II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.582/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_582/2016
Urteil vom 22. Mai 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Bundesrichterin Aubry Girardin, Bundesrichter Donzallaz,
Haag
Gerichtsschreiber Fellmann.
Verfahrensbeteiligte
Eidgenössisches Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation, Generalsekretariat,
Beschwerdeführer,
vertreten durch das Bundesamt für Kommunikation,
gegen
A.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Mirjam Barmet,
Universität Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Oliver Sidler,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 13. April 2016.
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) schrieb am 28. Januar 2015 unter dem
Projekttitel "Analyse des SRG Online-Angebotes" einen Dienstleistungsauftrag im
offenen Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 868921, Projekt-ID 122001). Die
Analyse des Online-Angebots soll für alle vier Unternehmenseinheiten der SRG
(SRF, RSR, RSI, RTR) feststellen, wie der Auftrag gemäss der SRG-Konzession in
den untersuchten Onlineangeboten umgesetzt wurde. Die Universität Zürich und
die A.________ AG reichten fristgerecht je ein Angebot ein.
Im Rahmen der Evaluation erreichte die Universität Zürich insgesamt 9'700 von
maximal 10'000 Punkten. Das Angebot der A.________ AG wurde mit 9'511 Punkten
bewertet.
B.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2015 erteilte das BAKOM der Universität Zürich den
Zuschlag. Die A.________ AG erhob dagegen Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 13. April 2016 hiess das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut und wies die Sache zur Prüfung, ob
die Universität Zürich wegen Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze vom
Verfahren auszuschliessen ist, an das BAKOM zurück.
C.
Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK), vertreten durch das BAKOM, erhebt mit Eingabe vom 22. Juni 2016
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Es
beantragt die Aufhebung der Ziffern 1 und 3 im Urteilsdispositiv des
vorinstanzlichen Urteils und die Bestätigung des Zuschlagsentscheids vom 20.
Mai 2015.
Während die Vorinstanz auf eine Stellungnahme verzichtet, schliesst die
Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Die Universität Zürich liess
sich nicht vernehmen.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier
Kognition (Art. 95 lit. a BGG; BGE 141 II 113 E. 1 S. 116).
1.1. Die formgerecht (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG) erhobene Beschwerde
betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG). Mit
dem angefochtenen Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht (Art. 86 Abs. 1 lit.
a BGG) eine Zuschlagsverfügung des BAKOM (fortan auch: Vergabestelle) gemäss
Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Beschaffungsgesetz, BöB; SR 172.056.1) aufgehoben. Es hat
die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen, damit
sie prüfe, ob die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin wegen Verletzung
vergaberechtlicher Grundsätze vom Verfahren auszuschliessen ist.
1.2. Das beschwerdeführende Departement sieht sich gestützt auf Art. 89 Abs. 2
lit. a BGG zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Nach dieser
Bestimmung sind unter anderem die Departemente des Bundes zur Beschwerde
legitimiert, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem
Aufgabenbereich verletzen kann. Das Beschwerderecht der Bundesbehörden ist
abstrakter Natur. Es dient dazu, den Vollzug des Bundesrechts zu überwachen und
dessen richtige und einheitliche Anwendung - wenn nötig letztinstanzlich durch
das Bundesgericht - sicherzustellen (BGE 142 II 324 E. 1.3.1 S. 326; 136 II 359
E. 1.2 S. 362 ff.; 135 II 338 E. 1.2.1 S. 341 f.). Ähnlich wie die Gesetzgebung
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (vgl. dazu BGE 142 II 324 E. 1.3
S. 326 ff.) stellt das Beschaffungsrecht eine Querschnittmaterie dar, welche
die ganze Bundesverwaltung berührt (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB). Die
Anwendung der beschaffungsrechtlichen Bestimmungen des Bundes zählt somit auch
zu den Aufgaben des UVEK, weshalb es zur Beschwerdeführung legitimiert ist.
1.3. Gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83 lit. f BGG
ausgeschlossen, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags weder den
massgebenden Schwellenwert des Beschaffungsgesetzes noch jenen des Abkommens
vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) erreicht oder wenn sich keine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.; 133
II 396 E. 2.1 S. 398). Folglich ist die Frage, ob ein Entscheid im Rahmen einer
öffentlichen Beschaffung erging, im Verfahren vor dem Bundesgericht in
doppelter Hinsicht relevant: Einerseits betrifft sie die Anwendbarkeit der
Zulässigkeitsschranke nach Art. 83 lit. f BGG, andererseits wirkt sie sich auf
das anwendbare Recht aus, nach dem die Angelegenheit materiell zu beurteilen
ist. Sind die Voraussetzungen für ein Eintreten auf die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83 lit. f Ziff. 1 und Ziff. 2
BGG nicht erfüllt, so ist gegebenenfalls bereits im Rahmen des Eintretens mit
voller Kognition (Art. 95 lit. a BGG) zu prüfen, ob und inwieweit der
angefochtene Entscheid beschaffungsrechtlicher Natur im Sinne von Art. 83 lit.
f BGG ist (vgl. Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.1). Keinen
Unterschied macht, ob es sich beim angefochtenen Entscheid um einen End-, Teil-
oder Zwischenentscheid handelt, da die Zulässigkeitsschranke (Art. 83 lit. f
BGG) nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens in jedem Fall greift (vgl.
BGE 138 II 501 E. 1.1 S. 503; 134 II 192 E. 1.3 S. 195 f.; Urteile 2C_409/2015
vom 28. September 2015 E. 1.2; 2C_339/2010 vom 11. Juni 2010 E. 2.3.1).
1.3.1. Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde beim Bundesgericht betrug
der massgebende Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge Fr. 230'000.-- (vgl.
Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG; Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 lit. b der
Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12];
zum relevanten Zeitpunkt für die Bestimmung des massgebenden Schwellenwerts
vgl. Urteil 2C_203/2014 vom 9. Mai 2015 E. 1.2). Er ist vorliegend erreicht.
1.3.2. Bei der Frage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f
Ziff. 2 BGG muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungsrechts handeln (BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; 134 II 192 E. 1.3
S. 195). Die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen Einzelfall
stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene
Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich um eine
Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und
die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft (BGE 141
II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; 138 I 143 E. 1.1.2 S. 147; Urteil 2C_91/2013 vom 23.
Juli 2013 E. 1.1.2 [nicht publ. in: BGE 139 II 489]). Im Rahmen ihrer
Begründungspflicht hat die Beschwerdeführerin darzutun, dass die Voraussetzung
nach Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 141
II 113 E. 1.2 S. 116 f.; 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; Urteil 2C_1014/2015 vom
21. Juli 2016 E. 2.3). Wenn sich ergibt, dass eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, beschränkt sich die bundesgerichtliche
Prüfung nicht auf die Beurteilung der Grundsatzfrage. Das Bundesgericht prüft
die Beschwerde in diesem Fall nach Massgabe der Art. 95 ff. und Art. 105 ff.
umfassend (vgl. BGE 141 II 113 E. 1.4.5 S. 122; 141 II 14 E. 1.2.2.4 S. 22 f.).
