II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.688/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_688/2016
Urteil vom 12. August 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.
Verfahrensbeteiligte
X.X.________, bestehend aus,
1. X.Y.________ AG,
2. X.Z.________ AG,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Remo Baumann,
gegen
Bundesamt für Strassen (ASTRA), Rechtsdienst und Landerwerb,
Infrastrukturfiliale Thun.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - N09.72 Zwischbergen, Casermettatunnel,
Baumeisterarbeiten, SIMAP Meldungsnummer 844207 (Projekt-ID 116838),
Beschwerde gegen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung
II, vom 7. Juli 2016.
Erwägungen:
1.
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) schrieb am 4. September 2014 auf der
Internetplattform SIMAP unter dem Projekttitel "N09.72 Zwischbergen,
Casermettatunnel, Baumeisterarbeiten" im offenen Verfahren einen Bauauftrag aus
für die Instandstellung der Kunstbauten und des Trassees sowie die Erstellung
eines norm- und richtlinienkonformen Zustands auf einem Strassenabschnitt von
1,9 km auf der Südseite der Simplonstrasse. Es gingen vier Angebote ein,
darunter eines der zur X.X.________ zusammengeschlossenen X.Y.________ AG und
X.Z.________ AG. Der Zuschlag ging mit Entscheid des ASTRA vom 17. November
2014 an die zur W.________ zusammengeschlossenen Unternehmungen. Das
Bundesverwaltungsgericht fällte im diesbezüglichen Beschwerdeverfahren am 7.
Juli 2016 einen Zwischenentscheid; es traf dabei verschiedene Feststellungen,
namentlich über die Konformität des nicht vom Wettbewerb auszuschliessenden
Angebots der Zuschlagsempfängerinnen, die Rechtskonformität der
Offertbewertungen für die Zuschlagskriterien 2 bis 4 sowie darüber, dass die
Vergabestelle im Rahmen der Benotung der Angebote nicht vom kommunizierten
Bewertungssystem abgewichen sei.
Gegen diesen Zwischenentscheid haben die X.Y.________ AG und die X.Z.________
AG (X.X.________) am 10. August 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen dem Bundesgericht, der
Zwischenentscheid sei aufzuheben; hauptsächlich sei der Zuschlag im
streitbetroffenen Vergabeverfahren aufzuheben und der Zuschlag den Mitgliedern
der X.X.________ zu erteilen; eventuell seien der Zuschlag aufzuheben, das
Vergabeverfahren abzubrechen und anschliessend zu wiederholen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen
angeordnet worden.
2.
2.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines
Rechtsmittels zwar von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1
BGG; BGE 138 I 475 E. 1 S. 476; 138 III 46 E. 1, 471 E. 1 S. 475; BGE 137 III
417 E. 1). Ist jedoch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zweifelhaft,
beschlägt die der Beschwerde führenden Partei obliegende Begründungspflicht
gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG grundsätzlich auch die Eintretensvoraussetzungen
(vgl. BGE 134 II 45 E. 2.2.3 S. 48; 133 II 249 E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356,
400 E. 2 S. 404). Die für deren Vorliegen massgeblichen Aspekte müssen
diesfalls aufgezeigt und das Bestehen eines Anspruchs muss in vertretbarer
Weise geltend gemacht werden (Urteil 2C_706/2014 vom 20. August 2014 E. 2.1 mit
Hinweisen).
2.2. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist gegen End- und Teilentscheide
zulässig (Art. 90 und 91 BGG), gegen Zwischenentscheide hingegen nur unter
bestimmten Voraussetzungen (Art. 92 und 93 BGG). Angefochten ist ein
Zwischenentscheid. Gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen andere
(als in Art. 92 BGG genannte) selbstständig eröffnete Zwischenentscheide
zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nach
Art. 93 Abs. 1 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so
sind die betreffenden Vor- oder Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den
Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93
Abs. 3 BGG).
Inwiefern der angefochtene Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken könnte, ist nicht
ersichtlich und wird von den Beschwerdeführerinnen, die sich entgegen ihrer
diesbezüglichen Begründungspflicht (vorstehend E. 2.1) zur
Zwischenentscheidproblematik nicht äussern, nicht aufgezeigt. Dasselbe gilt für
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht es für das bei
ihm hängige Verfahren als zweckmässig erachtet, vorab nur über gewisse Frage zu
entscheiden, weil unter Umständen, je nach Ausgang der vorgenommenen Prüfung,
ein wesentlich aufwändigeres Gutachten zu einer vorerst nicht behandelten Frage
obsolet werden könnte (E. 1.3 des angefochtenen Zwischenentscheids). Ob sich
insofern ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten ersparen liesse, ist
unerheblich, fehlt es doch prima vista am ersten von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
aufgestellten Erfordernis; auch eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde
wegen Begründetheit der damit erhobenen Rügen würde nicht sofort einen
Endentscheid herbeiführen, d.h. den Vergabestreit definitiv abschliessen. Die
Beschwerdeführerinnen haben vor Bundesverwaltungsgericht wie vor Bundesgericht
den Antrag gestellt, es sei ihnen der Zuschlag zu erteilen, eventuell das
Verfahren abzubrechen. Weder die Feststellungen im angefochtenen Urteil noch
die Vorbringen in der Beschwerde erlauben dem Bundesgericht zu entscheiden, ob
im Falle einer Gutheissung der Zuschlag den Beschwerdeführerinnen erteilt
werden könnte (was von weiteren, bisher nicht beurteilen Aspekten abhängig sein
könnte) oder ob die strengen Voraussetzungen für einen Abbruch des ganzen
Verfahrens (vgl. BGE 141 II 353 E. 6 S. 364 ff.) erfüllt sind.
Die Beschwerde erweist sich unter dem Aspekt von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG als
offensichtlich unzulässig. Es erübrigt sich zu prüfen, ob die von den
Beschwerdeführerinnen genannte Rechtsfrage (Ziff. II.7 der Beschwerdeschrift)
eine solche grundsätzlicher Bedeutung ist, was weitere Voraussetzung für die
Zulässigkeit der Beschwerde wäre (Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG).
2.3. Auf die Beschwerde ist mit Entscheid des Abteilungspräsidenten als
Einzelrichter im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten.
2.4. Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Verfahrensausgang den
Beschwerdeführerinnen nach Massgabe von Art. 65 sowie Art. 66 Abs. 1 erster
Satz und Abs. 5 BGG aufzuerlegen.
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter
solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. August 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Feller
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