II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.685/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_685/2016, 2C_806/2016
Urteil vom 13. Dezember 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
2C_685/2016
GastroSuisse,
Beschwerdeführerin,
und
2C_806/2016
hotelleriesuisse,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Emmenegger,
gegen
1. Suissimage Schweizerische Genossenschaft für die Urheberrechte an
audiovisuellen Werken,
2. ProLitteris, Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und
bildende Kunst, Genossenschaft,
3. SSA Schweizerische Autorengesellschaft,
4. SUISA Genossenschaft der Urheber und Verleger von Musik,
5. Swissperform Gesellschaft für Leistungsschutzrechte,
Beschwerdegegnerinnen,
alle vertreten durch PD Dr. Ernst Brem und Ernst J. Brem, Rechtsanwälte,
Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und
verwandten Schutzrechten.
Gegenstand
Gemeinsamer Tarif 3a Zusatz,
Beschwerden gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom
7. Juli 2016 (B-3865/2015).
Sachverhalt:
A.
A.a. Am 4. Dezember 2007 genehmigte die Eidgenössische Schiedskommission für
die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (im Folgenden:
ESchK bzw. Schiedskommission) auf Antrag der im Rubrum genannten fünf
zugelassenen Verwertungsgesellschaften den Gemeinsamen Tarif 3a betreffend den
Empfang von Sendungen, Aufführungen mit Ton- und Tonbildträgern zur allgemeinen
Hintergrund-Unterhaltung (GT 3a).
A.b. Keine Genehmigung erteilte die ESchK dagegen mit Beschlüssen vom 26. März
2010 einem "GT 3a TV (Empfang von Fernsehsendungen ausserhalb des privaten
Bereichs sowie gewisse Vorführungen von Tonbild-Trägern) " und einem "GT 3a
Radio und Tonträger (Empfang von Radiosendungen ausserhalb des privaten
Bereichs und Aufführungen mit Tonträgern zur allgemeinen
Hintergrund-Unterhaltung) ", die den bisherigen Tarif hätten ersetzen sollen.
Am 8. und 18. Dezember 2008 hatte die ESchK die Tarifvorlagen zunächst zur
Überarbeitung zurückgewiesen, um die beantragten Tariferhöhungen glätten und
bestimmte Nutzer, darunter Hotels und Spitäler, weniger belasten zu lassen. Mit
der Erhebung von Vergütungen für die Nutzung in Hotel- und Spitalzimmern hatte
sie sich dabei im Grundsatz einverstanden erklärt. Da die überarbeiteten
Anträge ihren Änderungswünschen jedoch zu wenig Rechnung trugen, wies sie sie
schliesslich ab und verlängerte stattdessen den bisherigen GT 3a.
A.c. Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum als Aufsichtsbehörde
wies die fünf Verwertungsgesellschaften mit Verfügung vom 7. Juni 2011 an, bis
zum Vorliegen einer rechtsgenüglichen Tarifgrundlage auf den Einzug von
Vergütungen für Radio- und Fernsehnutzungen in Hotel- und Spitalzimmern sowie
in Ferienhäusern und Ferienwohnungen - gestützt auf den bestehenden GT 3a - zu
verzichten. Die gegen diese Verfügung erhobenen Beschwerden der
Verwertungsgesellschaften wiesen das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-3896
/2011 vom 14. Mai 2012 und das Bundesgericht mit Urteil 2C_580/2012 vom 13.
November 2012 ab.
A.d. Am 11. Mai 2012 unterbreiteten die fünf Verwertungsgesellschaften der
ESchK einen "Zusatztarif zum GT 3a betreffend die Entschädigung für den
Sendeempfang und Aufführungen von Ton- und Tonbildträgern ohne
Veranstaltungscharakter in Gemeinschaftsräumen und Gästezimmern von Hotels,
Spitälern, Gefängnissen und Ferienwohnungen ('GT 3a Zusatz') " zur Genehmigung.
Die ESchK kündigte an einer Anhörung vom 26. Oktober 2012 mündlich an, sie
werde diesen Tarif genehmigen, falls seine Berechnungsweise an den GT 3a
angepasst werde. Ohne den massgebenden Nutzerverbänden (namentlich GastroSuisse
bzw. hotelleriesuisse) das rechtliche Gehör zu gewähren, erteilte sie einer
entsprechend geänderten Tarifvorlage vom 1. November 2012 mit Beschluss vom 30.
November 2012 die Genehmigung, die sie zuerst im Dispositiv und am 7. März 2013
in begründeter Form eröffnete.
A.e. Das Bundesverwaltungsgericht erteilte einer Beschwerde der GastroSuisse
und der hotelleriesuisse gegen diesen Beschluss die aufschiebende Wirkung, hob
ihn aus formellen Gründen (Gehörsverletzung) auf und wies die Sache zu neuem
Entscheid an die ESchK zurück (Urteil B-6540/2012 vom 14. März 2014). Als
materielles Zwischenergebnis führte es aus, der Sendeempfang in Gästezimmern
sei ein Wahrnehmbarmachen von Sendungen nach Art. 10 Abs. 2 lit. f des
Urheberrechtsgesetzes (URG; SR 231.1), falle nicht unter die freie
Weitersendung nach Art. 22 Abs. 2 URG und sei vergütungspflichtig. Das Gebot
der Tarifeinheit werde durch einen Zusatztarif nicht verletzt. Dieser
Rückweisungsentscheid wurde beim Bundesgericht nicht angefochten.
A.f. Am 30. Juli 2014 unterbreiteten die fünf Verwertungsgesellschaften der
ESchK einen neuen Entwurf für einen GT 3a Zusatz, der flächenunabhängige
Pauschalbeträge pro Standort für Gefängnisse und abgestufte Pauschalen nach der
jährlichen Dauer der Vermietung für vermietete Ferienwohnungen und -häuser
vorsah.
B.
B.a. Die ESchK genehmigte den GT 3a Zusatz mit Verfügung vom 2. März 2015 im
Anschluss an eine mündliche Verhandlung vom gleichen Tage für die Dauer vom 1.
Januar 2013 bis zum Ablauf des gültigen GT 3a am 31. Dezember 2016. Sie führte
aus, der Tarif lehne sich in der Bemessung der Vergütungen eng an den GT 3a an,
vermeide sprunghafte Erhöhungen, da er auf die Fläche der Räume abstelle, und
führe zu keinen höheren Vergütungen, als wenn der GT 3a auf Gästezimmer
erstreckt würde. Die Nutzung in Gästezimmern erfolge zwar sporadischer, dann
aber intensiver als z.B. in einem Kaufhaus. Das von den Nutzerverbänden
grundsätzlich akzeptierte Berechnungssystem sei darum angemessen. Dass
technische Entwicklungen der Telekommunikation mit der Zeit zu neuen
Nutzungsformen führten, beeinflusse die Vergütungshöhe nicht. Im Gegensatz zur
Rechtslage unter dem früheren Urheberrechtsgesetz sei eine rückwirkende
Inkraftsetzung von Tarifen unter Art. 83 Abs. 2 URG in zeitlich mässigem
Abstand zulässig. Die Beschwerdeführerinnen hätten seit dem 30. November 2012
mit dem Zusatztarif rechnen müssen, weshalb er rückwirkend per 1. Januar 2013
in Kraft gesetzt werden könne.
