II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.632/2016
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2016
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2016
Wichtiger Hinweis:
Diese Website wird in älteren Versionen von Netscape ohne graphische Elemente
dargestellt. Die Funktionalität der Website ist aber trotzdem gewährleistet.
Wenn Sie diese Website regelmässig benutzen, empfehlen wir Ihnen, auf Ihrem
Computer einen aktuellen Browser zu installieren.
Zurück zur Einstiegsseite Drucken
Grössere Schrift
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[displayimage]
2C_632/2016
Urteil vom 6. November 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz, Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
Stadt Winterthur,
Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwältin Prof. Dr. Isabelle Häner,
gegen
Swissgrid AG,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom.
Gegenstand
Vorrang bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden
Übertragungsnetz,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 26.
Mai 2016 (A-5836/2015).
Sachverhalt:
A.
Seit 1. Januar 2014 beschafft die Stadt Winterthur elektrische Energie an den
europäischen Börsen und im Over-the-counter (OTC) -Markt, nachdem sie die
Lieferverträge mit den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich auf diesen
Zeitpunkt beendet hatte. Mit Schreiben vom 26. September 2013 verlangte sie von
der Swissgrid AG eine Bestätigung, wonach ihre mit ausländischen Lieferanten
abgeschlossenen Bezugsverträge für die Belieferung grundversorgter
Endverbraucher mit Strom Vorrang im Sinne von Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG, SR
734.7) geniessen würden und von der Auktionierung ausgeschlossen seien.
Daraufhin forderte die Swissgrid AG sie mit Schreiben vom 27. November 2013 auf
nachzuweisen, dass die fragliche Beschaffung ausschliesslich der Versorgung
fester Endkunden diene, sie ohne Importe ihre diesbezügliche Lieferpflicht
nicht erfüllen könne und nicht gleichzeitig Lieferungen an Dritte im Ausland
angemeldet seien. Die Stadt Winterthur bestritt mit Schreiben vom 13. Dezember
2013, nachweisen zu müssen, dass sie ohne Importe ihre die Grundversorgung
betreffende Lieferpflicht nicht erfüllen könne und bestätigte die übrigen
beiden Punkte.
Nach mehreren informellen Besprechungen ersuchte die Stadt Winterthur die
Swissgrid AG mit formellem Antrag vom 20. Oktober 2014 um Vorrang bei der
Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz. Die
Swissgrid AG wies das Gesuch mit Schreiben vom 6. November 2014 ab.
B.
In der Folge gelangte die Stadt Winterthur mit Schreiben vom 25. November 2014
an die ElCom und beantragte in materieller Hinsicht, die Swissgrid AG sei zu
verpflichten, ihr bei der Zuteilung von Kapazitäten für Jahres-, Monats- und
Tagesauktionen sowie Intraday Auktionen im grenzüberschreitenden
Übertragungsnetz an den Grenzen der Schweiz zu Deutschland, Österreich und
Frankreich in physischer und/oder finanzieller Hinsicht Vorrang einzuräumen.
Mit Verfügung vom 13. August 2015 wies die ElCom das Gesuch ab.
C.
Dagegen erhob die Stadt Winterthur mit Eingabe vom 17. September 2015
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der
Verfügung der ElCom vom 13. August 2015. Sie stellte dasselbe Rechtsbegehren
wie im vorinstanzlichen Verfahren mit der Ergänzung, dass ihr dieser Vorrang
seit dem 1. Januar 2014 einzuräumen sei. Mit Urteil vom 26. Mai 2016 wies das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D.
Die Stadt Winterthur erhebt mit Eingabe vom 4. Juli 2016 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem
Rechtsbegehren, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die
Swissgrid AG sei zu verpflichten, ihr bei der Zuteilung von Kapazitäten für die
Jahres-, Monats- und Tagesauktionen sowie Intraday Auktionen im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz an den Grenzen der Schweiz zu
Deutschland, Österreich und Frankreich in physischer und/oder finanzieller
Hinsicht seit dem 1. Januar 2014 Vorrang einzuräumen.
Das Bundesverwaltungsgericht, die ElCom und die Swissgrid AG beantragen
Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK) stimmt den Ausführungen der Vorinstanzen zu
und verzichtet auf eine weitergehende Stellungnahme.
Die Stadt Winterthur repliziert am 10. Oktober 2016, die Swissgrid AG
dupliziert am 21. Oktober 2016, die Stadt Winterthur tripliziert am 4. November
2016, wobei je an den Anträgen festgehalten wird.
E.
Die Bundesversammlung beschloss am 17. März 2017 eine Änderung des StromVG.
Dadurch wurde Art. 17 Abs. 2 StromVG geändert und in Bezug auf diese Änderung
eine Übergangsbestimmung (Art. 33b StromVG) aufgenommen. Diese Änderung trat am
1. Oktober 2017 in Kraft (AS 2017 4999).
Erwägungen:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ans Bundesgericht zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit.
a und Art. 90 BGG). Die Stadt Winterthur, die das Stadtwerk als unselbständige
Anstalt betreibt, ist als Stromversorgerin durch den Entscheid besonders
berührt und zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG; vgl. Urteil 2C_116/
2014 vom 16. August 2016 E. 2.3). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Streitig ist, ob den Strombezügen der Beschwerdeführerin im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetzein Vorrang gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG
einzuräumen sei. Zu klären sind vorab das anwendbare Recht und der genaue
Streitgegenstand.
2.1. Die Swissgrid AG betreibt das schweizerische Übertragungsnetz (Art. 18
Abs. 1 StromVG) und damit insbesondere auch denjenigen Teil, der dem Verbund
mit den ausländischen Netzen dient (Art. 4 Abs. 1 lit. h StromVG). Sie sorgt
dauernd für einen diskriminierungsfreien, zuverlässigen und leistungsfähigen
Betrieb des Übertragungsnetzes und legt die grenzüberschreitenden
Übertragungskapazitäten in Koordination mit den Netzbetreibern der
Nachbarländer fest (Art. 20 Abs. 1 StromVG). Überschreitet die Nachfrage nach
grenzüberschreitender Übertragungskapazität die verfügbare Kapazität, so kann
sie die verfügbare Kapazität nach marktorientierten Verfahren wie Auktionen
zuteilen. Die ElCom kann das Verfahren regeln (Art. 17 Abs. 1 StromVG). Art. 17
Abs. 2 StromVG (in der ursprünglichen Fassung, AS 2007 3425) lautet sodann:
"Bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz
haben Lieferungen auf Grund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen,
die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, sowie Lieferungen nach
Artikel 13 Absatz 3 Vorrang."
