Dezember 2010 (in Kraft ab 1. Januar 2012/1. Januar 2014, AS 2011 3385) wurde
jedoch ausdrücklich die Entpolitisierung der öffentlich-rechtlichen
Vorsorgeeinrichtungen bezweckt; zu diesem Zweck wurden diese zwingend aus der
Zentralverwaltung ausgegliedert und auch bei ihnen die Verantwortung für das
operative Geschäft und die finanzielle Sicherheit dem obersten Organ (und nicht
dem Gemeinwesen) übertragen (Art. 51a BVG; Botschaft vom 19. September 2008 zur
Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge [Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen
öffentlich-rechtlicher Körperschaften], BBl 2008 8411, 8457 f., 8466;
RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 9 ff., 12; MEINRAD PITTET/CLAUDE CHUARD, La prévoyance
professionnelle suisse depuis ses origines, 2013, S. 205 ff.). Sie erlassen
ihre eigenen Bestimmungen über die Leistungen, die Organisation, die Verwaltung
und Finanzierung, die Kontrolle sowie das Verhältnis zu den Arbeitgebern, zu
den Versicherten und zu den Anspruchsberechtigten (Art. 50 Abs. 1 BVG). Die
Einflussmöglichkeiten des Gemeinwesens werden begrenzt; sie beschränken sich
auf diejenigen Einflussmöglichkeiten, die dem Staat entweder in seiner
Eigenschaft als Arbeitgeber analog wie privaten Arbeitgebern zustehen oder
durch die Möglichkeiten einer Staatsgarantie (dazu vorne E. 3.4.1) bedingt sind
(BBl 2008 8456 f.). Nur entweder die Bestimmungen über die Leistungen oder jene
über die Finanzierung können vom betreffenden Gemeinwesen erlassen werden (Art.
50 Abs. 2 Satz 2 BVG). Dies steht im Zusammenhang damit, dass der Kanton in
seiner Eigenschaft als Arbeitgeber die Arbeitgeberbeiträge an die berufliche
Vorsorge bezahlt. Bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen sind diese
oft höher als die bundesrechtlich vorgeschriebenen mindestens 50 % (Art. 66
Abs. 1 BVG), so auch im Falle der Beschwerdeführerin, wo der Kanton im Kernplan
60 % der Beiträge leistet (§ 11 Abs. 1 Pensionskassendekret). Dies ist aber von
Bundesrechts wegen nur mit Zustimmung des Arbeitgebers zulässig (Art. 66 Abs. 1
Satz 2 BVG), weshalb bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen der Staat
die damit verbundenen Fragen auf dem Wege der Gesetzgebung regeln muss. Sodann
unterliegen die Pensionskassen einer Aufsicht durch eine kantonale Behörde und
der Oberaufsicht durch eine Bundesbehörde (Art. 61 ff., 64 ff. BVG). Beide
Aufsichtsbehörden sind nicht weisungsgebunden (Art. 61 Abs. 3, Art. 64 Abs. 2
BVG). Die Aufsichtsbehörde wacht über die Einhaltung der gesetzlichen
Vorschriften und die zweckmässige Verwendung des Vorsorgevermögens (Art. 62
BVG). Diese Bestimmungen gelten für die öffentlich-rechtlichen
Vorsorgeeinrichtungen in gleicher Weise wie für die privaten. Ein Einfluss der
kantonalen politischen Behörden auf die Geschäftsführung einer
öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung ist demnach von Bundesrechts wegen
ausgeschlossen, insbesondere auch in Bezug auf die Vergabeentscheide.
3.4.3. Mehrheitlich öffentliche Bestimmung des Leitungsorgans : Das oberste
Organ einer Vorsorgeeinrichtung muss von Bundesrechts wegen paritätisch aus
Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusammengesetzt sein (Art. 51 BVG).