B.b. Den hiergegen von GastroSuisse und von hotelleriesuisse mit je separaten
Eingaben erhobenen Beschwerden erteilte das Bundesverwaltungsgericht mit
verfahrensleitender Verfügung vom 8. Juli 2015 teilweise aufschiebende Wirkung,
dies für Nutzungshandlungen bis zur Rechtskraft dieser (in der Folge
unangefochten gebliebenen) Verfügung. Am 7. Juli 2016 wies das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit je separaten Eingaben vom 9. August bzw. 9. September 2016 führen
GastroSuisse (Verfahren 2C_685/2016) und hotelleriesuisse (Verfahren 2C_806/
2016) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Sie beantragen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2016 sei
aufzuheben und dem GT 3a Zusatz die Genehmigung abzusprechen bzw. dieser sei
nicht zu genehmigen. Die hotelleriesuisse beantragt eventualiter, der GT 3a
Zusatz sei an die Vorinstanz bzw. die erste Instanz zurückzuweisen, "mit der
Weisung, die Vergütung angemessen zu senken und den Tarif nicht rückwirkend,
sondern drei Monate nach dem schriftlich begründeten Urteil auf den Beginn des
darauf folgenden Monats in Kraft zu setzen". Schliesslich beantragt die
hotelleriesuisse subeventualiter, Ziff. 5 Abs. 1 des GT 3a Zusatz sei so zu
ändern, dass der Tarif frühestens 30 Tage nach seiner rechtskräftigen
Genehmigung auf den Beginn des darauf folgenden Monats in Kraft tritt.
D.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 5. September 2016 (2C_685/2016) bzw. 13.
September 2016 (2C_806/2016) hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen
Abteilung den Beschwerden auf Antrag von GastroSuisse aufschiebende Wirkung in
Bezug auf die Nutzungen vor dem 8. Juli 2015 - im Sinne der Herstellung von
Verfahrenskontinuität und -kohärenz - gewährt.
Das Bundesverwaltungsgericht und die Beschwerdegegnerinnen beantragen die
Abweisung der Beschwerden. Die ESchK verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die
Beschwerdeführerinnen replizieren.
E.
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat am 31. August
2017 beschlossen, zur Klärung der Tragweite von Art. 22 Abs. 2 URG ein
Verfahren nach Art. 23 Abs. 1 BGG mit der I. zivilrechtlichen Abteilung zu
eröffnen. Die von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung verneinte
Rechtsfrage lautete: "Wird die Weitersendung von Werken in Gästezimmer von
Hotels von der Erlaubnis gemäss Art. 22. Abs. 2 URG erfasst?" Die I.
zivilrechtliche Abteilung hat am 17. Oktober 2017 beschlossen, auf einen
Gegenantrag zu verzichten.
Erwägungen:
1.
1.1. Die vorliegenden Beschwerden richten sich gegen das gleiche Urteil,
enthalten im Wesentlichen die gleichen Rechtsbegehren und werfen identische
Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich deshalb, die Verfahren 2C_685/2016 und
2C_806/2016 zu vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu
erledigen (vgl. Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 24 BZP [SR 273]; BGE 131 V
59 E. 1 S. 60 f. mit Hinweis).
1.2. Gegen den Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend einen
Tarifgenehmigungsbeschluss der Schiedskommission (vgl. Art. 59 und 74 URG)
steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82
lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG; Urteil 2C_783/2013 vom 27.
Februar 2014 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 140 II 305). Die Beschwerdeführerinnen
sind als massgebende Nutzerverbände und Adressatinnen des angefochtenen
Entscheids - zumindest soweit sich der umstrittene Tarif auf Hotels bezieht -
zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.3. Das Bundesgericht prüft die Auslegung des Bundesrechts (mit Einschluss des
Verfassungsrechts) und des Völkerrechts (Art. 95 lit. a und b BGG) mit freier
Kognition. Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz
ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen berichtigen oder
ergänzen, wenn er sich als offensichtlich unrichtig erweist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105
Abs. 2 BGG).
1.4. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch
an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem
anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von
der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen.
1.5. Die Beschwerdeschrift hat gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG die Begehren und deren
Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2
BGG). Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den
Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (BGE 134 II 244 E.
2.1 S. 245 f.). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung
von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das
Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insoweit, als sie in der Beschwerde
präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Der hier streitige Tarif betrifft die Vergütung für die Verbreitung von
Radio- und Fernsehsendungen in Gemeinschaftsräumen und Gästezimmern von Hotels,
Spitälern, Gefängnissen und Ferienwohnungen. Es geht dabei um Rechte nach Art.
10 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 lit. e in Verbindung
mit Art. 35 Abs. 1 sowie Art. 37 lit. b in Verbindung mit Art. 38 URG, die nur
über zugelassene Verwertungsgesellschaften (Art. 40 und 41 URG) geltend gemacht
werden können (vgl. BGE 133 III 568 E. 4.3 S. 574; Urteil 2C_580/2012 vom 13.
November 2012 E. 2.1, in: sic! 3/2013 S. 154). Diese stellen für die von ihnen
geforderten Vergütungen Tarife auf, verhandeln darüber mit den massgebenden
Nutzerverbänden und legen die Tarife der ESchK zur Genehmigung vor (Art. 46 URG
; vgl. zum Verfahren: Art. 9 ff. der Verordnung vom 26. April 1993 über das
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [Urheberrechtsverordnung, URV; SR
231.11]). Die ESchK genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem
Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist; sie kann nach Anhörung
der am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaft und der Nutzerverbände
Änderungen vornehmen (Art. 59 Abs. 1 und 2 URG).
2.2. Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (Art. 59
Abs. 3 URG). Der Gebührentarif kann jedoch keine Vergütungen vorsehen für
Nutzungen, die urheberrechtlich gar nicht geschützt sind. Im Streitfall obliegt
es den Zivilgerichten, darüber zu entscheiden, was vom Urheberrecht umfasst
wird (BGE 125 III 141 E. 4a S. 144 f.). Die Genehmigung eines Tarifs durch die
Schiedskommission kann somit nicht Vergütungsansprüche schaffen, welche vom
Gesetz nicht vorgesehen sind (vgl. BGE 135 II 172 E. 2.3 S. 177 ff.). Umgekehrt
kann im Bereich der kollektiven Verwertung auch eine Vergütung, die vom Gesetz
vorgesehen wäre, nur dann geltend gemacht werden, wenn ein genehmigter und
gültiger Tarif besteht (Art. 46 Abs. 1 URG; BARRELET/EGLOFF, Das neue
Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 5, 9 und 10 zu Art. 46 URG; Urteil 2C_580/2012
vom 13. November 2012 E. 2.2, in: sic! 3/2013 S. 154). Insoweit unterliegen die
Tarife der Verwertungsgesellschaften gemäss der bundesgerichtlichen Praxis
einer doppelten und komplementären Kontrolle durch die Schiedskommission und
die Zivilgerichte (BGE 140 II 483 E. 6.7 S. 494 mit Hinweisen).
3.
3.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen - im Wesentlichen übereinstimmend - die
fehlende gesetzliche Grundlage für eine Gebührenpflicht betreffend den Konsum
von Radio und Fernsehen in Gästezimmern. Sodann rügen sie die Verletzung von
Art. 60 URG durch Festsetzen einer unangemessenen Tarifhöhe sowie eine
unzulässige rückwirkende Inkraftsetzung des umstrittenen Tarifs.
3.2. Über die Frage der gesetzlichen Grundlage hat das Bundesverwaltungsgericht
bereits mit Urteil B-6540/2012 vom 14. März 2014 - aus verfahrensökonomischen
Gründen (erwähntes Urteil E. 7.2) - einen materiellen Zwischenentscheid
gefällt: Es hat dabei ausgeführt, der Sendeempfang in Gästezimmern sei ein
Wahrnehmbarmachen von Sendungen nach Art. 10 Abs. 2 lit. f des
Urheberrechtsgesetzes, falle nicht unter die freie Weitersendung in Hotels nach
Art. 22 Abs. 2 URG und sei vergütungspflichtig (E. 8). Weiter legte es dar, das
Gebot der Tarifeinheit werde durch einen Zusatztarif nicht verletzt (E. 9). Im
angefochtenen Urteil B-3865/2015 vom 7. Juli 2016 ist das
Bundesverwaltungsgericht zu Recht auf diese materiellen Vorfragen nicht mehr
eingegangen, sondern hat dazu auf das Urteil B-6540/2012 verwiesen (vgl.
angefochtener Entscheid E. 1.3 und 3.3).