Art. 13 Abs. 3 StromVG lautet:
"Bei der Zuteilung von Kapazität im Netz haben gegenüber sonstigen Lieferungen
Vorrang in der nachstehenden Reihenfolge:
a) Lieferungen an Endverbraucher nach Artikel 6 Absatz 1;
b)...
c) Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien, insbesondere
Wasserkraft."
Art. 20 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR
734.71) in der ursprünglichen Fassung (AS 2008 1223) lautet wie folgt:
"Importeure können bei der Zuteilung der Kapazitäten im grenzüberschreitenden
Übertragungsnetz den Vorrang für Lieferungen an Endverbraucher mit
Grundversorgung nach Artikel 17 Absatz 2 StromVG nur geltend machen, wenn sie
nachweisen, dass sie ohne Importe diese Lieferpflicht nicht erfüllen können und
dass sie nicht gleichzeitig Lieferungen an Dritte im Ausland angemeldet
haben."
2.2. Das von der Beschwerdeführerin gestellte Rechtsbegehren bezieht sich auf
einen in der Zukunft offenen Zeitraum. Ein in die Zukunft gerichtetes
Leistungsurteil steht jeweils unter dem Vorbehalt seiner Anpassung, wenn sich
die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse in der Zukunft ändern (BGE 143
II 1 E. 5.1 S. 5; 139 II 185 E. 10.2.3 S. 202 f.; 136 II 177 E. 2 S. 181 f.; 97
I 748 E. 4b S. 752 f.). Vorliegend hat am 1. Oktober 2017 die Rechtsgrundlage,
auf welche die Beschwerdeführerin ihren Vorranganspruch stützt (Art. 17 Abs. 2
StromVG), geändert. Diese neue Bestimmung lautet wie folgt:
"Bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz
haben Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die
vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, Vorrang. Vorrang haben auch
Lieferungen aus Grenzwasserkraftwerken, soweit die grenzüberschreitende
Übertragung zur Sicherstellung der jeweiligen Hoheitsanteile nötig ist."
Mit Geltung ab 1. Oktober 2017 wurde auch Art. 20 StromVV geändert (AS 2017
5001).
Gemäss dem neuen Art. 33b Abs. 1 und 2 StromVG werden nach bisherigem Recht
gestellte Gesuche, die am 1. Oktober 2017 hängig waren, sowie Beschwerden gegen
solche Gesuche nach bisherigem Recht beurteilt. Die nach bisherigem Recht
gewährten Vorränge gelten gemäss Art. 33b Abs. 3 StromVG längstens zwölf Monate
ab Inkrafttreten der Änderung vom 17. März 2017, d.h. bis längstens 30.
September 2018.
2.3. Die vorliegende Beschwerde wurde vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts
eingereicht und beurteilt sich somit nach bisherigem Recht. Nach dem neuen
Recht werden die Vorränge gegenüber dem bisherigen deutlich eingeschränkt. Es
ist nicht ersichtlich, dass die streitbetroffenen Lieferungen unter einen der
unter dem neuen Recht noch bestehenden Vorränge fallen könnte. Zu beurteilen
ist daher nur, ob Vorrang nach bisherigem Recht besteht, wobei ein nach diesem
Recht allenfalls zugesprochener Vorrang noch bis 30. September 2018 gilt. In
diesem Sinne ist auch der Streitgegenstand eingeschränkt.
2.4. Die ElCom hat in ihrer Verfügung erwogen, die Beschwerdeführerin habe den
in Art. 20 Abs. 2 StromVV vorgeschriebenen Nachweis nicht erbracht, dass sie
ohne Importe ihre Lieferpflicht nicht erfüllen können. Art. 20 Abs. 2 StromVV
sei gesetzmässig. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Auffassung bestätigt.
2.5. Die Beschwerdeführerin ist in erster Linie der Auffassung, soweit in Art.
20 Abs. 2 StromVV ein Nachweis verlangt werde, dass ohne Importe die
Lieferpflicht nicht erfüllt werden könne, verstosse dies gegen die
Vorrangregelung gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG (hinten E. 3); zudem sei Art. 20
Abs. 2 StromVV auch aus anderen Gründen gesetz- und verfassungswidrig (hinten
E. 4). Dieser Nachweis dürfe daher von ihr nicht verlangt werden. Im
Eventualstandpunkt bringt sie vor, sie erfülle die Voraussetzungen von Art. 20
Abs. 2 StromVV (hinten E. 5).
2.6. Wie sich aus dieser Argumentation ergibt, beruft sich die
Beschwerdeführerin einzig auf einen Vorrang für die Belieferung grundversorgter
Endverbraucher im Sinne von Art. 6 Abs. 1 StromVG, mithin auf den
Vorrangtatbestand von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVG.
Soweit sie Elektrizität aus erneuerbarer Energie liefert, könnte allenfalls
auch ein Vorrang gestützt auf lit. c von Art. 13 Abs. 3 StromVG in Betracht
gezogen werden. Die Beschwerdeführerin hat sich jedoch selber im ganzen
Verfahren nicht auf diesen Vorrangtatbestand berufen. Zudem müsste für die
Geltendmachung dieses Anspruchs jeweils für den konkret grenzüberschreitend
gelieferten Strom echtzeitlich die Herkunft aus erneuerbarer Energie
nachgewiesen werden (vgl. Urteil 2C_390/2016, 2C_391/2016 vom heutigen Tag E.
4.7.3). Ein solcher Nachweis liegt nicht vor. Streitgegenstand ist somit einzig
ein auf Art. 13 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 17 Abs. 2 StromVG gestützter Vorrang.
3.
Streitig ist zunächst, ob Art. 20 Abs. 2 StromVV eine genügende gesetzliche
Grundlage hat.