Dementsprechend wird der Vorstand der Beschwerdeführerin je hälftig von der
Delegiertenversammlung und dem Regierungsrat gewählt (§ 16 Abs. 1bis
Pensionskassendekret). Das oberste Leitungsorgan der Beschwerdeführerin ist
somit nicht mehrheitlich öffentlich bestimmt.
3.5. Insgesamt ist also bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen unter
den Umständen, wie sie bei der Beschwerdeführerin vorliegen, keines der
Kriterien des dritten Lemmas erfüllt. Die Beschwerdeführerin fällt damit nicht
in den subjektiven Geltungsbereich des Vergaberechts gemäss Anhang I Annex 2
GPA.
4. Kantonales Recht
4.1. Das kantonale Recht kann den subjektiven Geltungsbereich des Vergaberechts
nicht enger, wohl aber weiter fassen als das Staatsvertrags-, Bundes- und
interkantonale Recht (BEYELER, a.a.O., S. 27 Rz. 28; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., S. 51 Rz. 127).
4.2. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. a SubmD unterstehen diesem Dekret als
Vergabestellen: "der Kanton und seine Anstalten". Das Verwaltungsgericht hat
erwogen, die Materialien verdeutlichten, dass damit auch die selbständigen
Anstalten des Kantons erfasst werden sollten. Damit werde auch die
Beschwerdeführerin erfasst. Das zeige sich auch im Vergleich mit anderen
kantonalen Anstalten, die ebenfalls dem Vergaberecht unterstellt seien
(Aargauische Kantonalbank; Aargauische Gebäudeversicherung). Das kantonale
Recht gehe weiter als Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB und unterstelle die kantonalen
Anstalten dem Vergaberecht ohne Ausnahmen für kommerzielle Tätigkeiten. Zudem
beruhe der Versichertenbestand der Beschwerdeführerin zu rund 55 % auf
rechtlichen Vorgaben des Kantons, so dass von einer wirtschaftlichen und
kommerziellen Tätigkeit keine Rede sein könne. Die Beschwerdeführerin
unterstehe daher dem subjektiven Geltungsbereich des SubmD. Die
streitbetroffenen Planerleistungen sowie die handwerkliche Ausführung der
Sanierungsarbeiten und die Bauleitung unterstünden sodann als Bau-, Liefer- und
Dienstleistungsaufträge dem objektiven Geltungsbereich gemäss § 6 SubmD.
4.3. Diese Auslegung des SubmD durch die Vorinstanz ist vom Bundesgericht nur
auf Willkür hin zu überprüfen (vorne E. 2). Willkür in der Rechtsanwendung
liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit
der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid
jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis
unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar
zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.; 140 III
167 E. 2.1 S. 168; BGE 138 IV 13 E. 5.1 S. 21 f.).
4.4. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie eine Anstalt des Kantons
ist; demnach fällt sie unter den klaren Wortlaut von § 5 Abs. 1 lit. a SubmD.
Sie legt nicht dar, dass nach anerkannten Auslegungselementen von diesem klaren
Wortlaut abgewichen werden müsste. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie
nehme keine öffentliche Aufgabe wahr und setze nicht öffentliche Mittel ein, so
ist dies nicht rechtserheblich: Die Erfüllung einer im Allgemeininteresse
liegenden Aufgabe und der Einsatz öffentlicher Mittel sind Kriterien für das
Vorliegen einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des GPA (vorne E.