3.3. Will eine Partei einen Zwischenentscheid (erst) zusammen mit dem
Endentscheid anfechten (vgl. Art. 93 Abs. 3 BGG), muss ihre Rechtsschrift einen
entsprechenden Antrag und eine Begründung enthalten, warum der
Zwischenentscheid falsch sein soll und sich auf den Endentscheid auswirkt. Die
Beschwerdeführerinnen stellen vor dem Bundesgericht zwar keine spezifischen
Anträge auf Aufhebung des Zwischenentscheids der Vorinstanz vom 14. März 2014
in Bezug auf die bereits entschiedenen materiellen Vorfragen. Allerdings ergibt
sich aus der Begründung der eingereichten Rechtsschriften ohne Weiteres, dass
die Beschwerdeführerinnen auch die Frage der gesetzlichen Grundlage des
angefochtenen Tarifs einer höchstrichterlichen Beurteilung zuführen wollen. Auf
die entsprechenden Rügen ist deshalb einzutreten, auch wenn die Rechtsbegehren
nur auf Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 7. Juli 2016 lauten (Urteil
1C_100/2008 vom 18. Juni 2008 E. 1; NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz
(BGG), 2. Aufl. 2015, N. 45 zu Art. 93 BGG; LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar,
Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 76a zu Art. 42 BGG).
4.
4.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber oder die Urheberin das
ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird.
Dazu gehört u.a. das Recht, gesendete Werke mit Hilfe von technischen
Einrichtungen, deren Träger nicht das ursprüngliche Sendeunternehmen ist,
insbesondere auch über Leitungen, weiterzusenden (Art. 10 Abs. 2 lit. e URG)
oder zugänglich gemachte, gesendete und weitergesendete Werke wahrnehmbar zu
machen (Art. 10 Abs. 2 lit. f URG). Das Weitersenderecht wird durch Art. 22
Abs. 2 URG eingeschränkt, wonach die Weitersendung von Werken über technische
Einrichtungen, die von vorneherein auf eine kleine Empfängerzahl beschränkt
sind, wie Anlagen eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung,
erlaubt ist.
4.2. Die hier strittigen Nutzungshandlungen umfassen gemäss Ziff. 1 und 3.1 GT
3a Zusatz die Zurverfügungstellung von Radio- oder Fernsehempfangsmöglichkeiten
sowie die Auf- oder Vorführung von Ton- oder Tonbildträgern in den Gästezimmern
von Hotels, Gasthäusern, Herbergen, Bungalows, Bed-and-Breakfast-Betrieben und
Hotelschiffen; in Patientenzimmern von öffentlichen und privaten Spitälern,
Kurhäusern und Kliniken; in Gefängniszellen von Vollzugs- und
Verwahrungsinstitutionen, Untersuchungs- und Ausschaffungsgefängnissen sowie in
Ferienwohnungen, Ferienappartements oder Ferienhäusern, die entgeltlich mit
Erwerbsabsicht vermietet werden.
4.3. Die Vorinstanz hat sich im Urteil B-6540/2012 vom 14. März 2014 - als
materielle Vorfrage (vgl. E. 3.2 hiervor) - ausführlich mit der Frage befasst,
ob der Sendeempfang in Gästezimmern gebührenpflichtig sei. Sie hat diese Frage
im Ergebnis bejaht und dazu zunächst ausgeführt, die Signalverteilung in
Gästezimmern sei nicht als Weitersendung (Art. 10 Abs. 2 lit. e URG), sondern
als Wahrnehmbarmachung (Art. 10 Abs. 2 lit. f URG) zu qualifizieren (vgl.
erwähntes Urteil E. 8.5). Weiter hat die Vorinstanz dargelegt, der Radio- und
Fernsehempfang in Gästezimmern entspreche einer gebührenpflichtigen
öffentlichen Wahrnehmbarmachung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. f URG i.V.m.
Art. 35 Abs. 1 URG (vgl. erwähntes Urteil E. 8.6 und 8.7). Schliesslich hat die
Vorinstanz ausgeführt, bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise komme die
Rolle des Werkverwenders nicht dem (Hotel-) Gast, sondern dem Betreiber des
Gästezimmers bzw. dem Hotelier zu, welcher für gewöhnlich einen Gewinnzweck
verfolge, und deshalb keinen erlaubten Eigengebrauch gemäss Art. 19 Abs. 1 lit.
a URG geltend machen könne (vgl. erwähntes Urteil E. 8.8 und 8.9).
4.4. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dagegen - im Wesentlichen
übereinstimmend - das Bestehen einer Gebührenpflicht für den Konsum von Radio-
und Fernsehprogrammen in Gästezimmern von Hotels. Sie sind der Ansicht, es
handle sich nicht um ein Wahrnehmbarmachen von gesendeten Werken, sondern um
einen vergütungsfreien Privatgebrauch. Die Weitersendung sei nach Art. 22 Abs.
2 URG vergütungsfrei erlaubt.
5.
5.1. Zu prüfen ist damit zunächst, ob es sich bei einer Hausverteileranlage
eines Hotels für Radio- und Fernsehsignale um eine Weitersendung oder um ein
Wahrnehmbarmachen von Werken handelt.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist in Übereinstimmung mit der
bundesgerichtlichen Praxis und dem überwiegenden Teil der Lehre davon
auszugehen, dass dort, wo ein Hotel mittels eigener Antenne Radio- oder
TV-Programme empfängt und diese in die Hotelzimmer weiterleitet, eine
Weitersendung im Sinne von Art. 10 Abs. 2lit. e URG und nicht ein
Wahrnehmbarmachen im Sinne von Art. 10 Abs. 2lit. f URG vorliegt, da hier ein
neuer Wiedergabeakt an einen unbestimmten Empfängerkreis erfolgt (BGE 119 II 51
E. 2c S. 60; 139 IV 1 E. 4.1.1 S. 7; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 37 zu Art. 10
URG; PFORTMÜLLER, in: Urheberrechtsgesetz (URG), 2. Aufl. 2012, N. 13 zu Art.
10 URG; REHBINDER/VIGANÒ, Kommentar Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 21 zu Art.
10 URG; REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 3. Aufl. 2000, S. 142;
CHERPILLOD, in: Commentaire romand, Proprieté intellectuelle, 2013, Art. 10 LDA
N. 28; DESSEMONTET, in: SIWR II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3.
Aufl. 2014, Rz. 589). Daran vermag auch der kurze Hinweis im Urteil 2C_580/2012
vom 13. November 2012 E. 2.1 ("Es geht dabei um Rechte nach Art. 10 Abs. 2 lit.
f [...]") nichts zu ändern, da sich im erwähnten Urteil die hier umstrittene
Frage (noch) gar nicht stellte und sich das Bundesgericht damit nicht materiell
auseinanderzusetzen hatte.
5.2. Damit stellt sich weiter die Frage, ob die Ausnahmeregelung von Art. 22
Abs. 2 URG hier zur Anwendung kommt. Das Weitersenderecht wird dadurch insofern
eingeschränkt, als die Weitersendung von Werken über technische Einrichtungen,
die von vorneherein auf eine kleine Empfängerzahl beschränkt sind, wie Anlagen
eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, erlaubt ist. Die
Vorinstanz hatte diese Frage nicht zu prüfen, da sich Art. 22 Abs. 2 URG
unbestrittenermassen nur auf Art. 10 Abs. 2 lit. e URG (Weitersendung), nicht
aber auf Art. 10 Abs. 2 lit. f URG (Wahrnehmbarmachen) bezieht (CHERPILLOD, in:
SIWR II/1, a.a.O., Rz. 878; OERTLI, in: Urheberrechtsgesetz (URG), a.a.O., N.
