II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.563/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_563/2016
Urteil vom 30. Dezember 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG, Versicherungsbroker, handelnd durch, Herr A.________,
Geschäftsführer,
Beschwerdeführerin,
gegen
Finanzverwaltung des Kantons Bern,
Finanzdirektion des Kantons Bern.
Gegenstand
Submission; Ausschreibung der Betriebshaftpflichtversicherung und des
Rahmenvertrags Probandenversicherung des Kantons Bern,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.
Mai 2016.
Sachverhalt:
A.
Die Finanzverwaltung des Kantons Bern schrieb am 18. Februar 2016 die
Betriebshaftpflichtversicherung für "sämtliche Institutionen und angegliederten
Betriebe" des Kantons Bern ab 1. Januar 2017 sowie den "Rahmenvertrag zum
Abschluss von einzelnen Probandenversicherungen im Zusammenhang mit der
Durchführung von klinischen Versuchen und Forschungsprojekten" öffentlich aus.
Gemäss Eignungskriterien werden nur Angebote von "Versicherungsunternehmen mit
einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde" entgegen genommen, wobei "ein aktuelles
Zertifikat" der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA beizulegen ist (Ziff.
1.1 Anhang I der Ausschreibungsunterlagen). Weiter werden Bietergemeinschaften,
Teilangebote und der Einsatz von Subakkordantinnen und Subakkordanten
ausgeschlossen (Ziff. 3.8 Anhang I der Ausschreibungsunterlagen).
B.
Die X.________ AG gelangte am 25. Februar 2016 mit Beschwerde an die
Finanzdirektion des Kantons Bern und beantragte, die Ausschreibung sei zu
widerrufen und nicht nur Versicherungsgesellschaften, sondern "auch
Versicherungsagenten sowie Versicherungsmakler" seien zur Offertstellung
zuzulassen. Die kantonale Finanzdirektion trat mit Entscheid vom 31. März 2016
nicht auf die Beschwerde ein. Mit Urteil vom 19. Mai 2016 wies das
Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen diesen Entscheid von X.________
AG geführte Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 17. Juni 2016 an
das Bundesgericht beantragt X.________ AG, das Urteil des Verwaltungsgerichts
Bern vom 19. Mai 2016 sei kostenfällig aufzuheben. Des Weiteren beantragt die
Beschwerdeführerin die Feststellung, Versicherungsbroker seien bei öffentlichen
Beschaffungen einer Versicherungsdienstleistung zur Angebotsabgabe zuzulassen.
Der kantonalen Finanzverwaltung sei zu untersagen, den in Sachen Ausschreibung
tätig gewordenen Versicherungsbroker Y.________ AG nach Zuschlag der
ausgeschriebenen Versicherungsdienstleistungen mit der Betreuung derselben
weiterhin zu beauftragen.
Die Vorinstanz schliesst auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der
Beschwerde. Die kantonale Finanzverwaltung lässt sich dahingehend vernehmen,
die Beschwerde sei abzuweisen. Die Wettbewerbskommission WEKO hat auf die
Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde unter
Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG)
eingereicht und richtet sich gegen einen Entscheid einer letzten oberen
kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG) in einer
Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG).
1.2. Art. 83 lit. f BGG schliesst Beschwerden gegen Entscheide auf dem Gebiet
der öffentlichen Beschaffungen aus, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden
Auftrags den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht, oder wenn sich keine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
1.2.1. Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83
lit. f BGG muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungsrechts handeln (BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; 134 II 192 E. 1.3
S. 195). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt vor, wenn eine
durch das Bundesgericht frei überprüfbare Norm zur Herstellung ihrer
einheitlichen Auslegung und Auslegung eines höchstrichterlichen Urteils bedarf,
und sie für die Praxis wegleitend sein kann (BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21;