Das beschwerdeführende Departement misst neben anderen der folgenden Frage
grundsätzliche Bedeutung bei:
"Gehört die Einhaltung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der
Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns zu den 'vergaberechtlichen
Grundsätzen' [...], deren Nicht-Einhaltung zum Ausschluss der Bewerberin im
Vergabeverfahren führen kann bzw. muss?"
Die Frage ist beschaffungsrechtlicher Natur und wurde vom Bundesgericht noch
nie beantwortet. Sie lässt sich nicht ohne Weiteres gestützt auf
rechtsprechungsgemäss feststehende Prinzipien zum Beschaffungsrecht oder zur
Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns beantworten (vgl. dazu BGE 138 I
378 E. 6.3 S. 387 ff. und E. 9 S. 398 ff. mit Hinweisen). Ausserdem ist sie
über den konkreten Einzelfall hinaus von praktischer Relevanz und von einiger
Bedeutung für den Umgang von Vergabestellen mit staatlichen Anbietern, sodass
der Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG
zukommt.
1.3.3. Demnach ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Massgabe von Art. 83 lit. f BGG zulässig.
1.4. Das angefochtene Rückweisungsurteil äussert sich nicht dazu, wem das BAKOM
den Zuschlag zu erteilen hat. Der vorinstanzliche Entscheid bleibt insofern
offen, womit es sich nicht um einen verfahrensabschliessenden Endentscheid
gemäss Art. 90 BGG, sondern um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93
Abs. 1 BGG handelt (zur Abgrenzung von Entscheiden nach Art. 90-93 BGG vgl. BGE
141 II 353 E. 1.1 S. 360; 141 II 14 E. 1.1 S. 20; 138 I 143 E. 1.2 S. 148;
Urteil 2D_58/2013 vom 24. September 2014 E. 1.3 [nicht publiziert in: BGE 140 I
285]).
1.4.1. Zwischenentscheide gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG sind nur anfechtbar, wenn
sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. a und lit. b BGG). Ein
nicht wieder gutzumachender Nachteil nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG liegt unter
anderem vor, wenn eine Behörde gezwungen wird, entgegen ihrer Rechtsauffassung
einen Entscheid zu erlassen, ohne dass sie diesen anschliessend noch anfechten
könnte (vgl. BGE 140 II 315 E. 1.3.1 S. 318; 140 V 282 E. 4.2 S. 285 f.; 140 V
321 E. 3.7 S. 327 ff.; 133 V 477 E. 5.2.2 S. 483 f.). Erschöpft sich ein
Rückweisungsentscheid darin, eine ungenügend abgeklärte Frage zur näheren
Prüfung an die untere Instanz zurückzuweisen, stellt dies in der Regel keinen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne der genannten Bestimmung dar, da
die Rückweisung lediglich zur Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens
führen kann (vgl. BGE 140 II 315 E. 1.3.1 S. 318; 140 V 282 E. 4.2 S. 285 f.;
140 V 321 E. 3.7 S. 327 ff.; 133 V 477 E. 5.2.2 S. 483 f.). Ein irreversibler
Nachteil nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist hingegen zu bejahen, wenn der
Rückweisungsentscheid materiellrechtliche Vorgaben enthält, welche die Behörde
bei ihrem neuen Entscheid entgegen ihrer Rechtsüberzeugung befolgen müsste
(vgl. BGE 140 II 315 E. 1.3.1 S. 318; 140 V 282 E. 4.2 S. 285 f.; 140 V 321 E.
3.7 S. 327 ff.).
1.4.2. Mit dem angefochtenen Urteil wird die Vergabestelle im Sinne von Art. 32
Abs. 1 BöB verbindlich angewiesen, aufseiten der ursprünglichen
Zuschlagsempfängerin das Vorliegen eines Ausschlussgrundes zu prüfen, für den
nach Auffassung der Vergabestelle keine gesetzliche Grundlage besteht. Bleibt
es beim Entscheid der Vorinstanz, ist die Vergabestelle je nach Ausgang der
vorzunehmenden Prüfung gezwungen, den Zuschlag an die Beschwerdegegnerin zu
erteilen, ohne dass sie anschliessend die Möglichkeit hätte, die zu diesem
Ergebnis führende, von ihr nicht geteilte Rechtsauffassung dem Bundesgericht
zur Überprüfung zu unterbreiten. Darin liegt ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (ähnlich bereits Urteil 2D_58/2013
vom 24. September 2014 E. 1.3 [nicht publ. in: BGE 140 I 285]). Offen bleiben
kann daher, ob auch die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG erfüllt
sind.
1.5. Auf die im Übrigen fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich
die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und
lit. b BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106
Abs. 1 BGG), doch prüft es im Rahmen der allgemeinen Begründungspflicht (Art.
42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG) nur die geltend gemachten Rügen, sofern die
rechtlichen Mängel des angefochtenen Entscheids nicht offensichtlich sind (BGE
140 III 115 E. 2 S. 116; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; Urteile 2C_8/2016 vom 17.
Oktober 2016 E. 2.1 [nicht publ. in: BGE 143 II 87]; 2C_936/2010 vom 24.
Dezember 2010 E. 2.3). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht
nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und
begründet worden ist (qualifizierte Rügepflicht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG;
vgl. BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f.; Urteil 2C_8/2016 vom 17. Oktober 2016 E.
2.1 [nicht publ. in: BGE 143 II 87]).
2.2. Seinem Urteil legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat. Von Amtes wegen oder auf ausreichend begründete
Rüge hin (vgl. zu den Anforderungen an Sachverhaltsrügen BGE 139 I 72 E.
9.2.3.6 S. 96; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; Urteil 2C_8/2016 vom 17. Oktober
2016 E. 2.2 [nicht publ. in: BGE 143 II 87]) korrigiert das Bundesgericht die
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, wenn diese offensichtlich
unrichtig sind oder sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG
beruhen. Die Behebung des Mangels erfolgt nur, sofern er für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG;
BGE 136 II 304 E. 2.4 S. 313 f.; Urteil 2C_8/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 2.2
[nicht publ. in: BGE 143 II 87]).
3. Anwendbares Beschaffungsrecht
3.1. Soweit sie sich dazu äussern, gehen sämtliche Verfahrensbeteiligten und
die Vorinstanz davon aus, dass der Auftrag zur Analyse des Online-Angebots der
SRG in den Anwendungsbereich des Beschaffungsgesetzes fällt und nicht als
übrige Beschaffung nach dem 3. Kapitel der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11) zu behandeln ist.