27 zu Art. 22 URG).
5.2.1. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 8. Februar 1993 (BGE 119 II
51 "CNN"), der sich noch auf das alte, per Ende Juni 1993 aufgehobene
Bundesgesetz vom 7. Dezember 1922 betreffend das Urheberrecht an Werken der
Literatur und Kunst (aURG; BS 2 817; in der Fassung vom 24. Juni 1955, AS 1955
855) bezog, ausgeführt, es liege keine öffentliche Mitteilung eines durch
Rundfunk gesendeten Werkes im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 aURG vor, wenn
mittels eines Kabels in den Zimmern eines Hotels ("Noga Hilton" in Genf) das
durch eine Parabolantenne empfangene Programm einer ausländischen
Fernsehstation verbreitet werde. Vielmehr handle es sich um ein blosses
Empfangen von Sendungen, das nicht von den Ausschliesslichkeitsrechten des
Urhebers erfasst werde. Das Bundesgericht hat dies damit begründet, die
Parabolantenne versorge ausschliesslich die 413 Zimmer des "Noga Hilton", so
wie eine Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses und die Sendung des
Fernseh-Programms finde nur in einem einzigen Gebäude statt (BGE 119 II 51 E.
3b S. 60 f.).
5.2.2. Dieses Urteil ist in der Literatur seither auf breite Kritik gestossen,
die das Ergebnis mehrheitlich als unbefriedigend bzw. falsch bezeichnet
(BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 9 zu Art. 22 URG; REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., N. 6
zu Art. 22 URG; CHERPILLOD, in: SIWR II/1, a.a.O., Rz. 589 und 877 [a.M. noch:
CHERPILLOD, in: SIWR II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl.
2006, S. 293]; FRANZ E. MAHR, Fernsehen im Hotelzimmer, in: AJP 2008 S. 178 f.;
a.M.: VON BÜREN, Die Übermittlung urheberrechtlich geschützter Werke von
hotelinternen Zentralen mittels Draht in die Hotelzimmer nach schweizerischem
Urheberrecht, in: GRUR Int 1986, S. 443 ff.). So bezweifeln BARRELET/EGLOFF, ob
der Gesetzgeber, der sich auf die Rechtsprechung in BGE 107 II 71 und BGE 110
II 67 bezogen hatte, wirklich auch Hotels einbeziehen wollte. Gemäss Rehbinder/
Viganò hat das Bundesgericht entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut auf die
räumliche Ausdehnung und nicht die zahlenmässige Grösse des Empfängerkreises
abgestellt. Cherpillod und Mahr verweisen in ihrer Kritik schliesslich auf ein
Urteil des EuGH vom 7. Dezember 2006.
5.2.3. In der Tat erscheint es schon aufgrund des Wortlauts ("auf eine kleine
Empfängerzahl beschränkt") zumindest zweifelhaft, ob der Gesetzgeber auch
Hotels (im konkreten Fall von BGE 119 II 51 mit über 400 Zimmern) einem
Mehrfamilienhaus gleichstellen wollte (vgl. auch Botschaft vom 19. Juni 1989
zum URG, BBl 1989 III 544 Ziff. 212.52 zu Art. 21 Abs. 3 VE). Dem Gesetzgeber
ging es in erster Linie um die Vermeidung von hässlichen Antennenwäldern auf
Hausdächern (OERTLI, in: Urheberrechtsgesetz (URG), a.a.O., N. 21 zu Art. 22
URG), und nicht um Antennen, welche eine Werkverwendung im Sinne der
öffentlichen Wahrnehmbarmachung ermöglichen sollen. Die Überlegung, dass ein
Hotelzimmer in gewisser Hinsicht, insbesondere in Bezug auf den Schutz der
Privatsphäre, mit einer Privatwohnung verglichen werden könnte, ist für die
Abgrenzung nicht relevant, da es nicht darum geht, ob der Ort der Wiedergabe
privat oder öffentlich ist, sondern ob die Weitersendung an einen individuell
bestimmbaren und persönlich verbundenen oder einen grösseren Personenkreis
erfolgt (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 9 zu Art. 22 URG).
5.2.4. Zu berücksichtigen sind ferner die völkerrechtlichen Verpflichtungen der
Schweiz (vgl. auch Art. 1 Abs. 2 URG), die sich seit dem 8. Februar 1993
erheblich weiter entwickelt haben (vgl. BGE 136 III 232 E. 6.2 S. 237 ff.). So
hat sich die Schweiz sowohl im Rahmen der Berner Übereinkunft (Art. 9 Abs. 2
der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst,
abgeschlossen in Paris am 24. Juli 1971, RBÜ; SR 0.231.15; für die Schweiz in
Kraft getreten am 25. September 1993) als auch im TRIPS-Abkommen (Art. 13 des
WTO-Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte am geistigen Eigentum; SR
0.632.20 Anhang 1C S. 413 ff.; für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Juli
1995) insbesondere verpflichtet, weder die normale Auswertung eines Werks zu
beeinträchtigen noch die berechtigten Interessen der Urheber unzumutbar zu
verletzen. Dem Urheber kommt das ausschliessliche Recht zu, jede öffentliche
Wiedergabe des durch Rundfunk gesendeten Werkes mit oder ohne Draht zu
erlauben, wenn diese Wiedergabe von einem anderen als dem ursprünglichen
Sendeunternehmen vorgenommen wird oder durch Lautsprecher oder andere
Vorrichtungen zur Übertragung von Zeichen, Tönen oder Bildern erfolgt (Art.
11bis Abs. 1 Ziff. 2 und 3 RBÜ, Art. 8 WIPO-Urheberrechtsvertrag [WCT, SR
0.231.151; für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Juli 2008]). Dieses Recht
kommt auch den ausübenden Künstlern zu (Art. 6 WIPO-Vertrag vom 20. Dezember
1996 über Darbietungen und Tonträger [WPPT, SR 0.231.171.1; für die Schweiz in
Kraft getreten am 1. Juli 2008]). Der Gesetzgebung der Verbandsländer bleibt
zwar vorbehalten, die Voraussetzungen für die Ausübung der obenstehenden Rechte
festzulegen, doch beschränkt sich die Wirkung dieser Voraussetzungen
ausschliesslich auf das Hoheitsgebiet des Landes, das sie festgelegt hat. Sie
dürfen in keinem Fall das Urheberpersönlichkeitsrecht oder den Anspruch des
Urhebers auf eine angemessene Vergütung beeinträchtigen, die mangels gütlicher
Einigung durch die zuständige Behörde festgesetzt wird (Art. 11bis Abs. 2 RBÜ).
5.2.5. In diesem Zusammenhang ist auch auf das Urteil des EuGH vom 7. Dezember
2006 C-306/05 SGAE hinzuweisen, worin dieser zum Schluss kommt, dass sowohl
Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 und 3 RBÜ als auch Art. 8 WCT die urheberrechtliche
Freistellung der Weiterleitung von Sendungen in Hotelzimmer ausschliessen. Die
Weiterverbreitung von Programmen in einem Hotel qualifiziert der EuGH in jeden
Fall als öffentliche Wiedergabe, was gegen die Anwendung von Art. 22 Abs. 2 URG
sprechen würde (OERTLI, in: Urheberrechtsgesetz (URG), a.a.O., N. 24 zu Art. 22
URG).
Zwar wenden die Beschwerdeführerinnen - gestützt auf das Privatgutachten von
Büren vom 19. März 2013 - an sich zu Recht ein, dass Entscheide des EuGH
bezüglich der Richtlinie 2001/09 für die schweizerischen Gerichte nicht
präjudiziell seien und eine Bindungswirkung fehle. Indes räumen auch die
Beschwerdeführerinnen ein, dass das Urteil als Interpretationshilfe bei der
Auslegung unklarer Rechtssätze dienen könne. In der Literatur wird auf das
erwähnte EuGH-Urteil verwiesen und dieses als Argument gegen die Anwendung von
Art. 22 Abs. 2 URG auf Hotelzimmer verwendet (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 9 zu
Art. 22 URG; REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., N. 6 zu Art. 22 URG; OERTLI, in:
Urheberrechtsgesetz (URG), a.a.O., N. 24 zu Art. 22 URG; CHERPILLOD, in: SIWR
II/1, a.a.O., Rz. 877; FRANZ E. MAHR, Fernsehen im Hotelzimmer, in: AJP 2008 S.