3.2, 3.3.2, 3.4.1); sie müssen aber nicht zwingend eine Voraussetzung für die
kantonalrechtliche Unterstellung sein, da diese auch weiter gehen kann als vom
Staatsvertragsrecht verlangt (vorne E. 4.1). Es ist jedenfalls keine unhaltbare
Auslegung des kantonalen Rechts, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass die in
§ 5 Abs. 1 lit. a SubmD genannten Stellen für alle in § 6 genannten Aufträge
dem SubmD unterstehen, ohne dass im Einzelnen noch geprüft werden müsste, ob
sie eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen. Wenn die Beschwerdeführerin in diesem
Zusammenhang auf das Urteil 2C_198/ 2012 vom 16. Oktober 2012 hinweist, so
betrifft dies nicht den subjektiven, sondern den objektiven Geltungsbereich des
Vergaberechts. Die Beschwerdeführerin legt aber nicht dar, inwiefern es
willkürlich sein soll, die streitbetroffenen Tätigkeiten unter die Aufträge im
Sinne von § 6 SubmD zu subsumieren. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem
Zusammenhang eine falsche Anwendung von Art. 113 BV, des BVG oder von Art. 8
IVöB rügt, betrifft dies nicht die willkürliche Anwendung des kantonalen
Rechts, sondern die Frage, ob dieses mit dem Bundesrecht oder dem
interkantonalen Recht vereinbar ist (dazu hinten E. 5). Ebenso wenig überzeugt
die Rüge der Verletzung von § 3 des Pensionskassendekrets. Gemäss dieser
Bestimmung ist die Beschwerdeführerin im Rahmen dieses Dekrets und der
bundesrechtlichen Bestimmungen in der Gestaltung ihrer Leistungen und deren
Finanzierung wie auch in ihrer Organisation frei. Das schliesst nicht aus, dass
sie auch das übrige einschlägige kantonale Recht wie das SubmD beachten muss.
4.5. Insgesamt hat somit die Vorinstanz willkürfrei entschieden, dass die
Beschwerdeführerin in Bezug auf die streitbetroffenen Aufträge dem kantonalen
Vergaberecht untersteht.
5. Bundesrecht
5.1. Die Beschwerdeführerin rügt, es verstosse gegen verschiedene Bestimmungen
des BVG und damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV)
sowie gegen Art. 111 und 113 BV, wenn das kantonale Recht öffentlich-rechtliche
Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstelle. Das Bundesrecht regle die
berufliche Vorsorge abschliessend, namentlich auch die Vermögensverwaltung der
Vorsorgeeinrichtungen; die Kantone dürften daher den Anlageprozess von
Vorsorgeeinrichtungen nicht näher regeln. Zur Vermögensverwaltung gehöre auch
die Instandhaltung des Anlagevermögens.
5.2. Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49
Abs. 1 BV) können die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung
abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzungskompetenzen mehr wahrnehmen,
soweit sie nicht in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich
vorgesehen sind. Auch wenn sich eine Bundesregelung in einem bestimmten
Sachbereich an sich als abschliessend darstellt, ist eine kantonale Lösung
nicht ausgeschlossen, falls sie ein anderes Ziel verfolgt als dasjenige des
Bundesrechts (hinten E. 5.3). Die Kantone dürfen jedoch im Rahmen der ihnen
zukommenden Kompetenzen nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den
Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht
beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 142 I 16 E. 6 S. 20; 141 V 455 E. 6.1 S.
462; 139 I 242 E. 3.2 S. 248 f.; 138 I 468 E. 2.3.1 S. 470 f. und 2.6 S. 473
f.; 138 I 356 E. 5.4.2 S. 360 f.).
5.3. Art. 111 und 113 BV geben dem Bund eine konkurrierende, umfassende
Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge (BGE 130 V 369
E. 6.1 S. 373 f.). Soweit der Bund von seiner Gesetzgebungsbefugnis Gebrauch
gemacht hat, dürfen die Kantone keine vom Bundesrecht abweichenden Vorschriften
erlassen (vgl. BGE 135 I 28 E. 5.5 S. 41 f.). Eine Normenkollision, welche zur
Nichtanwendung der einen Norm führt, liegt aber nur vor, wenn mehrere Normen
denselben Sachverhalt unter identischen Gesichtspunkten unterschiedlich regeln.