Von keiner Seite wird sodann geltend gemacht, dass das BAKOM mit seiner
Verfügung vom 20. Mai 2015 eigentlich den Abbruch des Vergabeverfahrens
verfügte und den Auftrag vergaberechtsfrei an die Universität Zürich erteilen
wollte. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen durch
Inanspruchnahme eines allfälligen Privilegs zur (quasi-) internen oder
intrastaatlichen Auftragserteilung zulässig sein könnte, ist deshalb an dieser
Stelle nicht weiter zu vertiefen (vgl. dazu MARTIN BEYELER, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, S. 593 ff. Rz. 1139 ff. und S. 604
Rz. 1164; Ders., In-House-Vergaben, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht, 2010, S. 20 ff.; ETIENNE POLTIER, Droit des
marchés publics, S. 123 ff. Rz. 198 ff.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG
/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S.
105 ff. Rz. 244 ff.; EVELYNE CLERC, in: Commentaire Romand, Droit de la
concurrence, 2. Aufl. 2012, N. 68 ff. zu Art. 5 BGBM; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI,
Vergaberecht in a nutshell, 2014, S. 45; MARCO FETZ, Öffentliches
Beschaffungsrecht des Bundes, in: Thomas Cottier/ Matthias Oesch [Hrsg.],
Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR Bd. XI, 2. Aufl.
2007, S. 506 f. Rz. 65).
3.2. Die Verfahrensbeteiligten und die Vorinstanz gehen zutreffend davon aus,
dass das Beschaffungsgesetz und die zugehörigen Ausführungsbestimmungen auf den
Auftrag zur Analyse des SRG-Online-Angebots zur Anwendung gelangen: Das BAKOM
bildet eine Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung (Art. 7 Abs. 1
der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998
[RVOV; SR 172.010.1]) und wird vom subjektiven Geltungsbereich des
Beschaffungsgesetzes erfasst (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB; Art. I Ziff. 1 des
Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [SR
0.632.231.422; nachfolgend: GPA] i.V.m. Ziff. 8 Annex I Anhang I GPA). Der
ausgeschriebene Auftrag betrifft eine Dienstleistung, die auf der Positivliste
von Annex 4 Anhang I GPA als "Services d'études de marché et de sondages"
(Ziff. 864 der zentralen Produktklassifikation) aufgeführt ist (Art. 5 Abs. 1
lit. b BöB; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 9 Anhang 1a VöB). Sie fällt
weder in den Monopolbereich eines öffentlichen Auftraggebers (vgl. Note 1 zu
Annex 4 Anhang I GPA; BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., S. 546 Rz. 1062) noch
soll sie durch ein mit der Vergabestelle verbundenes Unternehmen erbracht
werden (vgl. Note 2 zu Annex 4 Anhang I GPA; POLTIER, a.a.O., S. 130 Rz. 206;
FETZ, a.a.O., S. 506 Rz. 65). Dass der geschätzte Wert des Auftrags ausserdem
den massgeblichen Schwellenwert von Fr. 230'000.-- erreicht, bestätigen die
eingegangenen Offerten in der Höhe von Fr. 688'188.-- und Fr. 709'350.-- (vgl.
Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 lit. b der im Zeitpunkt der Ausschreibung
geltenden Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
[AS 2013 4395]); ferner liegt keine Ausnahme gemäss Art. 3 BöB vor.
4. Ausschlussgrund
In einem nächsten Schritt zu prüfen ist, ob ein Verstoss gegen den Grundsatz
der Wettbewerbsneutralität durch einen Anbieter mit staatlichem Hintergrund zum
Ausschluss vom Vergabeverfahren führen kann.
4.1. Die Vorinstanz erwog hierzu, dass ein Anbieter mit staatlichem
Hintergrund, der gestützt auf eine hinreichende Marktbetätigungserlaubnis an
einem Vergabeverfahren teilnimmt, nicht wettbewerbsverzerrend auftreten darf.
Angebote eines solchen Anbieters, die nicht kostendeckend sind, müsse die
Vergabestelle daher ausschliessen können.
Das beschwerdeführende Departement macht demgegenüber geltend, dass
unerwünschte Quersubventionierungen durch die einschlägigen kantonalen Erlasse,
das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) oder allenfalls
das Kartellgesetz (KG; SR 251) und nicht mit Mitteln des öffentlichen
Beschaffungsrechts zu vermeiden seien. Dass die Wettbewerbsneutralität
staatlichen Handelns im Rahmen eines Vergabeverfahrens zu prüfen sei, finde in
der gesetzlichen Regelung keine Stütze und sprenge den Rahmen des
Beschaffungsrechts.
4.2. Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns ergibt sich
aus dem Zusammenspiel von Art. 27 BV und Art. 94 BV. Während Art. 27 BV den
individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit garantiert, schützt Art.
94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen
Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder
institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Beide Aspekte sind eng
aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden. In diesem
Gefüge kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen bzw. der
staatlichen Wettbewerbsneutralität eine Scharnierfunktion zu (vgl. BGE 142 I
162 E. 3.2.1 S. 164 f.; 138 I 378 E. 6.1 S. 385). Die individualrechtliche
Komponente der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) gibt dem Privaten keinen Schutz
vor Konkurrenz. Das gilt auch im Verhältnis zu einem staatlichen Unternehmen,
soweit dieses mit gleichen Rechten und Pflichten im Wettbewerb auftritt und das
private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird
(vgl. BGE 138 I 378 E. 6.2.2 S. 385 ff.).
4.3. Aus dem Grundsatzentscheid für eine privatwirtschaftliche
Wirtschaftsordnung (Art. 94 BV) folgt indes, dass unternehmerisches Handeln des
Staates auf einer formell-gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen
Interesse liegen und verhältnismässig sein muss (Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 BV).
Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates soll zudem wettbewerbsneutral
bzw. nicht wettbewerbsverzerrend sein, d.h. den gleichen Wettbewerbsbedingungen
unterworfen sein wie ein entsprechendes privates Unternehmen (Art. 94 BV; vgl.