178 f.). Sodann hat auch das Bundesgericht (in Bezug auf die Richtlinie 93/83/
EWG) erkannt, dass diese zwar als solche in der Schweiz nicht anwendbar ist,
die Idee einer Harmonisierung mit dem europäischen Recht jedoch die Denkweise
des Gesetzgebers im Rahmen der Annahme des neuen Urheberrechts im Jahre 2012
beeinflusst hat. Gemäss den bundesgerichtlichen Erwägungen erweist sich die
Richtlinie 93/83/EWG daher als eines der Elemente, mit denen der zum
Urheberrecht gemäss URG führende Sachverhalt erfasst werden kann (BGE 136 III
232 E. 6.4 S. 242 mit Hinweis).
5.2.6. In Anbetracht der Kritik in der Lehre (vgl. E. 5.2.2 hievor), des
Wortlautes der Bestimmung (vgl. E. 5.2.3 hiervor), der seit 1993 weiter
entwickelten völkerrechtlichen Verpflichtungen (vgl. E. 5.2.4 hiervor) sowie
der entsprechenden Rechtsprechung (vgl. E. 5.2.5 hiervor) ist - in teilweiser
Abkehr von BGE 119 II 51, der sich indes noch auf das inzwischen aufgehobene
aURG bezog - als Ergebnis festzuhalten, dass eine Weitersendung von Werken in
Gästezimmer von Hotels eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art 11bis Abs.
1 RBÜ darstellt. Somit ist Art. 22 Abs. 2 URG auf die Weitersendung von Werken
in Gästezimmern von Hotels nicht anwendbar, weshalb hier grundsätzlich von
einer gebührenpflichtigen Weitersendung auszugehen ist. Dieses Resultat
berücksichtigt auch die in den letzten Jahren eingetretenen technologischen
Entwicklungen für den Empfang von Werken, die mit grosser Wahrscheinlichkeit
ohnehin dazu führen werden, dass der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang neue
Fragestellungen wird regeln müssen (vgl. auch E. 5.3.3 hiernach).
5.3. Soweit die Beschwerdeführerinnen schliesslich noch geltend machen, beim
Konsum von Radio- und Fernsehsendungen in Hotelzimmern handle es sich um
entschädigungsfreien Privatgebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG,
verbleibt für diese Argumentation nach dem soeben Festgestellten (vgl. E. 5.2
hiervor) kaum noch Raum.
5.3.1. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG dürfen veröffentlichte Werke zum
Eigengebrauch verwendet werden. Als Eigengebrauch gilt u.a. jede Werkverwendung
im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden
sind, wie Verwandte oder Freunde.
5.3.2. Dazu hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass bei einer
wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Ausweitung der kostenlosen Lizenz auf
Nutzungen mit kommerzieller Wirkung unzulässig erscheint. Ein Gewinnzweck des
Werkverwenders ist nach geltenden Recht nicht mit dem erlaubten Eigengebrauch
nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG vereinbar bzw. mit der Nutzung dürfen keine
Einnahmen angestrebt werden (vgl. Urteil 2A.142/1994 vom 24. März 1995 E. 5c;
REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., N. 17 zu Art. 19 URG; GASSER, in: Urheberrechtsgesetz
[URG], a.a.O., N. 8 zu Art. 19 URG; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 9 zu Art. 19
URG). Als ebenso zutreffend erweist sich die Folgerung der Vorinstanz, wonach
Werkverwender in den Gästezimmern nicht der Hotelgast, sondern der
Werkvermittler, also der Betreiber des Gästezimmers bzw. der Hotelier, ist.
Dies ergibt sich schon daraus, dass den Nutzungshandlungen von Art. 10 Abs. 2
lit. a-f URG gemeinsam ist, dass sie nicht beim eigentlichen Werkgenuss
ansetzen, sondern Handlungen beschreiben, die im Sinne einer Werkvermittlung
notwendig sind, um den Werkgenuss zu ermöglichen. Die Berechtigung des Urhebers
muss demzufolge schon eine Stufe vor dem Werkgenuss einsetzen, nämlich bei der
Werkvermittlung (REHBINDER, a.a.O., Rz. 61).
Damit erweist sich der Schluss der Vorinstanz, wonach der Hotelier, der in der
Regel einen Gewinnzweck verfolgt, für sich keinen erlaubten Eigengebrauch
geltend machen kann, nicht als bundesrechtswidrig.
5.3.3. An diesem Ergebnis vermag auch die von den Beschwerdeführerinnen
wiederholt angerufene "Konvergenz der Technologien" nichts zu ändern. Dazu hat
die Vorinstanz alles Wesentliche dargelegt: In der Tat stellt sich dabei die
Frage, wie viel Infrastruktur vom Werkvermittler zur Verfügung gestellt werden
muss, damit für die mögliche Wahrnehmung von Radio- und Fernsehsendeinhalten
Urheberrechts- und Leistungsschutzgebühren fällig werden (Stichwort
WLAN-Netzwerk, Smartphone, etc.). Die Vorinstanz hat zu Recht ausgeführt, dass
es Sache des Gesetzgebers sei, den geänderten technologischen Verhältnissen
allenfalls Rechnung zu tragen (vgl. erwähntes Urteil vom 14. März 2014 E. 8.10
bzw. angefochtenes Urteil E. 5.4). Aus diesem Grund kann auch dem von der
hotelleriesuisse angeführten Entscheid IZR 21/14 des deutschen
Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2015 keine entscheidende Bedeutung
zukommen, da sich dieser unbestrittenermassen auf den Empfang des digitalen
terrestrischen Fernsehprogramms (DVB-T) bezieht.
6.
6.1. Die GastroSuisse macht in formeller Hinsicht sodann geltend, die
Schiedskommission habe sich nicht an die Vorgaben der Vorinstanz im Urteil
B-6540/2012 vom 14. März 2014 gehalten bzw. zentrale Erwägungen ignoriert.
Dagegen ist einzuwenden, dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid (E. 5)
- im Zusammenhang mit der Angemessenheit des Tarifs - ausführlich und mit
voller Kognition geprüft hat, ob die Schiedskommission ihren
Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat. Sie ist dabei zum
Schluss gekommen, dass die Argumente der Beschwerdeführerinnen gegen die
vorinstanzliche Genehmigung der Tarifbemessung nicht stichhaltig seien (vgl.
angefochtener Entscheid E. 5.7). Mit diesen Erwägungen setzt sich die
GastroSuisse indessen nicht rechtsgenüglich auseinander. Sie verkennt
insbesondere, dass Beschwerdeobjekt im vorliegenden Verfahren der angefochtene
Entscheid der Vorinstanz und nicht die ursprüngliche Verfügung der
Schiedskommission bildet.
6.2. Die GastroSuisse rügt weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da
die Schiedskommission an der mündlichen Verhandlung vom 2. März 2015 als auch
in der schriftlichen Begründung des Beschlusses gar nicht bzw. nur ungenügend
auf die Argumente der Beschwerdeführerinnen eingegangen sei und die Vorinstanz
dieses Vorgehen geschützt habe.
Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid alles
Wesentliche ausgeführt: Insbesondere liegt keine Verletzung des Gehörsanspruchs
vor, da den Beschwerdeführerinnen vor der Schiedskommission alle Argumente
ausser jenen der ungenügenden Rechtsgrundlage zur Verfügung standen, über
welche die Vorinstanz ja bereits materiell entschieden hatte (vgl.
angefochtener Entscheid E. 3.4). Praxisgemäss ist es sodann nicht erforderlich,
dass die Vorinstanz sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss.