135 III 1 E. 1.3 S. 4; Urteil 2C_6/2016 vom 18. Juli 2016 E. 1.4.1, zur Publ.
vorg.; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege,
BBl 2001 4309). Soweit es bei der aufgeworfenen Rechtsfrage lediglich um die
Anwendung von Grundsätzen auf einen Einzelfall geht, handelt es sich nicht um
eine solche von grundsätzlicher Bedeutung (BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; 135
III 1 E. 1.3 S. 4). Ebensowenig genügt, dass eine Rechtsfrage noch nie
entschieden worden ist (BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; Urteil 2C_6/2016 vom
18. Juli 2016 E. 1.4.1, zur Publ. vorg.). Ist eine Beschwerde nur unter der
Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung
stellt, ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung
erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
1.2.2. Die Beschwerdeführerin erblickt die Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f BGG darin, dass in letzter Zeit in der
Schweiz wiederholt auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung von
Versicherungsdienstleistungen durch die öffentliche Hand die Ausschreibung des
Beschaffungsgegenstandes an "externe broker" übertragen worden sei, ohne dass
die hieraus resultierenden diskriminierenden und den wirksamen Wettbewerb
unnötig behindernden Problemstellungen hinreichend Rechnung getragen worden
wäre. Dadurch würden in der Schweiz pro Jahr Versicherungsdienstleistungen im
Submissionswert von mehreren Fr. 100 Mio. möglicherweise rechtswidrig
ausgeschrieben und wirtschaftlich günstigere Angebote verhindert. Dieser
Sachverhalt sei bis anhin noch nicht einschlägig durch das Bundesgericht
beurteilt worden, weshalb eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
vorliege.
1.2.3. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, die kantonale
Finanzdirektion hätte die Beschwerde der Beschwerdeführerin behandeln müssen,
nahm sich der Streitigkeit trotz deren Nichteintretensentscheid in der Sache an
und prüfte, ob die beanstandete Ausschreibung vom Februar 2016 Recht verletze.
Aus Art. 11 lit. a und b der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994
/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB), wonach im
Vergabeverfahren Anbieterinnen und Anbieter nicht zu diskriminieren und gleich
zu behandeln sind sowie ein wirksamer Wettbewerb zu wahren ist, leitete sie die
Pflicht der Vergabebehörde ab, den Auftrag so auszuschreiben, dass potentielle
Anbieterinnen und Anbieter beim Marktzugang gleich behandelt würden. Unzulässig
- weil diskriminierend seien solche Eignungskriterien, die den wirksamen
Wettbewerb durch Vorgaben, die nur von wenigen Anbieterinnen und Anbietern
erfüllt werden könnten, unnötig behindern würden. Sie entschied, der Umstand,
dass nur durch die FINMA beaufsichtigte Versicherungsunternehmen, nicht aber
Versicherungsbrokerinnen und -broker zur Offertstellung zugelassen würden,
stelle deswegen keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar, weil die
Einschränkung des Kreises der Anbieterinnen und Anbieter sachlich
gerechtfertigt sei.
1.2.4. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Rechtsfrage, ob
durch die Einschränkung des Kreises der Anbieterinnen und Anbieter auf
beaufsichtigte Versicherungsunternehmen die ausgeschlossenen Anbieterinnen und
Anbieter diskriminiert oder ungleich behandelt würden und dadurch ein wirksamer
Wettbewerb im Vergabeverfahren nicht eingehalten werde, eine solche der
Anwendung von Art. 11 lit. a und b IVöB auf den vorliegenden konkreten
Anwendungsfall - die Ausschreibung vom 18. Februar 2016 - und damit nicht von
grundsätzlicher Bedeutung im Sinne der Rechtsprechung (vgl. oben, E. 1.2.1).
Als Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung könnte das Bundesgericht etwa zwecks
Herstellung einer einheitlichen Auslegung und Anwendung der frei überprüfbaren
Vorschrift von Art. 11 lit. a und b IVöB (vgl. Art. 95 lit. e BGG) die Konturen
der unbestimmten Gesetzesbegriffe der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung
oder der Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs festlegen, soweit dies für
die Praxis wegleitend sein kann. Die Rechtsanwendung dieser unbestimmten
Gesetzesbegriffe auf den konkreten Anwendungsfall der Ausschreibung vom 18.
Februar 2016 begründet jedoch ebensowenig eine grundsätzliche Bedeutung der
Rechtsfrage wie der Umstand, dass sie durch das Bundesgericht noch nie
entschieden worden sein soll. Damit fehlt es an der Beschwerdevoraussetzung der
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG), weshalb
ohne weitere Prüfung der kumulativen Voraussetzung des Schwellenwertes (Art. 83
lit. f Ziff. 1 BGG; BGE 140 I 285 E. 1.1 S. 289) auf die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einzutreten ist.