3.1. Das StromVG enthält im hier interessierenden Bereich keine Ermächtigung an
den Bundesrat zum Erlass gesetzesvertretender oder -ergänzender rechtsetzender
Bestimmungen (Art. 164 Abs. 2 BV). Art. 20 Abs. 2 StromVV kann sich daher nur
auf die Kompetenz des Bundesrates stützen, Ausführungs- oder
Vollziehungsverordnungen zu erlassen (Art. 182 Abs. 2 BV; Art. 30 Abs. 2
StromVG). Gestützt darauf kann der Bundesrat nur Vorschriften erlassen, welche
die nach ihrem wahren Sinn ausgelegten Bestimmungen des formellen
Bundesgesetzes durch Detailvorschriften näher ausführen oder konkretisieren,
aber nicht Bestimmungen, welche das Gesetz abändern oder ergänzen (spezifisch
bzgl. Art. 30 Abs. 2 StromVG; BGE 142 II 451 E. 5.2.7.1 S. 474; ferner BGE 141
II 169 E. 3.3 S. 172; 139 II 460 E. 2.1 und 2.2 S. 462 f.). Im Rahmen der
Rechtsanwendung ist vorfrageweise zu prüfen, ob eine Vollziehungsverordnung
gesetz- und - soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der
Bundesverfassung abzuweichen - verfassungsmässig ist (BGE 141 II 169 E. 3.4 S.
172 f.; 139 II 460 E. 2.3 S. 463 f.).
Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die in Art. 20 Abs. 2 StromVV enthaltene
Voraussetzung des Nachweises, dass ohne Importe die Lieferpflicht nicht erfüllt
werden kann, den gesetzlichen Anspruch auf Vorrang einschränkt (was unzulässig
wäre) oder lediglich konkretisiert (was zulässig wäre). Dazu ist Art. 17 Abs. 2
StromVG auszulegen.
3.2. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen
Normen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen
möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei
alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei
kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden
Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die
Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als
Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer
Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes
Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu.
Auch von einem auf den ersten Blick klaren Gesetzeswortlaut kann abgewichen
werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den
wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem
Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Sind mehrere Auslegungen möglich,
ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (BGE 142 V 368 E.
5.1 S. 374 f.; 142 II 80 E. 4.1 S. 91.; 140 IV 162 E. 4.6 S. 166 f.; 140 V 449
E. 4.2 S. 455). Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass ein
Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt
nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion; BGE 141 V 191 E. 3 S. 194 f.).
Der Auslegungsvorgang soll zu einem vernünftigen, praktikablen und
befriedigenden Ergebnis führen, das dem Problemlösungsbedarf Rechnung trägt,
ohne die Wertungsentscheidungen des geschichtlichen Normsetzers zu missachten (
BGE 141 II 262 E. 4.1 S. 272).
3.3. Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVG, auf welchen Art. 17 Abs. 2 StromVG
verweist, lautet: "Lieferungen an Endverbraucher nach Artikel 6 Absatz 1"
(franz.: "la fourniture aux consommateurs finaux visée à l'art. 6, al. 1";
ital.: "le forniture a consumatori finali secondo l'articolo 6 capoverso 1").
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus diesem Wortlaut
nicht klar, dass für die streitbetroffenen Lieferungen Vorrang besteht: Die
Beschwerdeführerin kauft einerseits Strom auf dem Markt ein und verkauft ihn
andererseits an die Endverbraucher in ihrem Netzgebiet. Den Vorrang beansprucht
sie nicht für ihre Stromlieferungen an die Endverbraucher, sondern für den
Bezug von Elektrizität von ihren (ausländischen) Stromverkäufern. Der Wortlaut
"Lieferungen an Endverbraucher" kann durchaus so verstanden werden, dass damit
nur die direkten Lieferungen des Verteilnetzbetreibers an die Endverbraucher
gemeint sind. Dieses Verständnis dürfte bei rein wörtlicher Auslegung sogar
näher liegen als dasjenige der Beschwerdeführerin, wonach auch die Lieferungen
im Verhältnis zwischen Verkäufer und Verteilnetzbetreiber erfasst sind, die
nur indirekt zu einer Lieferung an den Endverbraucher führen.
3.4. In systematischer Hinsicht ist der Zusammenhang von Art. 17 Abs. 2 StromVG
mit Abs. 1 zu beachten: Abs. 2 ist nämlich eine Ausnahme von der in Abs. 1
festgelegten Möglichkeit der Swissgrid AG, die verfügbaren
Übertragungsnetzkapazitäten nach marktorientierten Verfahren zuzuteilen. Das
StromVG bezweckt, die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung
sowie für einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen (Art. 1
Abs. 1 StromVG). Die beiden Ziele sind grundsätzlich gleichwertig. Die
gesetzliche Konkretisierung setzt sie insofern differenziert um, als im Rahmen
der Grundversorgung kein Wettbewerb, sondern eine staatlich regulierte
Versorgungspflicht des zuständigen Verteilnetzbetreibers besteht (Art. 6
StromVG), während im Übrigen die Elektrizitätsversorgung wettbewerbsorientiert
erfolgt, soweit nicht aufgrund des natürlichen Netzmonopols ein
Regulierungsbedarf besteht. Namentlich erfolgt die Stromlieferung ausserhalb
der Grundversorgung auf vertraglicher, marktwirtschaftlicher Basis (BGE 142 II
451 E. 4.2.1 S. 464 f.). Entsprechend diesem Wettbewerbsgrundsatz müssen die
Netzbetreiber (als Inhaber des natürlichen Netzmonopols) Dritten
diskriminierungsfrei den Netzzugang gewähren (Art. 13 Abs. 1 StromVG).
Konsequenterweise soll auch die Verteilung knapper Kapazität im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz grundsätzlich auf marktwirtschaftlichem
Weg erfolgen, wie das in Art. 17 Abs. 1 StromVG vorgesehen ist. Das entspricht
auch dem gesetzgeberischen Willen, sich beim Engpassmanagement an die
EU-rechtliche Regelung anzulehnen (BBl 2005 1625, 1638, 1656, 1672). Diese
sieht für den Fall von Netzengpässen ebenfalls marktorientierte
Zuteilungsverfahren vor (Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 des
europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über die
Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel [ABl L 176 15.
Juli 2013 S. 1]; inzwischen ersetzt durch Art. 16 der Verordnung (EG) Nr. 714/
2009 des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die
Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel und zur
Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 [ABl L 211 vom 14. August 2009 S.
