II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.63/2016
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2016
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2016
Wichtiger Hinweis:
Diese Website wird in älteren Versionen von Netscape ohne graphische Elemente
dargestellt. Die Funktionalität der Website ist aber trotzdem gewährleistet.
Wenn Sie diese Website regelmässig benutzen, empfehlen wir Ihnen, auf Ihrem
Computer einen aktuellen Browser zu installieren.
Zurück zur Einstiegsseite Drucken
Grössere Schrift
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[displayimage]
2C_63/2016
Urteil vom 24. Oktober 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann, Haag,
Gerichtsschreiber Errass.
Verfahrensbeteiligte
Bayerische Motoren Werke AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Dr. Peter Honegger und Dr. Thomas A. Frick, Rechtsanwälte, und
Dr. Christa Sommer, Rechtsanwältin,
gegen
Wettbewerbskommission.
Gegenstand
Verfügung der WEKO vom 7. Mai 2012 im Untersuchungsverfahren 22-0408 betreffend
die Bayerische Motoren Werke AG wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss
Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom
13. November 2015.
Sachverhalt:
A.
Die Bayerische Motoren Werke AG (BMW AG) mit Sitz in München ist die
Muttergesellschaft der BMW Group, welcher die Automobil- und Motorradmarken
BMW, MINI und Rolls-Royce sowie die Submarken BMW M und BMW i gehören. Der
Vertrieb von BMW-Produkten erfolgt sowohl in der Schweiz als auch im
Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) über ein selektives Vertriebssystem. In
jedem Land besteht zudem eine (in Deutschland mehrere) von der jeweiligen
nationalen Vertriebsgesellschaft gehaltene Niederlassung, welche
Repräsentationsfunktion hat, ansonsten aber wie ein normaler Vertragshändler
funktioniert. Für den EWR-weiten Vertrieb ihrer Fahrzeuge der Marke BMW und
MINI verwendet die BMW AG seit dem 1. Oktober 2003 Händlerverträge mit
nachstehender Klausel:
"1.5 Export
Dem Händler ist es weder gestattet, unmittelbar oder über Dritte neue BMW
Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR zu
liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten."
B.
Am 12. Oktober 2010 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission
(Sekretariat) folgende Anzeige eines BMW-Kaufinteressenten ein:
"Ein Vertragshändler von BMW/Mini Neufahrzeugen im grenznahen Ausland
verweigert mir den Verkauf eines Neuwagens mit dem Hinweis, dass er dieses
nicht tun dürfe, weil der Hersteller sicherstellen will, dass der Schweizer
Markt nicht konkurrenziert wird. Ich besitze zwar eine von mir unterschriebene
Neuwagenbestellung des Vertragshändlers. Tags darauf will der Händler mit
Berufung auf einen Irrtum mit der Bestellung nichts mehr zu tun haben und mir
stattdessen nur einen Vorführ- oder Gebrauchtwagen verkaufen."
Die Redaktion der Sendung "Kassensturz" des Schweizer Radios und Fernsehens
(SRF) übermittelte am 19. Oktober 2010 dem Sekretariat folgende Stellungnahme
der BMW AG zum Thema "Import von BMW/MINI Neufahrzeugen aus Deutschland in die
Schweiz":
--..] Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben der Europäischen
Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht der BMW und MINI Händler in
Deutschland wie auch in den anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums
(EWR) auf den gesamten EWR. Hierdurch haben Kunden mit Wohnsitz im EWR, gleich
welcher Herkunft, die Möglichkeit, den Wettbewerb im EWR für sich zu nutzen und
neue BMW und MINI Fahrzeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer Wahl
innerhalb des EWR zu beziehen.
Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaaten des EWR nur
Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäisches Wettbewerbsrecht.
Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Massgaben sehen die Verträge der BMW
AG mit ihren europäischen Vertriebspartnern nicht den Verkauf von BMW und
MINI-Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser
Regel stärken wir die Position unserer Vertriebspartner sowohl im als auch
ausserhalb des EWR.
Die BMW Group verfügt auch in der Schweiz über ein dichtes, leistungsfähiges
Vertriebsnetz mit 87 Handelsbetrieben [...]."