Wenn hingegen verschiedene Normen ein und denselben Sachverhalt nach
unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, d.h. Rechtsfolgen an unterschiedliche
Tatbestandsmerkmale anknüpfen oder unterschiedliche Ziele verfolgen, liegt eine
positive oder kumulative Normenkonkurrenz bzw. Normenkumulation vor, d.h. es
sind beide Normen kumulativ anwendbar (BGE 141 II 66 E. 2.4.1 S. 73 f.). Der
Umstand, dass eine bestimmte Tätigkeit unter bestimmten Aspekten einer
abschliessenden bundesrechtlichen Regelung unterworfen ist, schliesst deshalb
nicht aus, dass diese Tätigkeit unter anderen Aspekten einer kantonalen
Gesetzgebung untersteht, solange das Bundesrecht keine Ausnahme vorsieht. So
bleiben etwa kantonale Kompetenzen hinsichtlich der Ladenöffnungszeiten mit
Blick auf Zielsetzungen ausserhalb des Arbeitnehmerschutzes zulässig (BGE 140
II 46 E. 2.5.1. S. 54 f.). Auch unterstanden zum Beispiel Kernanlagen vor dem
Erlass von Art. 49 Abs. 3 KEG (SR 732.1) trotz der unter Kernenergie- und
Strahlenschutzaspekten abschliessenden bundesrechtlichen Regelung dem
kantonalen Bergregal- oder Baurecht (BGE 119 Ia 390 E. 6 S. 401 ff.; 111 Ia 303
E. 5a S. 306 ff.). Ebenso unterstehen Mobilfunkanlagen dem kantonalen und
kommunalen Bau- und Planungsrecht, obwohl der Immissionsschutz bezüglich der
von ihnen ausgehenden Strahlung abschliessend durch Bundesrecht geregelt ist (
BGE 142 I 26 E. 4.2 S. 35; 133 II 64 E. 5.2 und 5.3 S. 66 f.), zumindest soweit
damit nicht ein bundesrechtlich vorgeschriebener Zweck vereitelt oder über
Gebühr erschwert wird (BGE 141 II 245 E. 7.1 S. 250 f.). Demzufolge unterstehen
grundsätzlich die Bauten, welche eine Vorsorgeeinrichtung zwecks
Vermögensanlage erstellt, dem kantonalen Baurecht, auch wenn sie der
bundesrechtlich geregelten beruflichen Vorsorge dienen, zumindest soweit
dadurch nicht die bundesrechtlich vorgeschriebene Vermögensanlage vereitelt
oder über Gebühr erschwert wird; denn das Baurecht dient offensichtlich einem
anderen Ziel und Zweck als das Recht der beruflichen Vorsorge.
5.4. Das BVG enthält keine explizite Regelung, wonach kantonales Vergaberecht
für Vorsorgeeinrichtungen nicht gelte. Es ist somit zu prüfen, ob - wie die
Beschwerdeführerin geltend macht - das Vergaberecht die gleichen Zwecke
anstrebt, die abschliessend bundesrechtlich geregelt sind, oder ob die
Unterstellung unter das Vergaberecht die Erfüllung der bundesrechtlich
vorgeschriebenen Anlagetätigkeit vereitelt oder übermässig erschwert.
5.4.1. Nach Art. 51a Abs. 1 BVG nimmt das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung
die Gesamtleitung wahr. Es legt namentlich die Ziele und Grundsätze der
Vermögensverwaltung und die Überwachung des Anlageprozesses fest und überwacht
periodisch die mittel- und langfristige Übereinstimmung zwischen der Anlage des
Vermögens und den Verpflichtungen (Art. 51a Abs. 2 lit. m und n BVG). Die mit
der Geschäftsführung oder Verwaltung betrauten Personen müssen in ihrer
Tätigkeit die Interessen der Versicherten wahren (Art. 51b BVG). Die von der
Vorsorgeeinrichtung abgeschlossenen Rechtsgeschäfte müssen marktüblichen
Bedingungen entsprechen (Art. 51c Abs. 1 BVG). Die Vorsorgeeinrichtungen
verwalten ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen,
eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren
Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet sind (Art. 71 Abs. 1 BVG). Die Art.