15]; vgl. FRANZ J. KESSLER, in: Kratz et al [Hrsg.], Kommentar zum
Energierecht, 2016, Bd. I, Art. 17 StromVG N. 15 S. 1484). Vorrangregeln, wie
sie in Art. 17 Abs. 2 StromVG enthalten sind, diskriminieren alle nicht
priorisierten Lieferungen und sind rechtfertigungsbedürftige Ausnahmen; sie
sind daher im Zweifel eher eng auszulegen (BENEDIKT PIRKER/ ASTRID EPINEY, Zur
vorrangigen Vergabe von Stromübertragungskapazitäten bei "Grenzkraftwerken" -
Anwendbarkeit und Verhältnis von schweizerischem, Völker- und Unionsrecht,
2015, S. 11). Dasselbe ergibt sich aus Art. 13 des Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
vom 22. Juli 1972 (SR 0.632.401), weil die Zuweisung von Vorrangrechten als
mengenmässige Einfuhrbeschränkung oder Massnahme gleicher Wirkung im Sinne
dieser Bestimmung betrachtet werden kann (PIRKER/EPINEY, a.a.O., S. 19 ff.).
3.5. Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVG, auf den in Art. 17 Abs. 2 verwiesen wird,
betrifft nicht spezifisch die grenzüberschreitenden Kapazitäten, sondern
generell die Netzkapazitäten, auch und primär im innerstaatlichen Bereich: Er
steht historisch und systematisch in Zusammenhang mit der nur teilweisen
Liberalisierung des Netzzugangs: Der Netzzugang, der den freien Kunden
grundsätzlich zusteht (Art. 13 Abs. 1 StromVG), kann daran scheitern, dass die
Netzkapazitäten nicht ausreichen, so dass der Netzbetreiber den Netzzugang
verweigern kann (Art. 13 Abs. 2 lit. b StromVG). Endverbraucher im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 StromVG haben keinen Netzzugang, dafür jedoch einen gesetzlichen
Anspruch auf Grundversorgung durch den Verteilnetzbetreiber. Weil der jeweilige
Netzbetreiber eine entsprechende Lieferpflicht hat, ist der Vorrang nötig
(Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum
Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1651); denn andernfalls könnte der
Verteilnetzbetreiber in die Lage kommen, seine gesetzlichen Pflichten gegenüber
den Endverbrauchern in der Grundversorgung nicht erfüllen zu können. Die ratio
legis des Vorrangs besteht also darin, dass die Verteilnetzbetreiber ihre
gesetzliche Lieferpflicht gegenüber den Endverbrauchern erfüllen können, auch
wenn Netzengpässe bestehen (vgl. WEBER/ KRATZ, Stromversorgungsrecht,
Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, § 4 Rz. 43 f.; MARC
BERNHEIM/GAUDENZ GEIGER, in: Kratz et al [a.a.O.], Art. 13 Rz. 15 und 24 f.;
Bericht der UREK Ständerat zur P.Iv. 15.430 "Streichung von Vorrängen im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz", BBl 2016 8317). Es entspricht dieser
ratio legis, die sich von derjenigen für den Vorrang für erneuerbare Energien (
Art. 13 Abs. 3 lit. c StromVG; dazu Urteil 2C_390/2016, 2C_391/2016 vom
heutigen Tag E. 4.5.2/3) unterscheidet, wenn der Vorrang auf Fälle
eingeschränkt wird, in denen er effektiv notwendig ist, um die gesetzliche
Lieferpflicht erfüllen zu können. Das gilt insbesondere auch für die
Lieferungen von Strom im Verhältnis Stromproduzent/Verteilnetzbetreiber, die
höchstens indirekt als Lieferungen an den Endverbraucher betrachtet werden
können (vorne E. 3.3) und die als solche nicht im regulierten Bereich, sondern
im Wetttbewerbsbereich liegen (Urteil 2A_518/2012 vom 23. November 2012 E. 2,
nicht publ. in: BGE 138 I 468; 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 f.; Urteil 2C_12/2016
vom 16. August 2016 E. 3.3.2).
3.6. Ein Grund für eine einschränkende Auslegung der Vorränge kann sich zudem
aus den Realien ergeben:
3.6.1. Die Kapazitäten des grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes sind
beschränkt, während die nach dem Wortlaut des Gesetzes priorisierten
Lieferungen praktisch unbeschränkt sind. Denn bei wörtlicher Auslegung des
Gesetzes wäre jegliche in der Schweiz oder im Ausland aus erneuerbarer Energie
produzierte Elektrizität priorisiert, auch wenn sie durch die Schweiz
transitiert wird, sowie alle Lieferungen an Endverbraucher, auch wenn sie nicht
aus erneuerbaren Energien stammen. Würden alle nach dem Wortlaut von Art. 17
Abs. 2 StromVG vorgesehenen Vorränge beansprucht, wäre die verfügbare Kapazität
bei Weitem überschritten, was die Netzstabilität beeinträchtigen würde
(Protokoll der Instruktionsverhandlung in den Fällen 2C_390/2016, 2C_391/2016
vom 2. Mai 2017 S. 3 und 4; Bericht der UREK Ständerat zur P.Iv. 15.430
"Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz", BBl 2016
8313, 8318; Stellungnahme des Bundesrates zur gleichen Initiative, BBl 2016
8333, 8335). Damit würde die gesamte grenzüberschreitende
Übertragungsnetzkapazität nicht einmal ausreichen für alle priorisierten
Lieferungen. Für die nicht priorisierten Lieferungen bliebe gar keine
Netzkapazität mehr übrig. Das, was der Gesetzgeber als Grundsatz statuierte,
nämlich eine marktwirtschaftliche Aufteilung der Kapazitäten, käme überhaupt
nicht zum Tragen. Ein Vorrang für alle bei wörtlicher Auslegung priorisierten
Lieferungen ist somit praktisch gar nicht möglich. Diese Erkenntnis war der
wesentliche Grund für die mit der Gesetzesänderung vom 17. März 2017 erfolgte
Einschränkung der Vorränge (BBl 2016 8318 f., 8327 f.; 8335).