Gleichentags strahlte die Sendung "Kassensturz" einen Bericht zum Thema
"Autoimport" aus, wo u.a. festgehalten wurde, dass die BMW AG Importe von
Fahrzeugen ihrer Marken BMW und MINI verhindere und somit die Preise in der
Schweiz hochhalte. In der Folge gingen beim Sekretariat insgesamt 16 Anzeigen
von Kaufinteressenten mit Wohnsitz in der Schweiz ein, welche erfolglos
versucht hätten, Neufahrzeuge der beiden Marken aus Deutschland, Österreich und
Grossbritannien zu importieren. 11 der Anzeiger seien auf eine entsprechende
Weisung von BMW hingewiesen worden.
Am 25. Oktober 2010 eröffnete das Sekretariat durch Publikation im Bundesblatt
am 9. November 2010 (BBl 2010 7655) eine Untersuchung im Einvernehmen mit dem
Präsidenten der Wettbewerbskommission (WEKO) gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes
vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen
(Kartellgesetz, KG; SR 251) gegen die BMW Group bzw. die BMW AG und mit ihr
konzernmässig verbundenen Unternehmen. Thema war, ob unzulässige
Wettbewerbsabreden über Gebietszuweisungen nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG
bestünden.
C.
Nach Einholung verschiedener Auskünfte und der Gewährung des rechtlichen Gehörs
(Art. 30 Abs. 2 KG) zum Antrag des Sekretariats erliess die WEKO am 7. Mai 2012
eine Verfügung mit folgendem Dispositiv (RPW 2012, S. 540 ff.) :
"1. Es wird festgestellt, dass das vertragliche Exportverbot zwischen der BMW
AG (München) und ihren Vertragshändlern im EWR mit Ausnahme des Fürstentums
Liechtenstein eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs.
1 KG darstellt.
2. Der BMW AG (München) wird untersagt, ihre Vertragshändler im EWR vertraglich
oder mit anderen Massnahmen davon abzuhalten, BMW- und MINI-Neufahrzeuge in die
Schweiz zu exportieren. Daher hat die BMW AG ihre Vertragshändler im EWR
schriftlich zu informieren, dass sie BMW- und MINI-Neufahrzeuge in die Schweiz
exportieren dürfen und hat zu veranlassen, dass die Exportklausel in Ziff. 1.5
des EWR-Händlervertrags sowie die Bezugsklausel in Ziff. 6.2 des
schweizerischen Händlervertrags entsprechend angepasst werden.
3. Die BMW AG (München) wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für die unzulässige
Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF
156'868'150 belastet.
4. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50
KG belegt werden.
5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 205'881.60. Sie werden
vollumfänglich der BMW AG auferlegt.
6. [Eröffnung]"
D.
Gegen die Verfügung vom 7. Mai 2012 hat die BMW AG am 22. Juni 2012 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren erhoben:
"1. Es seien die Ziffern 1-5 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom
7. Mai 2012 im Verfahren 22-0408 aufzuheben.
2. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei gegenüber der
Beschwerdeführerin maximal eine Sanktion von CHF 3'381'958.55 zu verhängen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.
PROZESSUALE ANTRÄGE
1. Es seien die Verfahrensakten der Vorinstanz zum Verfahren 22-0408 für das
vorliegende Verfahren beizuziehen.
2. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichnete Angaben und Beilagen als
Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Fall einer
Entscheidpublikation nicht offen zu legen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin das Recht einzuräumen, zu Vernehmlassungen der
Vorinstanz in diesem Verfahren schriftlich Stellung zu nehmen."
E.
Am 13. November 2015 erliess das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid mit
folgendem Dispositiv:
"1. Die Beschwerde vom 22. Juni 2012 wird abgewiesen.
2. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden auf CHF 50'000.- festgesetzt.
Nach Rechtskraft des Urteils wird der von der Beschwerdeführerin geleistete
Kostenvorschuss in Höhe von CHF 50'000.- zur Bezahlung der Verfahrenskosten
verwendet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. [Mitteilung]"
F.
Vor Bundesgericht beantragt die BMW AG, primär die Beschwerde gutzuheissen, das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (B-3332/2012) vom 13. November 2015
aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht gegen Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1
KG verstossen habe, eventuell festzustellen, dass mangels
Wettbewerbsbeseitigung eine Sanktion gemäss Art. 49a KG bundesrechtswidrig sei,
und subeventuell gegenüber der Beschwerdeführerin maximal eine Sanktion von Fr.
20'272'773.70 zu verhängen. Als Eventualantrag beantragt die BMW AG, das Urteil
des Bundesverwaltungsgericht vom 13. November 2015 aufzuheben und die Sache zur
Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an das
Bundesverwaltungsgericht, subeventuell an die WEKO, zurückzuweisen. Gerügt wird
eine Verletzung von Bundesrecht.