49 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) enthalten
eingehende Vorschriften über die zulässigen Vermögensanlagen. So muss die
Vorsorgeeinrichtung ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften
und überwachen (Art. 50 Abs. 1 BVV 2). Die spezialgesetzlich vorgeschriebene
Revisionsstelle prüft namentlich, ob die Vermögensanlage den gesetzlichen und
reglementarischen Bestimmungen entsprechen (Art. 52c Abs. 1 lit. b BVG). Die
Aufsichtsbehörde sodann wacht darüber, dass die gesetzlichen Vorschriften
eingehalten werden und das Vorsorgevermögen zweckmässig verwendet wird (Art. 62
Abs. 1 BVG).
5.4.2. Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, dass diese Vorschriften
abschliessend bundesrechtlich regeln, wie das Vermögen einer
Vorsorgeeinrichtung anzulegen ist. Zutreffend ist auch, dass die Vorschriften
über die Vermögensanlage und -verwaltung für öffentlich-rechtliche und private
Vorsorgeeinrichtungen gleichermassen gelten (BGE 140 V 420 E. 4.2.1 S. 426 f.).
Es gibt daher aus Sicht des bundesrechtlichen Berufsvorsorgerechts keinen
zwingenden Grund, die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen dem
Vergaberecht zu unterstellen.
5.4.3. Indessen verfolgen das Berufsvorsorgerecht und das Vergaberecht nicht
die gleichen Ziele bzw. Regelungsgegenstände. Der Hauptfokus des
Berufsvorsorgerechts liegt auf der Sicherheit und dem hinreichenden Ertrag der
Vermögensanlagen (Art. 71 BVG), derjenige des Vergaberechts auf der
wirtschaftlichen und diskriminierungsfreien Auftragsvergabe (vorne E. 3.3.3.1).
Die beiden Zielsetzungen korrelieren teilweise, aber nicht vollständig. Vor
allem gehört zu den Zielsetzungen des Vergaberechts auch, dass nicht
berücksichtigte Mitbewerber die Möglichkeit haben, die Auftragsvergabe
anzufechten (Art. XX GPA; Art. 9 BGBM; Art. 15 ff. IVöB). Sodann enthält das
Vergaberecht weitere Grundsätze, die bei der Auftragserteilung einzuhalten sind
(Art. 11 ff. IVöB), aber nichts mit einer sicheren und ertragsstarken
Vermögensanlage zu tun haben. Das Vergaberecht hat daher zumindest teilweise
einen anderen Regelungsgegenstand als das Berufsvorsorgerecht und bleibt neben
diesem anwendbar, jedenfalls solange es dessen Sinn und Zweck nicht vereitelt
oder über Gebühr erschwert (vgl. vorne E. 5.3).
5.4.4. Die Unterstellung unter das Vergaberecht hat zur Folge, dass die
Beschaffungsverfahren für die Vergabestellen komplizierter und aufwändiger
werden. Sie können unter Umständen auch erheblich verzögert werden, namentlich
im Falle von Rechtsmitteln, denen die aufschiebende Wirkung erteilt wird.
Insofern steht das Vergaberecht tendenziell in einem Spannungsverhältnis zum
Erfordernis einer effizienten Vermögensbewirtschaftung. Die Vorsorgeeinrichtung
muss sinnvolle Anlagegeschäfte tätigen können und tritt beim Erwerb von
Anlagevermögen als Konkurrentin anderer potenzieller Erwerber auf; sie muss
daher rasch und unkompliziert ihre Anlageentscheide treffen können. Indessen
ist auch nach Auffassung der Vorinstanz das eigentliche Anlagegeschäft der
Beschwerdeführerin (Erwerb von Grundstücken und Immobilien zur Kapitalanlage)
dem Vergaberecht nicht unterstellt (E. 4.4 des angefochtenen Entscheids), da
dies nicht in dessen objektiven Geltungsbereich (§ 6 SubmD) fällt.