BGE 138 I 378 E. 6.3.2 S. 388 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Die
Wettbewerbsneutralität staatlichen Unternehmerhandelns kann in Frage gestellt
sein, wenn der Staat nicht vergleichbaren Regeln wie die privaten
Wettbewerbsteilnehmer untersteht. Daraus ergibt sich, dass eine
Quersubventionierung des Wettbewerbsbereichs eines staatlichen Unternehmens aus
seinem Monopolbereich unzulässig ist, soweit sie in systematischer Weise
erfolgt und sie deshalb geeignet ist, den freien Wettbewerb zu verfälschen
(vgl. BGE 138 I 378 E. 9.1 S. 398 f., kritisch gegenüber dieser Rechtsprechung
[zu leichtfertige Verneinung von Wettbewerbsverzerrungen] GIOVANNI BIAGGINI,
ZBl 12/2012 S. 673; MARKUS SCHOTT, Kantonale Gebäudeversicherer - neue Player
auf dem Privatversicherungsmarkt: Verfassungs- und aufsichtsrechtliche Fragen,
in: Stephan Fuhrer [Hrsg.], Jahrbuch SGHVR 2014, S. 55; STEPHAN FUHRER,
Entwicklungen im Privatversicherungsrecht, in: Stephan Weber [Hrsg.],
Personen-Schaden-Forum 2013, S. 84; RAPHAEL KRAEMER/ANDREAS STÖCKLI,
Grenzenlose Staatswirtschaft?, recht 2013 S. 38 f.; YVO HANGARTNER, AJP 2012 S.
1821; JOHANNES REICH, Gebäudeversicherung und "negativ nachgeführte"
Bundesverfassung, AJP 2013 S. 1411 f.; ANDREAS LIENHARD, Die staatsrechtliche
Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2012 und 2013, ZBJV 149/2013 S.
817 f.; neutral oder eher zustimmend demgegenüber PETER HETTICH, AJP 2012 S.
1471; KLAUS A. VALLENDER, in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J.
Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler
Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 94 BV; CORNEL QUINTO, Direkte
Demokratie und Staatswirtschaft, recht 2013 S. 201 ff.).
4.4. Das Beschaffungsrecht des Bundes kennt verschiedene Bestimmungen zum
Ausschluss vom Vergabeverfahren. Nach Art. 11 BöB kann die Auftraggeberin einen
Anbieter vom Verfahren ausschliessen, insbesondere wenn er einen der in lit. a
bis lit. f genannten Tatbestände erfüllt. Zulässig ist ein Verfahrensausschluss
namentlich, wenn der Anbieter die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt
(Art. 11 lit. a i.V.m. Art. 9 BöB; vgl. BGE 141 II 14 E. 2 S. 25 f.; zum
(inter-) kantonalen Recht vgl. BGE 140 I 285 E. 5.1 S. 294; Urteil 2C_384/2016
vom 6. März 2017 E. 2.3, zur Publikation vorgesehen), den Verpflichtungen aus
Art. 8 BöB nicht nachkommt (Art. 11 lit. d BöB; vgl. BGE 140 II 447 E. 5.3 S.
454 ff.; ferner Art. 13 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über Massnahmen
zur Bekämpfung der Schwarzarbeit [Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit, BGSA;
SR 822.41]) oder Abreden getroffen hat, die wirksamen Wettbewerb beseitigen
oder erheblich beeinträchtigen (Art. 11 lit. e BöB). Weitere Ausschlussgründe
betreffen Formfehler im Angebot (Art. 19 Abs. 3 BöB), eine unzulässige
Vorbefassung (Art. 21a VöB) und den Verstoss gegen das Anonymitätsgebot im
Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb (Art. 48 Abs. 3 VöB; vgl. für eine
Übersicht und Systematisierung zu den Ausschlussgründen CHRISTOPH JÄGER,
Ausschluss vom Verfahren - Gründe und der Rechtsschutz, in: Jean-Baptiste
Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht, 2014, S. 331 Rz. 16
ff.; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., S. 197 ff. Rz. 433 ff.; POLTIER,
a.a.O., S. 186 ff. Rz. 297 ff.; HANS-RUDOLF TRÜEB, in: Matthias Oesch/Rolf H.
Weber/ Roger Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kommentar, 2011, N. 4 ff. zu
Art. 11 BöB). Nicht ausdrücklich geregelt ist demgegenüber der Ausschluss eines
Anbieters mit staatlichem Hintergrund, der sich nicht an den Grundsatz der
Wettbewerbsneutralität hält (Art. 94 Abs. 1 und Abs. 4 BV; vgl. E. 4.2-4.3
hiervor). Der Wortlaut des Gesetzes als grammatikalisches Auslegungselement
macht jedoch deutlich, dass die Aufzählung der Ausschlussgründe in Art. 11 BöB
nicht abschliessend ist. Ob ein Verstoss gegen den Grundsatz der
Wettbewerbsneutralität durch einen staatlichen Anbieter den Ausschluss vom
Vergabeverfahren zur Folge hat, ist anhand der übrigen Auslegungselemente zu
prüfen (vgl. BGE 142 I 135 E. 1.1.1 S. 138; 139 II 404 E. 4.2 S. 416).
4.4.1. Das historische Auslegungselement ist diesbezüglich wenig
aufschlussreich. Nach der Botschaft des Bundesrates zum im Parlament
unumstrittenen Art. 11 BöB sind es schwerwiegende Gründe, die im Gesetz
aufgeführt sind und einen Ausschluss rechtfertigen können (vgl. Botschaft vom
19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen
[Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen, BBl 1994 IV 1188; zur
parlamentarischen Debatte AB 1994 S 1171 f.; 1315 f.; AB 1994 N 2287 f.).
4.4.2. In teleologischer Hinsicht von Bedeutung sind primär die gesetzlich und
staatsvertraglich festgehaltenen Zielsetzungen des öffentlichen Vergabewesens.
Nach der Präambel zum GPA soll dieses "eine grössere Liberalisierung und
Ausweitung des Welthandels" erreichen und Rechtsvorschriften sowie Praktiken
vermeiden, die zur Intransparenz bei Vergaben und zur Diskriminierung
ausländischer Anbieter führen (vgl. auch FETZ, a.a.O., S. 495 Rz. 40; GALLI/
MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., S. 3 Rz. 1). Auf Bundesebene nimmt Art. 1 Abs. 1
BöB diese Ziele auf. Demnach will der Bund das Vergabeverfahren transparent
gestalten, den Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken und den
wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern (vgl. Art. 1 Abs. 1
lit. a bis lit. c BöB). Über das staatsvertraglich Verlangte hinaus sieht Abs.
2 von Art. 1 BöB vor, dass das Gesetz die Gleichbehandlung inländischer
Anbieter untereinander gewährleisten soll (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 lit. a BöB;
FETZ, a.a.O., S. 496 Rz. 43; BBl 1994 IV 1176 f.).
Zu beachten ist, dass neben dem beschaffungsrechtlichen Ziel einer Stärkung des
Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 1 lit. b BöB; vgl. dazu MARTIN BEYELER, Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, 2008, S. 27 ff. Rz. 70 ff.) auch jenes der
Wirtschaftlichkeit (Art. 1 Abs. 1 lit. c BöB) und der Gleichbehandlung (Art.