3.6.2. Diese Gesetzesänderung gilt allerdings erst in der Zukunft. Jedoch kann
auch für die bisherige Fassung dem Gesetzgeber nicht ohne Weiteres unterstellt
werden, er habe eine Regelung treffen wollen, die in der Praxis gar nicht
möglich ist. In Bezug auf den Vorrang für erneuerbare Energien (Art. 13 Abs. 3
lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 2 StromVG) hat das Bundesgericht mit Urteil 2C_390/
2016, 2C_391/2016 vom heutigen Tag erkannt, dass dieses rein faktische Element
nicht ausreicht, um entgegen dem klaren Wortlaut des Gesetzes den Vorrang
einzuschränken. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass sich in Bezug auf die
Energie aus erneuerbaren Energien das Problem der faktischen Unmöglichkeit
praktisch jedenfalls bisher nicht stellt, weil die Herkunft der Elektrizität
nicht echtzeitlich nachweisbar ist (dort E. 4.7.3).
3.6.3. Dies verhält sich bei den Lieferungen für grundversorgte Endverbraucher
anders: Solche Lieferungen können ohne Weiteres nachgewiesen werden. Rund die
Hälfte des Stromverbrauchs in der Schweiz entfällt auf Endverbraucher in der
Grundversorgung. Würden alle diese Vorränge geltend gemacht, wären besondere
Massnahmen zur Sicherstellung der Netzstabilität erforderlich (BBl 2016 8318).
Sodann ist anders als in Bezug auf die erneuerbaren Energien der Wortlaut von
Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVG nicht klar (vorne E. 3.3) und die ratio legis ist
eine andere (vorne E. 3.5). Die Rechtslage ist daher für die beiden
Vorrangtatbestände unterschiedlich.
3.7.
3.7.1. Die Beschwerdeführerin stellt nicht ernsthaft in Frage, dass ein
physischer Vorrang nicht realisierbar ist. Sie macht allerdings einen
kaufmännischen oder finanziellen Vorrang geltend, der unabhängig von der
Realisierbarkeit eines physischen Vorrangs möglich sei. Eine finanzielle
Vorranggewährung würde gemäss dem von der Beschwerdeführerin im
vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Gutachten dadurch erfolgen, dass alle
Marktakteure, die Interesse an grenzüberschreitenden Kapazitäten haben, an den
Auktionen teilnehmen, die vorrangberechtigten Auktionsteilnehmer jedoch Ende
des Jahres aus den Auktionserlösen eine Kompensationszahlung erhalten.
3.7.2. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die von der Beschwerdeführerin
anvisierte Rückerstattung sei gesetzlich nicht vorgesehen. Zudem seien aufgrund
der gesetzgeberischen Intention die Vorränge in erster Linie physisch zu
gewähren (E. 7.1.7.2).
3.7.3. Das erscheint zutreffend:
3.7.3.1. Art. 17 Abs. 2 StromVG geht davon aus, dass die dort geregelten
Vorränge nicht nach den in Abs. 1 genannten marktorientierten Verfahren,
sondern vorab bzw. ausserhalb dieser Verfahren zugeteilt werden. Mit dem von
der Beschwerdeführerin skizzierten Vorgehen müssten jedoch auch die
Vorrangberechtigten zunächst an diesen marktorientierten Verfahren teilnehmen;
es würden somit entgegen dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 StromVG nicht Vorränge
"bei der Zuteilung von Kapazitäten" gewährt, sondern nachträgliche finanzielle
Kompensationen geleistet. Die Auktionspreise, welche die Vorrangberechtigten
zunächst an die Swissgrid bezahlen, wären somit Teil der Auktionserlöse. Deren
Verwendungszwecke sind aber in Art. 17 Abs. 5 StromVG abschliessend geregelt:
Rückerstattungen an Vorrangberechtigte gehören nicht dazu; sie können
insbesondere nicht als Kosten zur Gewährleistung der Verfügbarkeit der
zugeteilten Kapazität (lit. a) betrachtet werden, würde doch durch eine
nachträgliche Kompensation gerade nicht eine zugeteilte Kapazität verfügbar
gehalten. Dies ist ein Hinweis, dass der Gesetzgeber offenbar nicht an einen
kaufmännischen Vorrang im Sinne der Beschwerdeführerin dachte.
3.7.3.2. Die ratio legis des Vorrangs von Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVG besteht
darin, bei Netzengpässen durch prioritäre Kapazitätszuteilung die Versorgung
der grundversorgten Endverbraucher sicherzustellen (vorne E. 3.5). Es muss
demzufolge primär darum gehen, dass diese Endverbraucher effektiv Elektrizität
beziehen können bzw. dass die Verteilnetzbetreiber ihre gesetzlichen
Lieferpflichten einhalten können; ein System, in welchem auch die
Vorrangberechtigten an der Auktionierung teilnehmen müssten, würde indessen
nicht sicherstellen, dass die Kapazität effektiv denjenigen Grundversorgern
zugute kommt, die sie benötigen, um ihre Lieferpflicht erfüllen zu können.
Demgegenüber ist es nicht das primäre Ziel der Vorrangregelung, dass die
grundversorgten Endverbraucher möglichst preisgünstige Elektrizitätspreise
haben. Die Tarife müssen zwar "angemessen" sein (Art. 6 Abs. 1 StromVG), doch
ist das auch bei der Auslegung der ElCom gewährleistet (vgl. hinten E. 4.1 und
5).
3.7.3.3. Fraglich ist zudem, wie bei einem kaufmännischen Vorrang die
Auktionserlöse unter die Vorrangberechtigten verteilt würden. Im Modell der
Beschwerdeführerin sollen offenbar diejenigen Vorrangberechtigten, die eine
Kapazität ersteigert haben, den Auktionspreis zurückerhalten. Dadurch würden
aber diejenigen Vorrangberechtigten benachteiligt, welche ebenfalls mitgeboten
haben, aber überboten wurden und deshalb den Zuschlag nicht erhalten haben; sie
müssten mangels grenzüberschreitender Übertragungsnetzkapazität (teureren)
inländischen Strom kaufen, während diejenigen, die den Zuschlag erhalten haben,
(billigeren) ausländischen Strom einkaufen könnten. Um die Gleichbehandlung
unter den Vorrangberechtigten zu wahren, müssten dann wohl alle
Vorrangberechtigten an der Kompensation teilhaben oder zumindest diejenigen,
die an der Auktionierung teilgenommen haben (was dann wiederum Anreize schaffen
würde, dass alle Vorrangberechtigten an der Aktion teilnehmen, um
kompensationsberechtigt zu werden). Insgesamt würde ein solches System
zahlreiche Fragen aufwerfen, die gesetzlich nicht geregelt sind (vgl. auch BBl
2016 8324 f.). Dies ist ein weiterer Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber einen
solchen kaufmännischen Vorrang nicht in Betracht gezogen hat. Mit Art. 17 Abs.