Die Behörde kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte
beschränken. Gleichzeitig muss die Begründung aber so abgefasst sein, dass sich
der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in
voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem
Sinne müssen die Überlegungen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf die sie sich stützt, wenigstens kurz im Entscheid genannt werden (vgl. BGE
142 I 135 E. 2.1 S. 145; 138 I 232 E. 5.1 S. 237 f.). Diese Voraussetzungen
sind in Bezug auf den angefochtenen Entscheid zweifellos erfüllt.
6.3. Soweit die GastroSuisse eine rechtsungleiche Behandlung mit dem
Elektrofachhandel rügt (Art. 8 BV), ist ihr Folgendes entgegen zu halten:
Abgesehen davon, dass die (qualifizierten) Rügeanforderungen (vgl. E. 1.5
hiervor) kaum erfüllt sind, kann in der blossen Vermietung von Elektrogeräten
ohnehin keine Vermittlungshandlung bzw. Werkverwendung im Sinne von Art. 10
Abs. 1 URG erblickt werden. Eine rechtsungleiche Behandlung ist damit nicht
ersichtlich.
6.4. Schliesslich ist die GastroSuisse der Auffassung, die umstrittene
Entschädigung für den Sendeempfang sei bereits durch die Empfangsgebühr gemäss
RTVG (SR 784.40) abgedeckt. Dazu hat die Vorinstanz in E. 4.1 des angefochtenen
Entscheids ausgeführt, die Beschwerdeführerin übersehe den Unterschied zwischen
den Begünstigten als auch die ungleiche Rechtsnatur der öffentlich-rechtlichen
Empfangsgebühr einerseits und der privatrechtlichen Tarifvergütung
andererseits. Die GastroSuisse legt nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern diese
Ausführungen bundesrechtswidrig sein sollen (vgl. E. 1.5 hiervor).
7.
7.1. Die GastroSuisse bringt weiter vor, selbst bei Annahme einer
Vergütungspflicht, müsste die hier zur Diskussion stehende Nutzung "zu einem
wesentlich tieferen Tarifansatz" vergütet werden, weil die Nutzungsintensität
des normalen Werknutzers im Bereich des GT 3a grösser sei als beim
Werkvermittler, der mit dem GT 3a Zusatz belastet werde. Ähnlich argumentiert
die hotelleriesuisse, welche die vorgesehene Vergütung als "unangemessen hoch"
bezeichnet und entsprechend beantragt, die Vergütung sei "angemessen - z.B.
etwa auf einen Drittel" zu senken.
7.2. Bei der Festlegung der Entschädigung sind nach Art. 60 Abs. 1 URG zu
berücksichtigen: der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder
Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der
Nutzung verbundene Aufwand (lit. a); die Art und Anzahl der benutzten Werke,
Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (lit. b); das Verhältnis
geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern
oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen (lit. c).
7.2.1. Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei den in Art. 60 URG genannten
Kriterien um verbindliche Vorgaben für die Schiedskommission und nicht um
blosse Ermessensrichtlinien. Art. 60 URG enthält unbestimmte Rechtsbegriffe,
deren Auslegung und Anwendung vom Bundesgericht überprüft werden können.
Allerdings auferlegt dieses sich bei der Kontrolle von Entscheiden
spezialisierter Behörden eine gewisse Zurückhaltung, falls besondere
fachtechnische Aspekte zur Diskussion stehen (sog. "technisches Ermessen"; vgl.
etwa BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 262 f.; 131 II 13 E. 3.4 S. 20). Das hat für das
Bundesverwaltungsgericht trotz dessen an sich uneingeschränkter Rechts-,
Sachverhalts- und Ermessenskontrolle (vgl. Art. 49 VwVG) analog zu gelten:
Verfügt dessen Vorinstanz als besonderes unabhängiges Fachgremium über
spezifische Fachkompetenzen, so können und sollen diese respektiert werden,
soweit die Fachinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend
durchgeführt hat (BGE 139 II 185 E. 9.3 S. 199; Urteil 2C_783/2013 vom 27.
Februar 2014 E. 2.2.1, nicht publ. in: BGE 140 II 305).
7.2.2. Der Gesetzgeber hat die Beurteilung der urheberrechtlichen Tarife einem
besonders sachkundigen Gremium, der Schiedskommission, übertragen, in der
sowohl die Rechteinhaber als auch die Werknutzer vertreten sind. Die von Art.
60 URG vorgegebenen Kriterien sind zum Teil sehr offen formuliert und lassen
der Schiedskommission bei der Anwendung und Gewichtung im Einzelfall einen
erheblichen Beurteilungsspielraum. Auch das Bundesverwaltungsgericht soll
diesen beachten: Es muss zwar überprüfen, ob die in Art. 60 URG genannten
Kriterien von der Schiedskommission richtig ausgelegt und in deren Entscheid
berücksichtigt wurden; dagegen hat es die Prüfungsdichte einzuschränken, soweit
es um die nur beschränkt justiziable Frage geht, wie die einzelnen Faktoren im
konkreten Fall zu gewichten sind und sich zahlenmässig auf den zu genehmigenden
Tarif auswirken. Im Ergebnis geht es um die Prüfung der Frage, ob die
Schiedskommission ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht
hat (BGE 133 II 263 E. 8.2 S. 278; Urteil 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E.
2.2.2, nicht publ. in: BGE 140 II 305).
7.2.3. Die Vorinstanz hat die Prüfung dieser Frage sorgfältig und umfassend
vorgenommen (vgl. angefochtener Entscheid E. 5) und ist dabei zum Schluss
gekommen, die Schiedskommission habe die unter beiden Tarifen (GT 3a bzw. GT 3a
Zusatz) nur schwer abschätzbare Nutzungsintensität nachvollziehbar und ohne
ihren Beurteilungsspielraum zu überschreiten miteinander gleichgesetzt. So hat
die ESchK ausgeführt, der Tarif lehne sich in der Bemessung der Vergütungen eng
an den GT 3a an, vermeide sprunghafte Erhöhungen, da er auf die Fläche der
Räume abstelle, und führe zu keinen höheren Vergütungen, als wenn der GT 3a auf
Gästezimmer erstreckt würde. Die Nutzung in Gästezimmern erfolge zwar
sporadischer, dann aber intensiver als z.B. in einem Kaufhaus. Das von den
Nutzungsverbänden grundsätzlich akzeptierte Berechnungssystem sei darum
angemessen. Dass technische Entwicklungen der Telekommunikation mit der Zeit zu
neuen Nutzungsformen führten, beeinflusse die Vergütungshöhe nicht.
Was die Beschwerdeführerinnen dagegen einwenden, vermag nach dem oben
Ausführten (vgl. E. 7.2.2 hiervor) nicht aufzuzeigen, inwiefern der
angefochtene Tarif unangemessen sein bzw. die Vorinstanz diese Prüfung
bundesrechtswidrig vorgenommen haben soll.
8.
8.1. Schliesslich wenden sich die Beschwerdeführerinnen gegen die rückwirkende
Inkraftsetzung des GT 3a Zusatz per 1. Januar 2013. Sie machen geltend, es
handle sich hier um eine sog. echte Rückwirkung, deren Voraussetzungen nicht
erfüllt seien. Die hotelleriesuisse stellt dazu den Eventualantrag, den Tarif
nicht rückwirkend, sondern drei Monate nach dem schriftlich begründeten Urteil
auf den Beginn des darauf folgenden Monats in Kraft zu setzen. Schliesslich
beantragt die hotelleriesuisse subeventualiter, Ziff. 5 Abs. 1 des GT 3a Zusatz
sei so zu ändern, dass der Tarif frühestens 30 Tage nach seiner rechtskräftigen
Genehmigung auf den Beginn des darauf folgenden Monats in Kraft tritt.