III Abs. 1 GPA, Art. 1 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 lit. a BöB) enge Bezüge zum
Grundsatz der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns aufweisen. So stellt
die Vorgabe, wonach das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält
(Art. 21 Abs. 1 BöB), neben einem haushälterischen Umgang mit öffentlichen
Mitteln sicher, dass die Vergabe nicht nach wettbewerbsverzerrenden Kriterien
erfolgt (vgl. MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und
Schadenersatz, 2004, S. 154 ff. Rz. 216 ff.; Ders., Ziele, a.a.O., S. 51 Rz.
130). Das Gebot der Gleichbehandlung dient seinerseits nicht nur der
Wirtschaftlichkeit der Beschaffung durch Marktöffnung, sondern auch den
Anbieterinteressen (vgl. BEYELER, Öffentliche Beschaffung, a.a.O., S. 169 f.
Rz. 238 f.). Es ist auf die Verwirklichung eines Teilgehalts der
Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV gerichtet, die im Übrigen keinen Anspruch
auf den Erhalt staatlicher Aufträge verleiht, und ruft im spezifisch
beschaffungsrechtlichen Kontext nach einem wettbewerbsneutralen Verhalten der
Vergabestelle (vgl. Urteile 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.3; 2D_29/2012
vom 21. November 2012 E. 5; 2P.254/2004 vom 15. März 2005 E. 2.4; 2P.164/2004
vom 25. Januar 2005 E. 5.5; ETIENNE POLTIER, a.a.O., S. 165 Rz. 268; RENÉ
RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches
Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 360 Rz. 31; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., S. 397 Rz. 883). Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ist demnach
eng mit der Erreichung wichtiger Zielsetzungen des Beschaffungsrechts
verbunden. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die Beachtung der
Wettbewerbsneutralität im beschaffungsrechtlichen Rahmen in erster Linie der
Vergabestelle obliegt. Für staatliche Anbieter ergibt sich das Gebot
wettbewerbsneutralen Verhaltens demgegenüber nur, aber immerhin aus den
allgemeinen (wirtschafts-) verfassungsrechtlichen Grundsätzen (vgl. E. 4.2-4.3
hiervor).
4.4.3. Der Wahrung der Wettbewerbsneutralität durch die Vergabestelle kommt zur
Verwirklichung beschaffungsrechtlicher Ziele nach dem soeben Dargelegten eine
zentrale Bedeutung zu (vgl. E. 4.4.2 hiervor). In Verbindung mit einer
systematischen Auslegung der gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen
Ausschlusstatbestände ergibt sich daraus, dass ein staatlicher Anbieter vom
Vergabeverfahren auszuschliessen ist, falls er sich seinerseits nicht an den
Grundsatz der Wettbewerbsneutralität hält. Dies obschon die Wahrung der
Wettbewerbsneutralität im Vergabeverfahren in erster Linie der Vergabestelle
obliegt (vgl. E. 4.4.2 i.f.) und sich der Zuschlag an einen staatlichen
Anbieter, der gegen den Grundsatz verstösst, lediglich mittelbar
wettbewerbsverzerrend auswirkt: Verschiedene, gesetzlich ausdrücklich geregelte
Tatbestände haben ebenfalls nur das Potential mittelbar
wettbewerbsverzerrender Auswirkungen; sie gehen mithin nicht direkt von der
Vergabestelle aus, sondern aktualisieren sich erst durch einen Zuschlag an den
fehlbaren Anbieter. Gleichwohl können sie bereits deshalb zum Ausschluss vom
Vergabeverfahren führen. So verhält es sich etwa mit den Ausschlussgründen der
mangelnden Einhaltung von Arbeitsbedingungen (Art. 11 lit. d i.V.m. Art. 8 Abs.
1 lit. b BöB) und der nicht bezahlten Steuern und Sozialabgaben (Art. 11 lit. c
BöB). Diesen Ausschlussgründen ist gemein, dass sie in massgeblicher Weise die
Vermeidung von Wettbewerbsvorteilen durch Anbieter bezwecken, die ihren
steuerlichen und arbeitsrechtlichen Pflichten nicht nachkommen (vgl. POLTIER,
a.a.O., S. 187 Rz. 298 und S. 190 Rz. 305; JÄGER, a.a.O., S. 339 ff. Rz. 33
ff.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 215 Rz. 486 und S. 223 Rz. 512 f.;
BBl 1994 V 1186). Die gesetzlich ausdrücklich geregelten Ausschlusstatbestände
wiegen alsdann keineswegs schwerer als der in Art. 11 BöB nicht aufgeführte
Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität (vgl. zur Schwere einer
Pflichtverletzung als Kriterium für die Annahme eines Ausschlussgrunds auch E.
4.4.1 hiervor). Letzterem die Anerkennung als Ausschlussgrund zu versagen käme
daher einem Wertungswiderspruch gleich. Dieser Widerspruch lässt sich entgegen
der Auffassung des beschwerdeführenden Departements nicht mit dem Argument
auflösen, dass die Verhinderung unzulässiger Quersubventionierung
ausschliesslich den einschlägigen Normen des Kartell- und Lauterkeitsrechts
anheim gestellt sei. Den kartell- und lauterkeitsrechtlichen Normen zum
Durchbruch zu verhelfen ist zwar nicht Aufgabe des öffentlichen
Beschaffungsrechts. Dass gewisse Sachverhalte neben einer kartell- oder
lauterkeitsrechtlichen auch eine beschaffungsrechtliche Relevanz aufweisen,
schliesst dies jedoch nicht aus (vgl. BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., S.
1021 f. Rz. 1962 ff.; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., S. 228 f. Rz. 526 f.;
FETZ, a.a.O., S. 489 Rz. 28).