5 StromVG vereinbar wäre jedenfalls - wenn überhaupt - höchstens ein System,
bei welchem derjenige Teil der Auktionserlöse an die Vorrang- bzw.
Kompensationsberechtigten verteilt wird, der von Vorrangberechtigten stammt.
Die Swissgrid weist zudem darauf hin, dass die Auktionserlöse (mindestens)
hälftig den ausländischen Übertragungsnetzbetreibern zustehen, was die
Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Effektiv würde somit höchstens die Hälfte
der von den Vorrangberechtigten bezahlten Auktionspreise zurückerstattet. Es
ist ungewiss, ob und in welchem Umfang ein solches System überhaupt zu einer
substanziellen Reduktion der Grundversorgungspreise führen würde.
3.8. Insgesamt ergibt sich, dass Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 lit. a
StromVG nicht so auszulegen ist, dass damit ein voraussetzungsloser Vorrang für
alle Elektrizitätslieferungen besteht, die (indirekt) der Versorgung von
Endverbrauchern dienen. Es entspricht dem Sinn des Gesetzes, diesen Vorrang nur
insoweit zu gewähren, als er notwendig ist, damit die Verteilnetzbetreiber ihre
Lieferpflicht gegenüber den Endverbrauchern wahrnehmen können. Das
entsprechende Nachweiserfordernis gemäss Art. 20 Abs. 2 StromVV ist somit nicht
eine unzulässige Einschränkung, sondern eine zulässige Konkretisierung des
gesetzlichen Vorrangs.
4.
Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Regelung von Art. 20 Abs. 2 StromVV sei
aus anderen Gründen gesetz- und verfassungswidrig.
4.1. Sie rügt zunächst, Art. 20 Abs. 2 StromVV verletze Art. 6 Abs. 1 StromVG,
weil er dazu führe, dass in der Grundversorgung unangemessen hohe
Elektrizitätstarife resultieren.
4.1.1. Die Betreiber der Verteilnetze treffen die erforderlichen Massnahmen,
damit sie in ihrem Netzgebiet den festen Endverbrauchern und den
Endverbrauchern, die auf den Netzzugang verzichten, jederzeit die gewünschte
Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen
Tarifen liefern können (Art. 6 Abs. 1 StromVG). Zur Festlegung des
Tarifbestandteils für die Netznutzung gelten die Art. 14 und 15 StromVG; für
den Tarifbestandteil der Energielieferung hat der Netzbetreiber eine
Kostenträgerrechnung zu führen (Art. 6 Abs. 4 StromVG). Der Tarifanteil für die
Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung orientiert sich an den
Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen
Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers (Art. 4 Abs. 1 StromVV). Die Tarife
sowohl für die Netznutzung als auch für die Energielieferung in der
Grundversorgung unterliegen der Regulierung durch die ElCom (Art. 22 Abs. 2
lit. a und b StromVG; vgl. BGE 142 II 451 E. 4 S. 464 ff.).
4.1.2. Wenn die Beschwerdeführerin für den von ihr eingekauften Strom
Übertragungskapazität ersteigern muss, werden naturgemäss ihre Gestehungskosten
höher als wenn sie einen (kostenlosen) Vorrang genösse. Für die
Beschwerdeführerin stellen dies jedoch effektive Kosten dar, die - unter
Überwachung durch die ElCom - in die kostenorientierten Grundversorgungstarife
einfliessen (Verfügung der ElCom vom 13. August 2015 Rz. 62). Die
Beschwerdeführerin kann ihren Mehraufwand via Tarife auf die Endverbraucher
überwälzen, so dass sie keine Verluste erleidet.
4.1.3. Zwar verteuern sich dadurch die Elektrizitätskosten für die
Endverbraucher. Aus deren Sicht wäre ein Vorrang somit wünschbar. Diese
Überlegung könnte dazu führen, den Begriff "Lieferungen an Endverbraucher" im
Sinne von Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVG weit zu verstehen und auch die
indirekten Lieferungen (vgl. vorne E. 3.3) darunter zu erfassen. Allerdings
steht zum einen nicht fest, ob eine Vorgehensweise im Sinne der
Beschwerdeführerin wirklich zu einer substanziellen Verbilligung der
Elektrizitätskosten führen würde: Denn die finanziellen Kompensationen, welche
die Verteilnetzbetreiber erhalten würden, könnten nicht den gesamten
Auktionspreis abdecken, den sie bezahlt haben (vorne E. 3.7.3). Zudem würden
durch die Kompensationszahlungen (soweit sie überhaupt mit Art. 17 Abs. 5
StromVG vereinbar wären) die der Swissgrid zustehenden Auktionseinnahmen
erheblich vermindert; diese für die Erfüllung der Aufgaben gemäss Art. 17 Abs.
5 StromVG dienenden Einnahmen müssten durch Erhöhungen des Netznutzungsentgelts
kompensiert werden, die wiederum von der Gesamtheit der Endverbraucher bezahlt
werden müssten (vgl. BBl 2016 8324 f.). Zum andern ist es nicht das Ziel des
StromVG, dass die Tarife in der Grundversorgung möglichst tief sind: Der
Gesetzgeber hat bewusst in der ersten Phase der Marktöffnung den Netzzugang für
feste Endverbraucher ausgeschlossen (Art. 6 Abs. 6 StromVG), weil er die
Liefergarantie und Versorgungssicherheit für die Endverbraucher (Art. 6 Abs. 1
StromVG) höher gewichtete als die Möglichkeit, durch Marktteilnahme möglichst
günstige Strompreise erzielen zu können. Zwar müssen die Verteilnetzbetreiber
Preisvorteile aufgrund ihres freien Netzzugangs anteilsmässig an die festen
Endverbraucher weitergeben (Art. 6 Abs. 5 StromVG), doch sind die Tarife nicht
schon dann unangemessen, wenn sie höher sind als die Marktpreise (vgl. BGE 142
II 451 E. 5.2 S. 469 ff.).