Streitbetroffen sind nur die Unterhalts- oder Sanierungsarbeiten an
Liegenschaften, die bereits im Eigentum der Beschwerdeführerin stehen. Es wird
von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich,
inwiefern die wirtschaftliche Verwaltung dieser Liegenschaften erheblich
beeinträchtigt würde dadurch, dass diese Auftragsvergaben auf dem Wege des
öffentlichen Beschaffungsrechts erfolgen müssen. Die Beschwerdeführerin steht
dabei nicht unter dem gleichen Zeit- und Entscheidungsdruck wie beim Kauf von
Anlageliegenschaften. Selbst wenn die Beschaffungsverfahren durch die Anwendung
des Vergaberechts länger dauern und aufwändiger sind und dieser Zusatzaufwand
nicht durch günstigere Auftragsvergaben kompensiert wird, werden dadurch die
sinnvolle Bewirtschaftung des Anlagevermögens und die Durchführung der
beruflichen Vorsorge nicht vereitelt oder übermässig erschwert.
5.5. Insgesamt verstösst der angefochtene Entscheid bzw. die ihm zugrunde
liegende aargauische Gesetzgebung nicht gegen das BVG oder gegen Art. 111 und
113 BV. Eine Verletzung der IVöB wird von der Beschwerdeführerin nur beiläufig
angetönt, aber nicht hinreichend begründet, so dass eine solche nicht zu prüfen
ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; vorne E. 2.1).
6.
6.1. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung der
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Die Unterstellung unter das Vergaberecht
verfolge kein zulässiges öffentliches Interesse und verletze den Grundsatz der
Gleichbehandlung der Konkurrenten, da sie durch die Unterstellung unter
Vergaberecht wesentlich anders behandelt werde als alle anderen
Vorsorgeeinrichtungen.
6.2. Die Wirtschaftsfreiheit schützt die privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit
(BGE 141 V 557 E. 7.1 S. 568 f.; 140 I 218 E. 6.3 S. 229 f.), nicht hingegen
eine staatliche Aufgabe, auch wenn ihre Ausübung an Private übertragen wurde (
BGE 141 I 124 E. 4.1 S. 127; 139 IV 261 E. 2.2.1 S. 263; 132 I 201 E. 7.1 S.
205). Träger der Wirtschaftsfreiheit sind daher grundsätzlich nur Private,
nicht hingegen der Staat, jedenfalls dann nicht, wenn er eine öffentliche
Aufgabe wahrnimmt (FELIX UHLMANN, Basler Kommentar zur BV, 2015, Art. 27 Rz.
32; ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2006, S. 182).
6.3. Fraglich ist hingegen, ob öffentlich-rechtliche Unternehmen oder
allenfalls wirtschaftlich tätige Gemeinwesen selber Träger der
Wirtschaftsfreiheit sein können.
6.3.1. Die Frage ist in der Literatur umstritten (vgl. Übersicht über den
Meinungsstand bei GIOVANNI BIAGGINI, Sind öffentliche Unternehmen
grundrechtsberechtigt? Fs. Forstmoser, 2003, S. 623 ff.; VALLENDER/ HETTICH/
LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl. 2006, S.
124 f.; KLAUS A. VALLENDER, St. Galler BV Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 27 Rz.
54 f.; FELIX UHLMANN, a.a.O, Art. 27 Rz. 32). Auch soweit eine
Grundrechtsträgerschaft bejaht wird, wird dies in der Regel eingeschränkt, so
auf staatlich beherrschte Unternehmen in Privatrechtsform unter Ausschluss
öffentlich-rechtlicher staatlicher Anstalten (RHINOW/SCHMID/ BIAGGINI/UHLMANN,
Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 99 Rz. 73) oder auf
Konstellationen, in denen öffentliche Unternehmen gleich wie Private am
Wettbewerb teilnehmen (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl.
2008, S. 1066 f.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 441 Rz. 943; PIERRE
TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. A. 2011, S.