8.2. Mit ihrem Beschluss vom 2. März 2015 genehmigte die Schiedskommission in
Ziff. III/1 auch Ziff. 5 des GT 3a Zusatz, der wie folgt lautet:
Ziff. 5 Gültigkeitsdauer
" 1 Dieser Tarif gilt vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2013.
2 Wenn die Gültigkeitsdauer des im Jahr 2013 geltenden Gemeinsamen Tarifs 3a
verlängert wird, verlängert sich auch der vorliegende Zusatztarif um dieselbe
Dauer."
Bereits mit Beschluss vom 30. September 2013 hatte die Schiedskommission die
Gültigkeitsdauer des GT 3a [2008-2013] bis Ende 2016 verlängert, so dass die in
Absatz 2 genannte Bedingung erfüllt war. Inzwischen wurde der GT 3a wiederholt
verlängert, zuletzt "bis zum Inkrafttreten des neuen Abgabesystems gemäss RTVG"
(Beschluss der Schiedskommission vom 7. November 2016). Mit
Instruktionsverfügung vom 8. Juli 2015 setzte die Vorinstanz den GT 3a Zusatz
beschränkt auf künftige Nutzungshandlungen einstweilen in Kraft. Auch vor
Bundesgericht wurde mit verfahrensleitenden Verfügungen vom 5. September 2016
(Verfahren 2C_685/2016) bzw. 13. September 2016 (Verfahren 2C_806/2016) den
Beschwerden aufschiebende Wirkung nur in Bezug auf die Nutzungen vor dem 8.
Juli 2015 - im Sinne der Herstellung von Verfahrenskontinuität und -kohärenz -
gewährt.
8.3. Damit ist im Folgenden zunächst zu prüfen, ob der GT 3a Zusatz auch für
Nutzungshandlungen, die vom 1. Januar 2013 bis zum Genehmigungsbeschluss der
Schiedskommission vom 2. März 2015 stattgefunden haben, im Sinne einer
Rückwirkung zur Anwendung kommt (vgl. E. 8.4 und 8.5 hiernach). Weiter ist zu
prüfen, ob die von der Vorinstanz am 8. Juli 2015 für die Dauer des
gerichtlichen Verfahrens gewährte aufschiebende Wirkung allenfalls rückwirkend
aufzuheben ist (vgl. E. 8.6 hiernach).
In Bezug auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Tarifs gilt es grundsätzlich
das Rückwirkungsverbot zu beachten. Eine Rückweisung der Sache an die
Schiedskommission für die Neuregelung des Inkrafttretens und der Geltungsdauer
rechtfertigt sich hier nicht, da dies eine erneute Verzögerung des Verfahrens
zur Folge hätte. Das Bundesgericht kann vielmehr gestützt auf Art. 107 Abs. 2
BGG direkt entscheiden. Dabei ist diejenige Lösung zu treffen, die der Sach-,
Rechts- und Interessenlage aller Beteiligten am besten entspricht (vgl. BGE 133
II 263 E. 11 S. 284 ff.).
8.4. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen echter und unechter Rückwirkung.
Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Erlass bei der Anwendung neuen
Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat
und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist. Diese
echte Rückwirkung ist - bei belastenden Erlassen - nur dann
verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem
Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen
Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem
schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte
respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die
zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten
des neuen Rechts aber noch andauern. Die unechte Rückwirkung gilt grundsätzlich
als zulässig, soweit ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 138 I
189 E. 3.4 S. 193 f. mit Hinweisen).
In Bezug auf die Voraussetzung, wonach die echte Rückwirkung zeitlich limitiert
sein muss, hat die Praxis eine Rückwirkung von einem Jahr noch als zulässig
erklärt (BGE 102 Ia 69 E. 3b S. 73; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 270). Das Erfordernis der zeitlichen
Mässigkeit ergibt sich dabei aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, vor allem
dem Gebot der Zumutbarkeit (vgl. Georg Müller, Zulässigkeit der begünstigenden
Rückwirkung, ZBl 118/2017 S. 268 ff.). Führt eine Rückwirkung - wie im
vorliegenden Fall - für einen Teil der Normadressaten zu einer Begünstigung,
für einen anderen Teil zu einer Belastung, so müssen die oben erwähnten
Voraussetzungen für die belastende Rückwirkung erfüllt sein (Georg Müller,
a.a.O., S. 274).
8.5. Die Vorinstanz ist der Auffassung, die rückwirkende Erhebung der
geschuldeten Vergütungen gemäss Tarif 3a Zusatz ab dem 1. Januar 2013 erscheine
massvoll und angemessen (vgl. angefochtener Entscheid E. 6 und 7). Diese
Sichtweise vermag aus folgenden Gründen nicht zu überzeugen:
8.5.1. Zwar ist eine rückwirkende Inkraftsetzung von Tarifen nicht von
vornherein ausgeschlossen, da die Tarifpflicht eng auf die geforderten
Vergütungen bezogen ist. So gewährleistet die Rückwirkung, dass auf dem Weg der
kollektiven Rechtswahrnehmung auch Forderungen für Nutzungshandlungen geltend
gemacht werden können, die vor der Genehmigung und Veröffentlichung des
entsprechenden Tarifs erfolgt sind (BREM/SALVADÉ/WILD, in: Urheberrechtsgesetz
(URG), a.a.O., N. 8 zu Art. 46 URG; vgl. Botschaft zum URG, a.a.O., BBl 1989
III 558 Ziff. 214.3 zu Art. 46 Abs. 3 VE). Die Rückwirkung muss indes zeitlich
begrenzt bleiben. So hat die (Verwaltungs-) Praxis eine Rückwirkung von über
einem Jahr als unangemessen qualifiziert (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 11 zu
Art. 46 URG; GOVONI/STEBLER, in: SIWR II/1, a.a.O., Rz. 1371 und 1383).
8.5.2. Art. 83 Abs. 2 URG hält in Bezug auf die Vergütungsansprüche nach Art.
13, 20 und 35 URG sodann ausdrücklich fest, dass diese Vergütungsansprüche ab
Inkrafttreten des Gesetzes (am 1. Juli 1993) geschuldet sind, jedoch erst nach
Genehmigung des Tarifes geltend gemacht werden können. Umstritten ist, ob das
Gleiche auch für die übrigen Bereiche gilt. Die Frage kann indes offengelassen
werden, da die Voraussetzungen für eine echte Rückwirkung (vgl. E. 8.4 hiervor)
kumulativ erfüllt sein müssen und bereits das Kriterium der zeitlichen
Begrenztheit nicht erfüllt ist (vgl. E. 8.5.3 hiernach).
8.5.3. Die Schiedskommission hat am 2. März 2015 den GT 3a Zusatz auf den 1.
Januar 2013 in Kraft gesetzt. Es liegt mithin eine Rückwirkung von zwei Jahren
und zwei Monaten vor. Nach der erwähnten Praxis ist eine solche überlange
Rückwirkung nicht zulässig. Zwar ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen die Einführung des GT 3a
Zusatz voraussehen konnten und mussten. Auf der anderen Seite kann den
Beschwerdeführerinnen nicht vorgeworfen werden, sie hätten das vorliegende
Verfahren ungebührlich verzögert.