Die WEKO hat sich am 22. Februar 2016 vernehmen lassen, das
Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Am 9. März 2016
und am 4. Mai 2017 hat sich die Beschwerdeführerin nochmals geäussert. Die WEKO
hat am 15. Juni 2017 zum Schreiben vom 4. Mai 2017 Stellung bezogen.
Erwägungen:
1. Eintreten
Auf die Beschwerde ist einzutreten (Art. 82, Art. 83 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit.
a und Art. 90, Art. 89 Abs. 1, Art. 100 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG;
vgl. Urteil 143 II 297 vom 28. Juni 2016 E. 1, nicht publiziert in BGE 143 II
297).
2. Inhaltsübersicht
Thema des vorliegenden Falls bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach
Art. 49a KG zu sanktionieren ist, weil sie an einer vertikalen Abrede über
Gebietsaufteilungen beteiligt ist. Ob dies zutrifft, ist in mehreren Schritten
zu prüfen.
Art. 49a KG verweist auf unzulässige Abreden u.a. nach Art. 5 Abs. 4 KG.
Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die zum einen den Wettbewerb auf
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und
sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen,
sowie zum anderen nicht rechtfertigbare Abreden, die zur Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs führen. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei gewissen
vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet. Die geglückte Widerlegung
der Vermutung war bereits vor Vorinstanz unbestritten; die strittige Abrede
beseitigt den Wettbewerb nicht. Zu prüfen ist somit, ob diese Abreden den
Wettbewerb auf einem Markt erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 in
initio KG). Das Bundesgericht hat sich in BGE 143 II 297 mit der gleichen
Fragestellung bereits auseinandergesetzt. Für viele Fragen kann deshalb auf die
dort formulierten Antworten verwiesen werden und die Auseinandersetzung mit den
Ausführungen der Beschwerdeführerin etwas verkürzt erfolgen: Zu behandeln sind
der Geltungsbereich (E. 3), die Unzulässigkeit einer den Wettbewerb erheblich
beeinträchtigenden Abrede (E. 4), der Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG
einschliesslich der Subsumtion (E. 5) und die Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 1
KG, d.h. die Sanktionierung (E. 6).
3. Geltungsbereich des KG
Die Verfügung der WEKO vom 7. Mai 2012 stützt sich auf das KG. Unbestritten ist
der persönliche (Unternehmen) und der sachliche Geltungsbereich
(Wettbewerbsabrede).
Grundsätzlich ist auch der räumliche Geltungsbereich unbestritten. Mit dem
Auswirkungsprinzip nach Art. 2 Abs. 2 KG erfolgt eine extraterritoriale
Anwendungserstreckung: Danach ist das KG auch auf Sachverhalte anwendbar, die
sich in der Schweiz auswirken können, auch wenn sie im Ausland veranlasst
werden. Deshalb können Abreden - wie die vorliegende - unter das KG fallen, die
im Ausland abgeschlossen wurden. Allerdings ist es nicht so, dass
Vertikalvereinbarungen amerikanischer Unternehmen, welche den Export nach
Kanada beschränken, vom KG erfasst und sanktioniert würden. Für die
Unterstellung unter das KG ist stets massgebend, dass sich die Tätigkeit in der
Schweiz, d.h. auf dem Schweizer Markt, mindestens möglicherweise auswirken kann
(vgl. BGE 143 II 297 E. 3.2.3 S. 305 ff.). Dabei verlangt Art. 2 Abs. 2 KG
nicht, dass die Auswirkungen einer gewissen Intensität bedürfen - wie das
Bundesgericht in BGE 143 II 297 (E. 3.4) diesbezüglichen Auffassungen
entgegengetreten ist. Das Verbot, BMW- und MINI-Fahrzeuge in die Schweiz zu
exportieren, wirkt sich auf den Schweizerischen Markt aus. Ob dies eine
unzulässige Wettbewerbsabrede darstellt, ist Gegenstand der materiellen Prüfung
im Rahmen von Art. 5 KG (BGE 143 II 297 E. 3.2.3).
4. Unzulässigkeit einer den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abrede
4.1. Unbestritten ist, dass eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG
vorliegt und diese eine Gebietsabschottung i.S. von Art. 5 Abs. 4 KG zum
Gegenstand hat. Unbestritten ist aber auch, dass eine Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs nicht vorliegt - die Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4
KG war bereits vor Vorinstanz kein Thema mehr. Folglich bleibt die Frage zu
beantworten, ob die vorliegende Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für
bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 erster Teil KG erheblich
beeinträchtigt (siehe oben E. 2.1; BGE 143 II 297 E. 4 und E. 5 Ingress S. 311
f. bzw. 312 f.).