4.5. Nach dem Dargelegten stellt ein Verstoss gegen den Grundsatz der
Wettbewerbsneutralität durch einen Anbieter mit staatlichem Hintergrund einen
Ausschlusstatbestand im Sinne von Art. 11 BöB dar (so wohl auch FETZ, a.a.O.,
S. 506 Rz. 65 i.f.; BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., S. 729 Rz. 1386; ROBERT
WOLF, Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in: BR 2004, Sonderheft
Vergaberecht, S. 13 f.). Ein Verstoss gegen den erwähnten Grundsatz liegt
namentlich vor, wenn die Offerte der staatlichen Anbieterin auf einer
unzulässigen Quersubventionierung beruht und deshalb geeignet ist, den
Wettbewerb auf dem fraglichen Beschaffungsmarkt zu verfälschen (vgl. E. 4.2-4.3
hiervor; BGE 138 I 378 E. 9.1 S. 398 f.). Daraus folgt zugleich, dass die
Voraussetzungen für einen Ausschluss nicht bei jedem Unterangebot einer
staatlichen Offerentin erfüllt sind. Sofern der Fehlbetrag nicht auf
unzulässige Weise mit Steuermitteln oder Erträgen aus dem Monopolbereich
gedeckt wird, sondern etwa mit dem Erlös aus der (sonstigen)
privatwirtschaftlichen Tätigkeit, verstösst die staatliche Anbieterin nicht
gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität, wenn sie im Einzelfall einen
Angebotspreis offeriert, der unterhalb ihrer Selbstkosten liegt (vgl. auch
MARTIN BEYELER, BR 2016, S. 231; zur grundsätzlichen Zulässigkeit von
Unterangeboten BGE 141 II 14 E. 10.3 S. 48 f.; 130 I 241 E. 7.3 S. 255 f.). Ein
solches Vorgehen kann durchaus legitimen marktwirtschaftlichen Überlegungen
entspringen, was zu seiner beschaffungsrechtlichen Unbedenklichkeit führt (vgl.
dazu die Beispiele bei GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 519 Rz. 1115 f.).
Dasselbe gilt regelmässig, soweit die Offerte einer Anbieterin von
Subventionen (mit-) beeinflusst ist, die in Übereinstimmung mit den
einschlägigen Bestimmungen ausgerichtet werden. Eine unzulässige Wettbewerbs
verzerrung, um deren Verhinderung es im beschaffungsrechtlichen Rahmen einzig
gehen kann, besteht in Fällen rechtmässig ausgerichteter staatlicher
Subventionen in der Regel nicht (vgl. hierzu auch den Entscheid der Justiz-,
Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 14. April 2015 E. 6a, BR
2015, S. 233 ff.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/SOPHIE RIPPSTEIN, Le soumissionnaire
étatique, BR 2016 S. 217; BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., S. 731 f. Rz. 1392
ff.; WOLF, a.a.O., S. 13 f.; zurückhaltender DENIS ESSEIVA, Les problèmes liés
au prix, in: BR 2004, Sonderheft Vergaberecht, S. 29; vgl. sodann
rechtsvergleichend Art. 69 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche
Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L. 94 vom 28.
März 2014 S. 65 ff.; Urteile des EuGH vom 18. Dezember 2014 C-568/13 Data
Medical Service, Rn. 42 ff.; vom 23. Dezember 2009 C-305/08 CoNISMa, Slg. 2009
I-12129, Rn. 33 ff.; vom 7. Dezember 2000 C-94/999 ARGE, Slg. 2000 I-11037,
Rn. 25 ff.).
4.6. Fakultativer/obligatorischer Ausschlussgrund?
Zu klären ist weiter, ob ein Verstoss gegen den Grundsatz der
Wettbewerbsneutralität durch eine Anbieterin obligatorisch zum
Verfahrensausschluss führt. Der Wortlaut von Art. 11 BöB, wonach die
Vergabestelle eine Anbieterin vom Verfahren ausschliessen "kann", deutet
darauf hin, dass der Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht zwingend erfolgen
muss, auch wenn ein Tatbestand im Sinne der genannten Bestimmung erfüllt ist
(vgl. demgegenüber Art. 13 Abs. 1 BGSA; FETZ, a.a.O., S. 542 f. Rz. 133 f.).
Soweit ein Ausschlussgrund jedoch wie im vorliegenden Fall der Erreichung
zentraler vergaberechtlicher Zielsetzungen dient (vgl. E. 4.4.3 hiervor),
besteht für die Beschaffungsbehörde nur wenig Spielraum, vom
Verfahrensausschluss abzusehen: Ein Verzicht auf den Ausschluss darf nicht dazu
führen, dass der Zuschlag unter Verletzung beschaffungsrechtlicher Grundsätze
an einen staatlichen Anbieter geht, der sich nicht an das Gebot der
Wettbewerbsneutralität hält. Immerhin ist unter dem Gesichtspunkt der
Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) zu berücksichtigen, dass ein Ausschluss
dann nicht als erforderlich erscheint, wenn eine unzulässige Quersubvention am
Ausgang des Vergabeverfahrens nichts ändern kann, etwa weil deren Höhe
geringfügig ist und sie keinen Einfluss auf die Rangfolge der Anbieter hat oder
weil alle anderen Angebote für den Zuschlag ungeeignet und ihrerseits vom
Verfahren auszuschliessen sind (vgl. zum Kriterium der Verhältnismässigkeit
beim Verfahrensausschluss BGE 141 II 353 E. 8.2.1 S. 373; Urteile 2C_418/2014
vom 20. August 2014 E. 4.1; 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3; 2D_49/2011
vom 25. September 2012 E. 5.8; CHRISTOPH JÄGER, a.a.O., S. 331 Rz. 15; GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 200 Rz. 444 f.; S. 215 f. Rz. 486 ff.).
5. Untersuchungsgrundsatz anwendbar?
Die Vorinstanz erwog, dass die Vergabestelle unter Berücksichtigung von Art. 25
Abs. 4 VöB und gestützt auf Art. 12 VwVG unter gewissen Umständen verpflichtet
ist, beim Vorliegen "gewichtiger Indizien" im Sinne eines ungewöhnlich
niedrigen Angebots öffentlich-rechtlicher Anbieter Abklärungen zu treffen und
gegebenenfalls Erkundigungen einzuholen. Gemäss Art. 25 Abs. 4 VöB kann die
Vergabestelle beim Anbieter Erkundigungen darüber einholen, ob ein
Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB vorliegt, sofern sie ein Angebot erhält,
dessen Preis im Vergleich zu den anderen Angeboten aussergewöhnlich niedrig
ist. Art. 12 VwVG bestimmt, dass die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen
feststellt.
Das beschwerdeführende Departement wendet dagegen ein, dass die Vorinstanz Art.
25 Abs. 4 VöB bundesrechtswidrig anwende. Anstelle einer Abklärungs
möglichkeit resultiere aus der vorinstanzlichen Auslegung unter gewissen
Voraussetzungen eine Untersuchungs pflicht bei Offerten öffentlich-rechtlicher
Anbieter, was dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 4 VöB widerspreche und dem
Gleichbehandlungsgebot der Konkurrenten zuwider laufe.
5.1. Das Verfahren der öffentlichen Beschaffung richtet sich nach den
allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege, soweit das BöB
nichts anderes bestimmt (Art. 26 Abs. 1 BöB). Demnach gelten namentlich die
Untersuchungsmaxime (Art. 12 VwVG) und der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 30 N. 26; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 15 Rz. 49; PIERRE MOOR
/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, Bd. 2, 3. Aufl. 2011, S. 300 f.). Im
Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes sind von der Vergabestelle die
rechtserheblichen Tatsachen abzuklären, also jene faktischen
Entscheidgrundlagen, die für die Regelung des in Frage stehenden
Rechtsverhältnisses relevant sind (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Christoph Auer/
Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2008, N. 2 zu Art. 12 VwVG; PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN
EMMENEGGER/FABIO BABEY, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, N. 22 und N.