4.1.4. Insgesamt kann von einem Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 StromVG jedenfalls
solange keine Rede sein, als sich die Tarife in einem vernünftigen Rahmen
bewegen, was auch durch die Auslegung der ElCom sichergestellt ist (vgl. hinten
E. 5).
4.2. Die Beschwerdeführerin ist sodann der Ansicht, Art. 20 Abs. 2 StromVV bzw.
die Auslegung, welche die Vorinstanz dem Art. 17 Abs. 2 StromVG beimisst, führe
zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung, indem die gebundenen Kunden
gegenüber den privilegierten Altverträgen benachteiligt würden. Sie beruft sich
auf eine Gleichbehandlung der Vorrangberechtigten.
4.2.1. Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt,
wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt,
die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe
seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich behandelt werden. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein
vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu
verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den
herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen
dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE
138 I 225 E. 3.6.1 S. 229; 137 I 167 E. 3.5 S. 175; 136 I 1 E. 4.1 S. 5).
4.2.2. Zunächst ist festzuhalten, dass es vorliegend nicht um die Frage geht,
ob die verschiedenen Vorrangberechtigten unter sich gleich zu behandeln seien,
sondern um die Frage, ob für die streitbetroffenen Lieferungen überhaupt ein
Vorrang besteht. Ist dies zu verneinen, stellt sich die Frage einer
Gleichbehandlung unter verschiedenen Vorrangberechtigten nicht.
4.2.3. Die in Art. 17 Abs. 2 StromVG eingeräumten Vorränge stellen eine
Privilegierung dar gegenüber allen anderen Netznutzern, welche im Falle von
Engpässen ihre Kapazitäten auf dem Markt ersteigern müssen. Solche
Privilegierungen sind in einem marktwirtschaftlich ausgerichteten System
grundsätzlich systemwidrig, weil sie eine Einschränkung des
diskriminierungsfreien Netzzugangs darstellen. Je mehr Privilegien es gibt,
desto stärker sind die Systemwidrigkeiten. Rechtfertigungsbedürftig ist nicht
die Verweigerung weiterer Vorränge, sondern die Einräumung von Vorrängen an
sich. Diese Überlegung spricht für eine eher restriktive Auslegung der
Vorrangtatbestände, jedenfalls nicht für eine ausdehnende (vorne E. 3.4).
4.2.4. Der Vorrang für die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossenen Bezugs- und
Lieferverträge wurde im Gesetzgebungsverfahren damit begründet, dass die
Anwendung marktorientierter Zuteilungsverfahren für das Engpassmanagement von
den EU-Regulatoren im November 2002 beschlossen worden sei; für Verträge,
welche nach diesem Zeitpunkt abgeschlossen wurden, werde vorausgesetzt, dass
sie in Kenntnis des kommenden Systems erfolgten, so dass sich eine
Vorrangstellung nach diesem Datum nicht mehr rechtfertigen lasse (BBl 2005
1638, 1656 f.). Das Privileg für die altrechtlich abgeschlossenen Verträge
lässt sich mit dem legitimen Anliegen rechtfertigen, Rechtssicherheit zu
erhalten und das Vertrauen in die Geltung abgeschlossener Verträge zu schützen.
Darin liegt ein zulässiger Grund für eine unterschiedliche Behandlung. Diese
Rechtfertigung gilt aber nicht für andere Lieferungen (AB 2006 S 847,
Kommissionssprecher Schmid; KESSLER, a.a.O., Art. 17 Rz. 22 ff.; so auch das
revidierte Recht, rev. Art. 17 Abs. 2 StromVG und dazu BBl 2016 8321 f.; vgl.
auch Art. 1 SchlT ZGB; BGE 131 I 321 E. 5.3 S. 327 f.; 122 V 405 E. 3b/bb S.
409; 117 V 229 E. 5b S. 235 f.; 106 Ia 163 E. 1b S. 167 ff.). Der Vorrang für
Lieferungen an Endverbraucher wird mit anderen Überlegungen begründet (vorne E.
3.5). Es ist daher nicht rechtsungleich, wenn die in Art. 20 Abs. 2 StromVV
enthaltene Konkretisierung des Vorrangs eine Voraussetzung aufstellt, die für
die altrechtlichen Verträge nicht gilt. Dass dadurch diese Lieferungen
gegenüber den nicht priorisierten Lieferungen privilegiert werden und so eine
Wettbewerbsverzerrung erfolgt, liegt in der Natur jeder Vorrangregelung. Daraus
kann nicht abgeleitet werden, dass allen anderen dasselbe Privileg gewährt
werden müsste; denn ein Vorrang, der allen zustünde, wäre kein Vorrang mehr,
sondern würde wieder auf eine Gleichbehandlung aller Marktteilnehmer
hinauslaufen, was der Gesetzgeber mit Art. 17 Abs. 2 StromVG für das
Bundesgericht verbindlich (Art. 190 BV) gerade ablehnte. Es ist deshalb auch
unerheblich, ob ein solches Modell die Versorgungssicherheit und die
Netzstabilität gefährden würde, was die Beschwerdeführerin bestreitet.
4.3. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, Art. 20 Abs. 2 StromVV sei
unverhältnismässig und verletze Art. 5 Abs. 2 BV, weil diese Regelung nicht
geeignet sei, zur Erreichung der Ziele des StromVG (Versorgungssicherheit,
angemessene Tarife in der Grundversorgung [Art. 6 Abs. 1 StromVG],
Gleichbehandlung der Lieferverträge) beizutragen. Das StromVG verfolgt
unterschiedliche und zum Teil gegensätzliche Ziele, die nicht alle
gleichermassen in maximaler Weise erfüllt werden können. Die Vorrangregelung
gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG und Art. 20 Abs. 2 StromVV steht im Spannungsfeld
zwischen den Realien einer begrenzten grenzüberschreitenden
Übertragungsnetzkapazität (vorne E. 3.6) und den Zielen, grundsätzlich diese
Kapazität nach marktwirtschaftlichen Kriterien zuzuteilen (Art. 17 Abs. 1
StromVG), aber trotzdem aus bestimmten Gründen gewisse Vorränge festzusetzen
(vorne E. 4.2). Dabei müssen diese Vorränge naturgemäss irgendwie begrenzt
werden, was ebenso naturgemäss die nicht priorisierten Lieferungen
benachteiligt. Dass auch andere Lösungen denkbar wären, macht diese Regelung
nicht unverhältnismässig, zumal die daraus resultierenden Tariferhöhungen in
einem begrenzten Rahmen bleiben (hinten E. 5).