4.2. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass keine erhebliche
Beeinträchtigung vorliege. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass bei
Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG nicht bereits aufgrund derer
Qualität von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen sei.
Massgebend seien die Auswirkungen der Abreden; diese Auswirkungen müssten
erheblich sein. Die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, dass bei
Gebietsschutzabreden quasi per se von einer erheblichen
Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen sei, widerspreche dem historischen und
dem Verfassungsverständnis, wie sich aus der herrschenden Lehre ergebe. Sie
führt sodann weiter aus, dass die sogenannte "qualitative Erheblichkeit" auf
ein bundesrechtswidriges per-se-Verbot hinauslaufe.
In Bezug auf die Beeinträchtigung macht die Beschwerdeführerin geltend, dass
die Abrede nicht befolgt worden sei; also liege überhaupt keine
Beeinträchtigung vor. Es habe eine Unzahl von Direktimporten gegeben. In diese
seien auch Neufahrzeuge mit Tageszulassungen einzubeziehen. Die Anzahl
importierter Neufahrzeuge sei deshalb viel höher als die Vorinstanz angenommen
habe. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz diesbezüglich vor, dass diese
ihr das rechtliche Gehör verweigert und sie zudem auf Aussagen statt auf
tatsächliche Direktimporte abgestellt habe.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, dass angesichts eines
funktionierenden Interbrand-Wettbewerbs vertikale Abreden keine schädliche
Auswirkungen hätten. Eine tatsächlich erhebliche Beeinträchtigung des
Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG könne daher von vorneherein gar nicht
vorliegen. Dies entspreche der Mehrheitsmeinung in der juristischen und
ökonomischen Literatur, mit welcher sich die Vorinstanz nicht
auseinandergesetzt und worüber sie sich hinweggesetzt habe. Schliesslich führt
die Beschwerdeführerin an, dass ihr keine Marktmacht zukomme. Marktmacht bilde
Voraussetzung schädlicher Auswirkungen von Vertikalabreden.
4.3.
4.3.1. Das Bundesgericht hat sich in BGE 143 II 297 vertieft mit dem Begriff
der Erheblichkeit und mit deren materiellem Gehalt auseinandergesetzt (E. 5.1
- 5.3) : Die Erheblichkeit stellt eine Bagatellklausel dar und bildet ein
Aufgreifkriterium (E. 5.1.2 und 5.1.3). Dabei ist das Abstellen auf eine
marktbeherrschende Stellung oder auf Marktmacht gesetzeswidrig (E. 5.1.3).
Angesichts der klaren Trennung der Erheblichkeitsprüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG
und der Rechtfertigungsprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG kann diese auch nicht
bereits in jener enthalten sein. Bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden
nach Art. 5 KG steht zudem die Wirkung auf den Wettbewerb und nicht die
volkswirtschaftliche Bedeutung einer Beeinträchtigung im Fokus; eine auf
volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung ist demnach
nicht zulässig (E. 5.1.3 und 5.1.4).
Aus der Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit folgt, dass bei der Bestimmung
deren materiellen Gehalts qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext
ableiten lassen, zu bevorzugen sind (E. 5.2.1). Nach Auffassung des Bundesrates
und des Parlaments sind gewisse Abreden aufgrund ihres Gegenstands erheblich,
weshalb der Gesetzgeber davon ausging, dass in der Regel eine erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, wenn die Vermutung einer Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs widerlegt wird (historisches Element; E. 5.2.3). Das
systematische und das teleologische Auslegungselement lassen erkennen, dass die
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG besonders schädlichen Abreden im Rahmen der
Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht ihre
Schädlichkeit verlieren, weshalb die Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
notwendigerweise besonders schädlich sind (E. 5.2.4). Damit wissen auch
Unternehmen aufgrund des Gegenstands ihrer Abrede, ob sie unter den Tatbestand
von Art. 5 Abs. 1 KG fallen. Handelt es sich um Abreden i.S. von Art. 5 Abs. 3
und 4 KG, sind in der Regel keine quantitativen Kriterien mehr notwendig, um zu
bestimmen, ob die Abreden erheblich sind (E. 5.2.2).
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das
Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllen (vgl.