28 zu Art. 12 VwVG). Die Untersuchungspflicht der Vergabebehörde wird indes
ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien nach Art. 13 VwVG. In einem
Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten, sind Parteien gemäss Art. 13
Abs. 1 lit. a VwVG verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts
mitzuwirken. Die Offertstellung im Beschaffungsverfahren kann als Begehren im
Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG qualifiziert werden. Die dadurch
begründete Mitwirkungspflicht erstreckt sich insbesondere auf Tatsachen, die
eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der
Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (vgl.
BGE 138 II 465 E. 8.6.4 S. 497 ff.; 137 II 313 E. 3.5.2 S. 325; 130 II 449 E.
6.6.1 S. 464); dabei reicht die Mitwirkungspflicht der Anbieter im Rahmen
beschaffungsrechtlicher Verfahren naturgemäss relativ weit (vgl. TRÜEB, a.a.O.,
N. 3 zu Art. 26 BöB).
5.2. Unter den Gesichtspunkten der Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. dazu
BGE 141 II 353 E. 8.2.3 S. 374 f.; Urteil 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E.
1.3.3; FETZ, a.a.O., S. 496 f. Rz. 43 f.) können Kontaktaufnahmen der
Vergabestelle mit einzelnen Anbietern problematisch sein, auch dann, wenn sie
der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts dienen. Deshalb bestimmt
Art. 25 Abs. 2 VöB, dass die Auftraggeberin den Ablauf und den Inhalt eines
Kontakts nachvollziehbar festhalten muss, sofern sie im Rahmen der
Offertbereinigung und -bewertung an einen Anbieter gelangt. Die Kontaktaufnahme
hat aus sachlichen Gründen zu erfolgen. Art. 25 Abs. 4 VöB, der bei Angeboten
mit aussergewöhnlich niedrigem Preis die Möglichkeit für nähere Erkundigungen
durch die Vergabestelle vorsieht, ist in diesem Kontext zu lesen: Obwohl ein
Angebot mit tiefem Preis als solches nicht unzulässig ist und nicht ohne
weiteres Veranlassung dazu gibt, an der Eignung des Anbieters zu zweifeln (vgl.
BGE 141 II 14 E. 10.3 S. 48 f.; 130 I 241 E. 7.3 S. 255 f.; Urteil 2D_34/2010
vom 23. Februar 2011 E. 2.4), erlaubt die genannte Bestimmung ergänzende
Erkundigungen durch die Auftraggeberin. Damit erweitert Art. 25 Abs. 4 VöB das
Feld zulässiger Kontaktaufnahmen auf Situationen, in denen mangels anderer,
ausserhalb des Preises liegender Hinweise auf die Verletzung von Teilnahme-
oder Auftragsbedingungen im Sinne von Art. 11 BöB ein Kontakt mit der
Anbieterin sachlich nicht ohne Weiteres gerechtfertigt ist. Ob sie von der
Möglichkeit für weitere Erkundigungen Gebrauch macht, steht in diesen Fällen im
Ermessen der Vergabebehörde (vgl. BGE 141 II 14 E. 10.3 S. 48 f.; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., S. 516 f. Rz. 1110 ff. mit Hinweisen auf die Praxis der
Vorinstanz). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob und wann die
Vergabestelle eine Pflicht trifft, weitere Nachforschungen zum Vorliegen von
Ausschlussgründen anzustellen. Weder Art. 25 Abs. 4 VöB noch der inhaltlich
übereinstimmende Art. XIII Abs. 4 lit. a GPA geben darauf eine Antwort (vgl.
GERHARD KUNNERT, WTO-Vergaberecht, 1998, S. 270 f.), da sie lediglich einen
(erweiterten) Bereich zulässiger Nachfragen abstecken, ohne gleichzeitig eine
Pflicht zur Einholung näherer Erkundigungen zu statuieren. Auch aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt keine eigentliche
Nachforschungs-, sondern nur eine Anhörungspflicht der Vergabebehörde, wenn sie
erwägt, einen Anbieter wegen ungewöhnlich tiefen Preises vom Vergabeverfahren
auszuschliessen (vgl. BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 496; 130 I 241 E. 7.3 S. 255
f.). Insofern ist der Einwand des beschwerdeführenden Departements, wonach sich
eine Untersuchungspflicht nicht auf Art. 25 Abs. 4 VöB abstützen lässt,
berechtigt.
5.3. Eine Abklärungspflicht kann sich indes aus der Grundrechtsbindung der
Vergabebehörde (Art. 35 Abs. 2 i.V.m. Art. 27 BV) sowie aus dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen und der Untersuchungsmaxime (Art. 12 VwVG, vgl.
E. 5.1 hiervor) ergeben: Der Ausschluss einer Anbieterin, die gegen das Gebot
der Wettbewerbsneutralität verstösst, dient wie gezeigt zentralen
beschaffungsrechtlichen Zielsetzungen (vgl. E. 4.4 hiervor), zu deren
Verwirklichung die dem Beschaffungsgesetz unterstellte Vergabestelle
verpflichtet ist (vgl. Art. 1 und Art. 8 BöB). Um die Erreichung der
gesetzlichen Zielsetzungen nicht zu gefährden, hat die Vergabestelle daher im
Einklang mit dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) weitergehende
Abklärungen zu treffen, falls sich im Verlauf eines Vergabeverfahrens konkrete
Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität
ergeben. Sie kann zu diesem Zweck gestützt auf die Mitwirkungspflicht der
Anbieterin weitere Erklärungen, Bescheinigungen und Erläuterungen verlangen, um
den Hinweisen auf einen Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität
nachzugehen. Namentlich steht es der Vergabebehörde im Sinne einer effizienten
Verfahrensführung frei, die staatliche Anbieterin zur Einreichung eines
geeigneten Nachweises oder von Erklärungen darüber aufzufordern, dass sie über
eine Marktbetätigungserlaubnis verfügt und ein Fehlbetrag im Angebot nicht mit
unzulässigen Quersubventionen (vgl. dazu E. 4.2-4.3 hiervor) gedeckt wird. Vor
diesem Hintergrund ist die Rüge des beschwerdeführenden Departements, wonach
die Abklärungspflichten der Vergabestelle überdehnt würden, unbegründet. Diese
stützen sich auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen. Als nicht
stichhaltig erweist sich auch das Vorbringen, wonach eine
Untersuchungsobliegenheit bei konkreten Anhaltspunkten auf Verstösse gegen das
Gebot der Wettbewerbsneutralität durch staatliche Anbieter dem
Gleichbehandlungsanspruch der Konkurrenten zuwiderlaufe. Da der entsprechende
Ausschlussgrund nur bei staatlichen Anbietern vorliegen kann, besteht auch nur
bei ihnen Veranlassung, entsprechende Abklärungen vorzunehmen. Soweit darin
überhaupt eine ungleiche Behandlung erblickt werden kann, ist sie sachlich
jedenfalls begründet.