119 Rz. 57 in fine; PAUL RICHLI, Grundriss des schweizerischen
Wirtschaftsverfassungsrechts, 2007, S. 54 Rz. 173, 177; GRISEL, a.a.O., S. 185
f.; DAVID HOFMANN, La liberté économique suisse face au droit européen, 2005,
S. 40) oder wie Private betroffen sind (Philipp HÄSLER, Geltung der Grundrechte
für öffentliche Unternehmen, 2005, S. 169 ff., 175 ff.), oder es wird die
Trägerschaft nur gegen das übergeordnete oder ein nebengeordnetes Gemeinwesen
anerkannt, aber nicht gegen das eigene Trägerschaftsgemeinwesen (RICHLI,
a.a.O., S. 54 Rz. 174; MARKUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, 2010, S. 439; vgl.
auch BIAGGINI, a.a.O., S. 636; UHLMANN, a.a.O., Art. 27 Rz. 32 in fine). Nur
ganz minoritär wird postuliert, dass öffentliche Unternehmen auch dann der
Wirtschaftsfreiheit unterstehen, wenn sie in der Wahrnehmung ihrer
Verwaltungsaufgabe eine Autonomie haben (HOFMANN, a.a.O., S. 41 ff.) oder wenn
ihnen das Gemeinwesen spezifische Leistungspflichten überträgt (ELIANE
SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 139
f.).
6.3.2. Die Rechtsprechung hat bisweilen auch privatrechtlich organisierten
Organisationen, welche öffentliche Aufgaben wahrnehmen, die Berufung auf die
Wirtschaftsfreiheit zugestanden, wenn sie ausserhalb ihrer
öffentlichrechtlichen Aufgabe handeln, so der SRG (BGE 123 II 402 E. 3a S.
409), nicht aber, soweit der Werbebereich zur Finanzierung der öffentlichen
Aufgabe dient (vgl. BGE 139 I 396 E. 3.2.2 S. 311). Ebenso hat die
Rechtsprechung solchen Organisationen, die in Konkurrenz zu Privaten handeln,
die Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit zugestanden (BGE 138 I 289 E. 2.8.1 S.
294 [SWITCH]), die Frage bezüglich öffentlich beherrschter Unternehmen aber
ausdrücklich offen gelassen (BGE 131 II 13 E. 6.4.1 S. 27 f. und 127 II 8 E. 4c
S. 17 [beide betr. Swisscom]). Immerhin gilt die spezialgesetzliche
öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft SBB als grundrechtsgebunden (BGE 138 I
274 E. 2.2.1 S. 281).
6.4. Die Frage der Grundrechtsträgerschaft der Beschwerdeführerin kann auch
hier offen bleiben; jedenfalls könnte sie nur anerkannt werden, wenn die
Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit unter Wettbewerbsbedingungen erbringt, d.h.
den gleichen Regeln unterstellt ist wie private Konkurrenten (BGE 138 I 289 E.
2.8.1 S. 294). Das ist indessen nicht der Fall, da sie - wie dargelegt (E.
3.3.3.3) - ihre Versicherten mehrheitlich direkt durch Gesetz zugewiesen erhält
und damit nicht im Wettbewerb zu privaten Vorsorgeeinrichtungen steht. Damit
kann sie sich insbesondere nicht umgekehrt auf die Gleichbehandlung mit ihren
Konkurrenten in Bezug auf die Unterstellung unter das Vergaberecht berufen.
7.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Die Beschwerdeführerin trägt
die Kosten des Verfahrens, da submissionsrechtliche Angelegenheiten als Fälle
mit Vermögensinteresse gelten (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG; Urteil 2D_58/2013 vom
24. September 2014 E. 8, nicht publ. in BGE 140 I 285), auch wenn es bloss um
die Frage geht, ob das Beschaffungsrecht anwendbar ist (Urteil 2C_409/2015 vom
28. September 2015 E. 6). Sie hat der obsiegenden Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau,
3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juli 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein
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