BGE 143 II 297 E. 5.6 S. 325).
4.3.2. Das Bundesgericht hat in BGE 143 II 297 E. 5.4.2 (S. 323 f.) ferner
klargestellt, dass im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob der Wettbewerb durch
die Abrede beeinträchtigt wird, auch der potentielle Wettbewerb geschützt
werden soll. Denn mit der Vereinbarung und nicht erst mit der Praktizierung der
Abreden wird "ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit" geschaffen, das
"volkswirtschaftlich oder sozial schädlich" für das Funktionieren des normalen
Wettbewerbs ist. Es genügt somit, dass Abreden den Wettbewerb potentiell
beeinträchtigen können. Auf den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung
kommt es nicht an.
4.4.
4.4.1. Im konkreten Fall handelt es sich um eine besonders schädliche Abrede
nach Art. 5 Abs. 4 KG (Gebietsabschottung; vgl. oben E. 4.1). Sie erfüllt somit
nach der dargelegten Rechtsauffassung aufgrund ihrer Qualität bereits das
Erfordernis der Erheblichkeit. Die Auswirkungen müssen nicht geprüft werden.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach nicht aufgrund der Qualität der
Abrede von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen sei,
sondern die Auswirkungen der Abrede massgebend seien, trifft deshalb nicht zu.
Unbeachtlich ist zudem der funktionierende Interbrand-Wettbewerb. Auch die
reklamierte fehlende Marktmacht spielt keine Rolle. Vielmehr wäre die
Berücksichtigung von Marktmacht gesetzeswidrig.
Mit der Exportklausel 1.5 der seit dem 1. Oktober 2003 verwendeten
Händlerverträge ist es den Händlern nicht gestattet, unmittelbar oder über
Dritte neue BMW-Fahrzeuge und Original BMW-Teile an Abnehmer u.a. der Schweiz
zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten. Damit ist der
Wettbewerb nach dem Gesagten erheblich beeinträchtigt.
Die Beschwerdeführerin verweist im Zusammenhang mit der erheblichen
Beeinträchtigung des Öfteren auf den Umstand, dass die strittige Abrede keine
volkswirtschaftlich schädliche bzw. wohlfahrtsschädliche Auswirkungen hätten.
Dieser Fokus zielt an der Sache vorbei. Massgebend ist die potenzielle Wirkung
auf den Wettbewerb (vgl. oben E. 4.3). Mit der dargestellten Rechtsprechung
findet auch kein per-seVerbot von gewissen Abreden oder ein Teilkartellverbot
statt: Ob eine Abrede, welche den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte
Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt, unzulässig ist, steht erst
fest, wenn die Rechtfertigung der Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) scheitert (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.1 S. 319).
4.4.2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz mehrfach vor, dass diese die
notwendigen Abklärungen für die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede, für die
fehlende Befolgung der Abrede und für die tatsächliche Anzahl von Importen von
BMW- und MINI-Fahrzeugen verweigert hätte. Sie rügt mithin eine
Gehörsverweigerung (Art. 29 Abs. 2 BV).
Diesem Verfassungsgrundsatz kommt hier indes höchstens im Rahmen einer
verfassungskonformen Auslegung Bedeutung zu, denn massgebend ist das
Verwaltungsrechtsverhältnis, welches durch das Kartellgesetz bestimmt wird. Das
KG bildet unmittelbarer Prüfmassstab (dazu Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016
E. 7.2, nicht publiziert in BGE 142 II 268).
Nach Art. 39 KG sind auf die Kartellrechtsverfahren die Bestimmungen des VwVG
anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht. Für Fragen der
Sachverhaltsfeststellung und des rechtlichen Gehörs gilt das VwVG (vgl. etwa
STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG],
Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, Art. 39, N. 20, 57 ff., insbes. 82 ff.). Nach
Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweise ab, wenn
diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Hierfür massgebliches
Kriterium ist, ob das Beweismittel geeignet ist, den rechtserheblichen
Sachverhalt zu erhellen. In diesem Sinne müssen angebotene Beweise nicht
abgenommen werden, wenn sie eine für die rechtliche Beurteilung unerhebliche
Frage betreffen (vgl. Urteil 2C_1019/2013 / 2C_1027/2013 / 2C_1051/2013 vom 2.