6. Ergebnis
Die in den vorstehenden Erwägungen dargelegte Rechtslage führt zu folgendem
Ergebnis:
6.1. Mit der Universität Zürich nahm eine Anbieterin am Vergabeverfahren teil,
deren staatlicher Hintergrund und die damit einhergehende Bindung an den
Grundsatz der Wettbewerbsneutralität (vgl. E. 4.2-4.3 und 4.5 hiervor) ohne
Weiteres erkennbar war. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen
Feststellungen der Vorinstanz (vgl. E. 2.2 hiervor) ging aus der
Preiskalkulation der Offerentin sodann hervor, dass der Aufwand des
Projektverantwortlichen nicht zu den Projektkosten gerechnet wurde, obwohl
dieser mit 180 Stunden pro Jahr bei einem übrigen Projektaufwand von 2'593
Stunden pro Jahr (Angebot ohne optionale Zusatzleistungen) als ziemlich
umfangreich erscheint. Damit lag auf der Hand, dass das Angebot der Universität
Zürich nicht kostendeckend war. Dieser Umstand allein mag auch bei staatlichen
Anbietern nicht in jedem Fall ein Indiz für die mangelnde
Wettbewerbsneutralität eines Angebots darstellen, das nach weiteren Abklärungen
durch die Vergabestelle ruft (vgl. dazu E. 4.5 hiervor). Im konkreten Fall lag
aber weder nahe, dass der Fehlbetrag durch Gewinne aus anderen Aufträgen
gedeckt, noch dass dieser mit rechtmässig ausgerichteten Subventionen
aufgefangen würde. Wie sich denn auch im Verfahren vor der Vorinstanz
herausstellte, sieht § 40 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 15. März
1998 über die Universität Zürich (Universitätsgesetz, LS 415.11) ausdrücklich
vor, dass Dienstleistungen in der Regel mindestens kostendeckend in Rechnung zu
stellen sind. Somit waren genügend Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die
Universität Zürich mit ihrer Offerte dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität
nicht ausreichend Beachtung schenkte. Unter Berücksichtigung des geringen
Unterschieds beim Offertpreis, der gemäss Ausschreibung mit 30 % zu bewerten
war, stand zudem nicht von vornherein fest, dass ein Ausschluss des Angebots
unverhältnismässig wäre (vgl. E. 4.6 hiervor).
6.2. Nach dem Dargelegten wäre die Vergabestelle verpflichtet gewesen, nähere
Abklärungen zur Wettbewerbsneutralität der eingereichten Offerte im
Zusammenhang mit dem Aufwand des Projektverantwortlichen zu treffen; das
angefochtene Urteil ist mithin zu bestätigen. Die Vergabestelle wird näher zu
prüfen haben, ob die Offerte der Universität Zürich diesbezüglich dem Grundsatz
der Wettbewerbsneutralität entspricht (vgl. dazu E. 4.2-4.3 und E. 4.5
hiervor). Sie wird zu diesem Zweck Erkundigungen bei der Universität Zürich
einholen und gegebenenfalls entsprechende Nachweise dafür verlangen können,
dass das eingereichte Angebot nicht auf einer unzulässigen Quersubventionierung
basiert (vgl. E. 5.3 hiervor). Dabei bleibt zu beachten, dass die Vorinstanz
nur in Bezug auf den Projektverantwortlichen in für das Bundesgericht
verbindlicher Weise festgestellt hat, dass dessen Aufwand keinen Eingang in die
Preiskalkulation fand. Offen gelassen hat sie hingegen, ob die
"Overhead"-Kosten unrealistisch tief angesetzt wurden, wie das die
Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren geltend machte. Es ist beim
jetzigen Verfahrensstand nicht Aufgabe des Bundesgerichts, hierzu erstmals
Feststellungen zu treffen, doch wird die Vergabestelle eine Einschätzung
vornehmen müssen, ob dieser Einwand der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen
Verfahren zutreffend sein könnte und auch in dieser Hinsicht ein Indiz auf eine
fehlende Wettbewerbsneutralität des Angebots vorliegt, dem es nachzugehen gilt.
7.
Nach den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Das
beschwerdeführende Departement handelt in seinem amtlichen Wirkungskreis. Im
vorliegenden Verfahren verfolgt es jedoch auch Vermögensinteressen der ihm
unterstellten Vergabestelle (vgl. Urteile 2C_1131/2013 vom 31. März 2015 E. 8
[nicht publ. in: BGE 140 I 285]; 2C_658/2016 vom 25. August 2016 E. 4.2); es
wird daher kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 3 BGG). Nicht in ihrem
amtlichen Wirkungskreis handelte die Universität Zürich als Teilnehmerin am
Submissionsverfahren. Als ursprüngliche Zuschlagsempfängerin ist sie notwendige
Gegenpartei der Beschwerdegegnerin (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c S. 158; Urteil
2C_658/2016 vom 25. August 2016 E. 4.2 mit Hinweisen). Obwohl sich die
Universität Zürich im bundesgerichtlichen Verfahren nicht vernehmen liess, gilt
sie als unterliegende Partei und wird sie kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG),
da der Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens die Rechtsstellung der
Universität Zürich weiterhin beeinträchtigen kann. Das ergibt sich namentlich
daraus, dass dem Rechtsmittel vor der Vorinstanz zunächst teilweise die
aufschiebende Wirkung gewährt und die Zuschlagsverfügung mit dem angefochtenen
Entscheid alsdann aufgehoben wurde (vgl. Urteil 2C_658/2016 vom 25. August 2016
E. 4.2 mit Hinweisen; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz (BGG), 2. Aufl.
2015 N. 24 zu Art. 66 BGG). Die Beschwerdegegnerin ist vom beschwerdeführenden
Departement und der Universität Zürich für ihren Aufwand im bundesgerichtlichen
Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden dem UVEK und der Universität Zürich
je zur Hälfte, ausmachend je Fr. 3'000.--, auferlegt.
3.
Das UVEK und die Universität Zürich werden verpflichtet, die Beschwerdegegnerin
für das bundesgerichtliche Verfahren je mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, und der Wettbewerbskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Mai 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Fellmann
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