5.
5.1. Nach dem in den E. 3 und 4 Gesagten hat die Swissgrid mit Recht von der
Beschwerdeführerin den Nachweis verlangt, dass sie ohne Importe ihre
Lieferpflicht an Endverbraucher mit Grundversorgung nicht erfüllen kann. Zu
prüfen bleibt, ob dieser Nachweis erbracht ist.
5.2. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe infolge des fehlenden
Vorrangs ihren Endverbrauchern physikalisch nicht genügend Strom liefern
können. Zur Diskussion steht nur eine wirtschaftliche Unmöglichkeit durch zu
hohe Stromkosten. Die ElCom ist davon ausgegangen, der Nachweis, dass ohne
Importe die Lieferpflicht nicht erfüllt werden könne, sei dann erbracht, wenn
eine deutlich überhöhte Preisnotierung für die Schweiz im Verhältnis zu den
umliegenden Märkten in den entsprechenden Zeitperioden vorliege (Verfügung vom
13. August 2015 Rz. 68). Dieses Kriterium entspricht dem gesetzlichen Ziel,
übermässig hohe Endverbraucher-Tarife zu vermeiden (vorne E. 4.1). Weiter hat
die ElCom erwogen, in der Schweiz sei (in den Jahren 2012-2014) jederzeit Strom
auf dem Markt verfügbar gewesen. Der Strom sei in der Schweiz pro kWh
durchschnittlich rund 0,4 Rp. bzw. ca. 10 % teurer gewesen als in Deutschland.
Damit sei die Preisnotierung gegenüber Deutschland nicht deutlich überhöht und
somit der Nachweis nicht erbracht (a.a.O., Rz. 69-74). Die Vorinstanz hat auf
diese Zahlen abgestellt (E. 7.2.4.1) und in Übereinstimmung mit der ElCom eine
Preisdifferenz von 10 % im Vergleich zu Deutschland nicht als deutlich überhöht
betrachtet (E. 7.2.4.2).
5.3. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Preisdifferenz zu
Deutschland ca. 10 % beträgt. Sie ist aber der Auffassung, dass diese
Preisdifferenz nicht tragbar und deshalb die Notwendigkeit von Importen zu
bejahen sei. Sie beruft sich dazu auf das von ihr vor der Vorinstanz
eingereichte Gutachten, woraus hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin bei
einer solchen Preisdifferenz den Strom nicht zu wettbewerbsgerechten
Konditionen anbieten könne; marktberechtigte Kunden würden dadurch aus der
Grundversorgung in den freien Markt gedrängt.
5.4. Es liegt auf der Hand, dass dies eintreten könnte. Indessen entspricht es
dem klaren Willen des Gesetzes, dass die marktzugangsberechtigten Kunden die
freie Wahl haben, entweder auf den Netzzugang zu verzichten und in der
Grundversorgung zu bleiben (Art. 6 Abs. 1 StromVG) oder aber in den freien
Markt mit Netzzugang zu wechseln (Art. 11 Abs. 2 StromVV; vgl. Urteil 2C_739/
2010 vom 6. Juli 2011). Es ist nicht das Ziel des Gesetzes, dass möglichst
viele der marktzugangsberechtigten Endverbraucher in der Grundversorgung
bleiben. Wenn auf dem freien Markt bessere preisliche Konditionen erreichbar
sind und Kunden daher von der Beschwerdeführerin abwandern, so mag dies aus
betriebswirtschaftlicher Sicht der Beschwerdeführerin zwar unerwünscht sein,
doch entsteht dadurch kein gesetzwidriger Zustand. Die festen Endverbraucher,
die nicht marktzugangsberechtigt sind (Art. 6 Abs. 2 und 6 StromVG), haben zwar
diese Möglichkeit nicht. Muss die Beschwerdeführerin ihre
Grundversorgungspreise erhöhen, so können sie nicht auf billigere Alternativen
ausweichen. Das ist aber die Konsequenz des klaren gesetzgeberischen Willens,
den festen Endverbrauchern zur Zeit (noch) keinen Marktzugang zu ermöglichen;
sie haben stattdessen eine Versorgungsgarantie (Art. 6 Abs. 1 StromVG), wofür
sie tendenziell höhere Elektrizitätspreise in Kauf nehmen müssen (vorne E.
4.1.3). Die Preisdifferenz von 0,4 Rp/kWh zu den Preisen in Deutschland führt
bei einem durchschnittlichen Pro-Kopf-Elektrizitätsverbrauch von ca. 7'000 kWh/
Jahr (Bundesamt für Energie, Schweizerische Elektrizitätsstatistik 2016, S. 26
f.) zu einer durchschnittlichen Mehrbelastung von knapp 30 Franken pro Person
und Jahr. Da nur rund die Hälfte des Stromverbrauchs auf grundversorgte
Endverbraucher entfällt (vorne E. 3.6.3), reduziert sich der Mehrpreis noch
einmal um die Hälfte. Dieser Betrag liegt deutlich unterhalb der
Preisunterschiede, die auch innerhalb der Schweiz zwischen verschiedenen
Verteilnetzbetreibern bestehen. Derartige Preisunterschiede führen nicht zu
übermässig hohen Tarifen und bedeuten noch nicht, dass die Lieferpflicht ohne
Importe nicht erfüllt werden könnte.
6.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet. Die Beschwerdeführerin, um
deren Vermögensinteressen es geht, trägt die Kosten des bundesgerichtlichen
Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Die ElCom und die nicht anwaltlich
vertretene Swissgrid haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 BGG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission ElCom, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und
dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK), schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. November 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein
Navigation
Neue Suche
ähnliche Leitentscheide suchen
ähnliche Urteile ab 2000 suchen
Drucken nach oben