Juni 2014 E. 4.1). Dies trifft hier zu: Die Beschwerdeführerin hat Beweise für
fehlende tatsächliche Auswirkungen der Abrede, für deren fehlende Befolgung und
für die tatsächliche Anzahl von Importen von BMW- und MINI-Fahrzeugen
anerboten. Diese Umstände sind, sofern wie hier eine Abrede nach Art. 5 Abs. 3
oder Abs. 4 KG vorliegt, für die Sachverhaltsfeststellung nicht relevant.
Insofern hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör nicht verletzt.
4.5. Die absolute gebietsabschottende Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG
beeinträchtigt somit den Wettbewerb erheblich. Sie ist dann unzulässig (Art. 5
Abs. 1 KG), wenn es der Beschwerdeführerin nicht gelingt, diese durch Gründe
der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen. Solche
Gründe bringt die Beschwerdeführerin keine vor. Insofern ist die fragliche
Exportklausel 1.5 der seit dem 1. Oktober 2003 verwendeten Händlerverträge nach
Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig.
5. Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG und Subsumtion
5.1. Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen
Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent
des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes
belastet. Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des
unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch
erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Massnahme nach Art. 49a KG
hat einen strafrechtsähnlichen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege;
Art. 1 StGB) ist daher grundsätzlich anwendbar (vgl. BGE 143 I 297 E. 9.3 S.
338 f.; 139 I 72 E. 2.2.2 S. 79 f.).
5.2. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass eine Sanktionierung
nur möglich sei, wenn eine Abrede vorliege, welche den wirksamen Wettbewerb
beseitige. Dies ergebe sich aus dem Willen des Gesetzgebers und der
überwiegenden Lehre. Bei der Passage "Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG"
handle es sich nur um solche, welche den wirksamen Wettbewerb beseitigen
würden. Der Wortlaut sei eindeutig und decke sich auch mit dem Willen des
Gesetzgebers. Da in casu keine Wettbewerbsbeseitigung vorliege, verstosse eine
Sanktionierung gegen Bundesrecht.
5.3. Das Bundesgericht hat sich in BGE 143 II 297 ebenfalls mit dem Normsinn
von Art. 49a Abs. 1 KG vertieft auseinandergesetzt. Auch dort war strittig, was
unter einer "unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4", "accord
illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4" bzw. "accordo illecito secondo
l'articolo 5 capoversi 3 e 4" zu verstehen sei. Für die einen ist es ein
Verweis auf Abreden, die den Wettbewerb beseitigen, für die anderen ein
solcher auf Abreden, die unzulässig sind (E. 9.4.1). Beide Auffassungen werden
auch in der Literatur vertreten. Der Wortlaut ist nicht eindeutig (E. 9.4.2).
Die deutsche Version scheint eher davon auszugehen, dass es sich um Abreden
handelt, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführt und zudem unzulässig sind.
Die romanischen Sprachen legen aufgrund des nachgestellten Adjektivs (illicite
bzw. illecito) eher nahe, dass Abreden gemeint sind, die nach Art. 5 Abs. 3 und
4 KG unzulässig sind. Weiter half die Auslegung von Art. 5 KG: Die
Unzulässigkeit einer Abrede ergibt sich nur aus Art. 5 Abs. 1 und nicht aus
Art. 5 Abs. 3 und 4 KG. Abreden sind danach unzulässig, wenn sie in einem
gewissen Ausmass den Wettbewerb vermindern; damit wird das deutsche
Wortlautargument gestützt (E. 9.4.2). Dass der Gesetzgeber mit Binnenverweisen
gearbeitet hat, um Art. 49a Abs. 1 KG nicht zu überlasten, spricht auch dafür,
dass Art. 49a Abs. 1 KG auf den Abredetyp Bezug nimmt (E. 9.4.3). Die Abreden
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sind zudem besonders schädliche Abreden; sie
bewahren ihre Schädlichkeit auch nach Widerlegung der Vermutung der Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs. Es wäre deshalb widersprüchlich, wenn bei gleichen, die
Handlungsfreiheit beschränkenden Abreden in einem Fall eine Sanktion
resultieren würde, im anderen Fall dagegen nicht. Schliesslich stützt auch das
historische Argument das deutsche Wortlautargument (E. 9.4.5). Zusammenfassend
lässt sich festhalten: Mit "Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" sind
diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art.
49a Abs. 1 KG nimmt somit Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu
sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch
betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten, aber
sie sind nur dann zu sanktionieren, wenn sie nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig
sind. Unzulässig sind solche Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG, wenn sie den
Wettbewerb beseitigen oder den Wettbewerb ohne Rechtfertigung erheblich
beeinträchtigen (E. 9.4.6).