8.5.4. Eine zu lange Rückwirkung erscheint auch aus Gründen der Praktikabilität
als wenig sinnvoll. Wegen der von der Vorinstanz bzw. dem Bundesgericht
(teilweise) gewährten aufschiebenden Wirkung (vgl. auch E. 8.6 hiernach) werden
die Vergütungen gemäss GT 3a Zusatz seit dem 8. Juli 2015 in Rechnung gestellt,
was offenbar bei allen Beteiligten in administrativer Hinsicht nicht zu
grösseren Problemen geführt hat. Würde man nun ein neues, davon abweichendes
Datum der Inkraftsetzung bestimmen, hätte dies (mehr oder weniger) umfangreiche
Nachzahlungen zur Folge. Neben den damit verbundenen praktischen Problemen
würden sich auch heikle Fragen der Rechtsgleichheit stellen, beispielsweise bei
Hotelbetrieben, die in der Zwischenzeit den Betrieb eingestellt oder deren
Besitzesverhältnisse sich geändert haben.
8.5.5. Die rückwirkende Erhebung der geschuldeten Vergütungen gemäss Tarif 3a
Zusatz ab dem 1. Januar 2013 erscheint somit - entgegen der Ansicht der
Vorinstanz - im Ergebnis weder massvoll noch angemessen. Soweit die Vorinstanz
eine rückwirkende Anwendung des strittigen Tarifs auf den 1. Januar 2013 bejaht
hat, ist der angefochtene Entscheid damit aufzuheben.
8.6. Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit die von der Vorinstanz am
8. Juli 2015 gewährte aufschiebende Wirkung nachträglich rückabzuwickeln ist.
8.6.1. Die aufschiebende Wirkung bedeutet, dass in der Beschwerdeangelegenheit
die rechtlichen Folgen der angefochtenen Verfügung erst eintreten können, wenn
der Streitfall erledigt ist, und dass die Vollstreckung nicht möglich ist (BGE
140 II 134 E. 4.2.1 S. 138; 129 V 370 E. 2.2 S. 372). Umstritten ist, ob die
aufschiebende Wirkung grundsätzlich verhindert, dass die Verfügung ihre Wirkung
entfaltet, oder ob sie bloss die Vollstreckung verhindert. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Frage in jedem einzelnen Fall zu
prüfen. Es gilt jedoch der Grundsatz, dass die aufschiebende Wirkung nicht dem
unterliegenden Beschwerdeführer zum Schaden des obsiegenden Beschwerdegegners
einen materiell-rechtlichen Vorteil bringen darf (BGE 140 II 134 E. 4.2.1 S.
139; BGE 112 V 74 E. 2b, 2c und 3c S. 77 ff.; Urteil 2C_774/2014 vom 21. Juli
2017 E. 10.2).
8.6.2. Wird die Beschwerde abgewiesen oder darauf nicht eingetreten, entfällt
damit die aufschiebende Wirkung. In diesen Fällen führt eine einzelfallbezogene
Betrachtungsweise in der Regel dazu, dass die Rechtswirksamkeit der Verfügung
auf den Zeitpunkt des Verfügungserlasses zurückbezogen wird, weil der
unterliegenden beschwerdeführenden Partei wie erwähnt kein ungerechtfertigter
Vorteil erwachsen darf. Vorbehalten bleiben indes abweichende
spezialgesetzliche Regelungen bzw. das Vorliegen besonderer Verhältnisse
(REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 11 zu Art. 55 VwVG; HANSJÖRG SEILER,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 69 ff. zu Art. 55 VwVG).
8.6.3. Wie bereits erwähnt, werden wegen der (teilweise) gewährten
aufschiebenden Wirkung (Instruktionsverfügung der Vorinstanz vom 8. Juli 2015;
verfahrensleitende Verfügungen des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen
Abteilung vom 5. September bzw. 13. September 2016) die Vergütungen gemäss GT
3a Zusatz seit dem 8. Juli 2015 in Rechnung gestellt, was offenbar alle
Beteiligten in administrativer Hinsicht nicht vor grössere Probleme gestellt
hat. Es wird auch von keiner Seite beantragt, die Rechtswirksamkeit der
Verfügung auf den Zeitpunkt des Verfügungserlasses (2. März 2015)
zurückzubeziehen. Damit erscheint eine Inkraftsetzung des Tarifs auf den 2.
März 2015 als wenig sachgerecht.
8.6.4. Vielmehr rechtfertigt es sich aus den bereits dargelegten praktischen
Gründen, den GT 3a Zusatz auf den 8. Juli 2015 in Kraft zu setzen. Da der GT 3a
Zusatz aufgrund der teilweise gewährten aufschiebenden Wirkung seit dem 8. Juli
2015 in Kraft steht, sind bei diesem Ergebnis weder Nachzahlungen noch
Rückerstattungen zu leisten, womit sich der administrative Aufwand für alle
Verfahrensbeteiligten in Grenzen hält (vgl. auch Urteil 2C_774/2014 vom 21.
Juli 2017 E. 10.2 [abstrakte Normenkontrolle eines kantonalen Gesetzes
betreffend eines Minimallohns]). Wie schon im Zusammenhang mit der Rückwirkung
ausgeführt (vgl. E. 8.5.4 hiervor), lassen sich auf diese Weise heikle Fragen
der Rechtsgleichheit vermeiden (etwa bei allfälligen Betriebseinstellungen oder
Änderung der Besitzesverhältnisse), weshalb hier das Vorliegen besonderer
Verhältnisse bejaht werden kann. Zudem wird den Beschwerdeführerinnen bei
diesem Ergebnis auch eine angemessene Umsetzungsfrist für die Einführung des
sie belastenden neues Tarifs zugestanden, was sich aufgrund der
überdurchschnittlich langen Verfahrensdauer, die nicht den
Beschwerdeführerinnen anzulasten ist, rechtfertigen lässt.
8.6.5. Für die weitergehenden und nicht näher begründeten (Sub-)
Eventualanträge (zusätzliche Umsetzungsfrist) der hotelleriesuisse besteht
dagegen keine Grundlage, weshalb diese abzuweisen sind.
9.
9.1. Im Ergebnis sind damit die Beschwerden der GastroSuisse und der
hotelleriesuisse teilweise - in Bezug auf die Frage der Rückwirkung -
gutzuheissen. Ziffer III/1 des Beschlusses der Schiedskommission vom 2. März
2015 ist entsprechend anzupassen. Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen.
Die Sache wird sodann zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
vorangegangenen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
9.2. Die vorgenommene Anpassung der Bestimmung über das Inkrafttreten des
Tarifs ist angesichts der sonst im Spiel stehenden Interessen eher
untergeordneter Art und daher beim Entscheid über die Verlegung der Kosten und
Entschädigungen nicht übermässig zu berücksichtigen. Im Übrigen sind die Kosten
des bundesgerichtlichen Verfahrens den Verfahrensbeteiligten anteilsmässig
aufzuerlegen (Art. 66 BGG). Es ist eine reduzierte Parteientschädigung
geschuldet (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_685/2016 und 2C_806/2016 werden vereinigt.
2.
2.1. Die Beschwerden der GastroSuisse (Verfahren 2C_685/2016) und der
hotelleriesuisse (Verfahren 2C_806/2016) werden teilweise gutgeheissen.
2.2. Ziffer III/1 des Beschlusses der Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten vom 2. März 2015 wird wie folgt
geändert:
"Der Gemeinsame Tarif 3a Zusatz wird in der Fassung vom 30. Juli 2014 mit den
folgenden Änderungen genehmigt:
Ziff. 5 Gültigkeitsdauer
1 Dieser Tarif gilt vom 8. Juli 2015 bis 31. Dezember 2015.
2 Wenn die Gültigkeitsdauer des im Jahr 2015 geltenden Gemeinsamen Tarifs 3a
verlängert wird, verlängert sich auch der vorliegende Zusatztarif um dieselbe
Dauer."
2.3. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von je Fr. 14'000.-- werden zu je Fr. 12'000.-- den
Beschwerdeführerinnen und zu je Fr. 2'000.-- den Beschwerdegegnerinnen unter
solidarischer Haftung auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerinnen haben den Beschwerdegegnerinnen für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von je Fr.
8'000.-- zu bezahlen.
5.
Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der
vorinstanzlichen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum IGE und dem
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Dezember 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Winiger
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