5.4. Angesichts des oben dargestellten Auslegungsresultats ist eine
Sanktionierung nicht nur möglich, wenn eine den wirksamen Wettbewerb
beseitigende Abrede vorliegt. Eine Sanktion ist auch dann auszusprechen, wenn
es sich um eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede
mit den in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Gegenständen handelt (Art. 5
Abs. 1 erster Teil KG). Dies trifft im vorliegenden Fall zu. Der objektive
Tatbestand ist erfüllt. Der Kartellrechtsverstoss der Beschwerdeführerin ist
auch subjektiv zurechenbar, was unbestritten geblieben ist.
Die Beschwerdeführerin unterliegt deshalb der Sanktionierung nach Art. 49a Abs.
1 KG.
6. Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 1 KG: Sanktionierung
6.1. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Sanktionsbemessung sei falsch. So
habe die Vorinstanz zum einen (siehe E. 6.3) die relevanten Märkte in der
Schweiz nach Art. 3 der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung; SVKG; SR 251.5) falsch
ermittelt. Es seien nur diejenigen Märkte relevant, auf denen ein zu
sanktionierender Kartellrechtsverstoss nachgewiesen wurde, und dazu gehörte
zwingend die erhebliche Auswirkung auf den Wettbewerb. Die vorinstanzliche
Auffassung wäre nur dann korrekt, wenn die Absprache als solche bereits
erheblich sei. Massgebend seien die Auswirkungen. Zum anderen (siehe E. 6.4)
sei die Art und Schwere des Verstosses nach Art. 3 SVKG fehlerhaft geprüft
worden. Sie dürften nicht aufgrund einer per-se-Erheblichkeit der Abrede
gewertet werden.
6.2. Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede
nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in
den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.
Die konkrete Sanktionsbemessungerfolgt anhand der in Art. 2 ff. der SVKG
enthaltenen Kriterien in drei Schritten: Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3
SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung bzw.
Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6
SVKG). Die Beschwerdeführerin bezieht ihre Rügen nur auf den ersten Schritt.
Danach sei der Basisbetrag nach Art. 3 SVKG falsch ermittelt worden.
Nach Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art
des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen
in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz
erzielt hat. Der Basisbetrag wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt:
Feststellung des relevanten Markts - Umsatz auf diesem - Anpassung der
Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses. Die ersten beiden
Schritte sind tatsächlicher Art, während der dritte wertend ist.
6.3. Relevante Märkte nach Art. 3 SVKG bestimmen sich nach Art. 11 Abs. 3 lit.
a und b VKU (SR 251.4; z.B. ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte
Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, Rz. 280). Der
sachliche Markt umfasst nach Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU alle Waren oder
Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und
ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Die
Vorinstanz hat den sachlichen Markt als die Märkte für Kleinwagen, untere und
obere Mittelklasse, Oberklasse und Luxusklasse angesehen. Dieser ist vor
Bundesgericht unbestritten geblieben.
Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich aber vor, dass nur diejenigen
Märkte relevant seien, auf denen ein zu sanktionierender Kartellrechtsverstoss
nachgewiesen werde, und dazu gehöre zwingend die erhebliche Auswirkung auf den
Wettbewerb. Es seien deshalb zur Ermittlung des Umsatzes nur diejenigen Märkte
zu berücksichtigen, auf welchen die Beschwerdeführerin auch tatsächlich eine
starke Marktposition habe, was nur für die Segmente obere Mittelklasse,
Oberklasse und Luxusklasse zutreffe. Die vorinstanzliche Auffassung wäre
allerdings dann korrekt, wenn die Absprache als solche bereits erheblich sei.
Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist - wie dargelegt - als solche bereits
erheblich, da es sich um eine absolut gebietsabschottende Wettbewerbsabrede
i.S. von Art. 5 Abs. 4 KG handelt, unabhängig vom Marktanteil auf den
relevanten Märkten. Die Marktanteile sind daher nicht bei der Ermittlung des
Umsatzes (Art. 3 SVKG), sondern bei der Beurteilung der Schwere zu
berücksichtigen (hinten E. 6.4).
6.4. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag u.a. nach der Schwere des
unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass
der Basisbetrag nach Schwere und Art des Verstosses gebildet wird. Unter
Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen
(vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 285; ROLF DÄHLER/PATRICK KRAUSKOPF, Die
Sanktionsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch,
Kartellgesetzrevision 2003, 2004, S. 127 ff., 139; ROLF H. WEBER/STEPHANIE
VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 3.236). Massgebend ist das
abstrakte Gefährdungspotential, und zu berücksichtigen ist zudem u.a. der Grad
der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die
Anzahl der Beteiligten (WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 3.236).
Bei der Beurteilung der "Schwere und Art des Verstosses" nach Art. 3 SVKG hat
sich die Vorinstanz - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - nicht
an einem (nicht vorhandenen und unzulässigen) per-se-Verbot von vertikalen
Gebietsabreden, sondern am abstrakten Gefährdungspotential, am Grad der
Beeinträchtigung des Wettbewerbs und der Wirksamkeit des Verstosses orientiert
- wie im Übrigen bereits die WEKO (vgl. Verfügung vom 7. Mai 2012 Rz. 374) :
Ausgangspunkt für die Bestimmung des Basisbetrags bildet der Verstoss, in casu
das Exportverbot. Danach ist es den Händlern weder gestattet, unmittelbar oder
über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder
ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten.
Damit findet eine Abschottung des schweizerischen Marktes statt: Es handelt
sich - wie bereits dargelegt - um eine besonders schädliche Abrede. Der
Gesetzgeber ist bei einer solche Abrede davon ausgegangen, dass diese
vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Auch wenn die Vermutung der
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist, ändert dies an der
Qualifikation der Abrede nichts, denn die Widerlegung der Vermutung bezieht
sich nicht auf die Abrede selbst, sondern lediglich auf den wirksamen
Wettbewerb (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.4 S. 317 f.).
Die Marktabschottung behinderte damit Direkt- und Parallelimporte. Die
Exportverbotsklausel betraf alle relevanten Märkte und alle BMW und MINI
Händler im EWR. Die Vorinstanz hat in ihren Ausführungen allerdings
richtigerweise auch berücksichtigt, dass in einem gewissen Rahmen Parallel- und
Direktimporte auf allen relevanten Märkten möglich waren. Sie hat sodann dem
Umstand Rechnung getragen, dass trotz einer besonders schädlichen Abrede der
wirksame Wettbewerb nicht beseitigt, sondern "lediglich" ohne rechtfertigende
Gründe beeinträchtigt wurde. Erschwerend ist hingegen zu beachten, dass die
Beschwerdeführerin trotz Kenntnis der Unzulässigkeit der Exportverbotsklausel -
wie die Vorinstanz bei der subjektiven Zurechenbarkeit schlüssig dargelegt und
bereits die WEKO konstatiert hat (vgl. Verfügung vom 7. Mai 2012 Rz. 342 ff.) -
weiterhin an dieser festgehalten hat.
Nicht zu beanstanden ist damit, wenn die Vorinstanz von einem mittelschweren
Verstoss ausgegangen ist und den Basisbetrag auf 5% festgesetzt hat. Die Art
und Schwere des Verstosses sind im Übrigen vergleichbar mit derjenigen in BGE
143 II 297. Auch dort handelt es sich um einen mittelschweren Verstoss und der
Basisbetrag ist ebenfalls auf 5% festgesetzt worden.
Für diese Schlussfolgerung ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
- nicht relevant, ob und wie viele Anzeigen bei der WEKO überhaupt eingegangen
sind. Ebensowenig ist die genaue Zahl der Direkt- und Parallelimporte
erforderlich. Denn diese Zahlen geben - abgesehen von der Schwierigkeit, diese
überhaupt korrekt zu bestimmen - nur Auskunft darüber, dass das Exportverbot
der Beschwerdeführerin nicht überall strikt beachtet wurde, was bereits oben
berücksichtigt wurde. Die Zahlen geben indes keine Auskunft darüber, wie viele
Personen mit Wohnsitz in der Schweiz gestützt auf das Exportverbot kein Auto
der Beschwerdeführerin im EWR kaufen konnten. Dies trifft auch für die Anzahl
Anzeigen zu. Dass das Exportverbot auch für andere Nicht-EWR-Länder als die
Schweiz gilt, ändert nichts an der Schwere des unzulässigen Verhaltens in Bezug
auf den Schweizer Markt.
Die Vorinstanz hat insofern kein Bundesrecht verletzt.
7. Kosten und Parteientschädigung
Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei
diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine
Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 100'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, und dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Oktober 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Errass
Navigation
Neue Suche
ähnliche Leitentscheide suchen
ähnliche Urteile ab 2000 suchen
Drucken nach oben