1.3. Zu prüfen ist, ob die eingereichte Rechtsschrift vom 17. Juni 2016 als
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen das angefochtene Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Mai 2016 entgegen genommen werden
kann (Art. 113 BGG; BGE 140 I 285 E. 1.1 S. 289; 140 I 252 E. 2.3 S. 256).
1.3.1. Zur Verfassungsbeschwerde ist legitimiert, wer (lit. a) vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder zu Unrecht keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat und (lit. b) ein rechtlich geschütztes Interesse an der
Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids dartun kann (Art. 115 BGG;
BGE 133 I 185 E. 3 S. 190). Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann nur
die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG),
wofür eine qualifizierte Rügepflicht gilt (Art. 117 in Verbindung mit Art. 106
Abs. 2 BGG) : Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in
der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53). Wird eine Verletzung des Willkürverbots
(Art. 9 BV) geltend gemacht, muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der
angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel
leidet. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene,
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid geht es nicht weiter ein (BGE
137 V 57 E. 1.3 S. 60; 134 II 349 E. 3 S. 352; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; je
mit Hinweisen).
1.3.2. In der Sache macht die Beschwerdeführerin geltend, das die Beschwerde
verursachende, im Submissionsverfahren geforderte und mit dem angefochtenen
Urteil als zulässig bestätigte Eignungskriterium - Erbringung der
Dienstleistung durch ein Versicherungsunternehmen mit Bewilligung der FINMA -
erscheine nur vordergründig für sich alleine betrachtet als nicht
diskriminierend, denn in Konstellation mit den übrigen Eignungs- und
Zuschlagskriterien würden nur noch eine Handvoll etablierter, in der Schweiz
ansässiger Versicherungsgesellschaften als Anbieterinnen übrig bleiben, weshalb
auch kein wirksamer Wettbewerb gewährleistet werde. Sie rügt, sie werde als
Versicherungsbrokerin von der Vergabestelle ohne sachlichen Grund anders als
(der Aufsicht der FINMA unterstellte) Versicherungsunternehmen behandelt.
Nach ständiger Rechtsprechung stellt das in Art. 11 lit. a IVöB enthaltene
beschaffungsrechtliche Diskriminierungsverbot kein verfassungsmässiges Recht
dar, welches mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde gerügt werden könnte
(Urteile 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.2; 2C_1196/2013 vom 21. Februar
2014 E. 1.5; HANSJÖRG SEILER, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 7 zu Art.
116 BGG). Zulässig (siehe Urteil 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.3) ist
jedoch die Rüge, der über das verfassungsrechtliche Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 8 Abs. 1 BV hinausgehende Grundsatz der Gleichbehandlung direkter
Konkurrenten (Urteil 2C_61/2012 vom 2. Juni 2012 E. 4.2) sei verletzt. Dieser
aus Art. 27 in Verbindung mit Art. 94 BV abgeleitete Grundsatz (BGE 136 I 1 E.
5.5.2 S. 6) vermittelt zwar keinen Anspruch auf staatliche Aufträge, garantiert
jedoch die Möglichkeit, an öffentlichen Submissionen nach sachgerechten und
wettbewerbsneutral ausgestalteten Zulassungsbedingungen teilnehmen zu können
(Urteil 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.3). In dem Umfang, wie die
Beschwerdeführerin klar und ausdrücklich, wenn auch ohne Nennung der
einschlägigen Rechtsgrundlagen, eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung mit
(aus ihrer Sicht) direkten Konkurrenten - vorliegend der Aufsicht der FINMA
unterstehende Versicherungsunternehmen - rügt, kann ihre Rechtsschrift vom 17.
Juni 2016 als subsidiäre Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 27 in
Verbindung mit Art. 94 BV entgegen genommen werden. Ob die Beschwerdeführerin
Aussichten auf Erhalt des Zuschlages hat, spielt angesichts dessen, dass sich
das Verfahren gegen die Ausschreibung (Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB) und nicht
etwa gegen den Zuschlag (vgl. dazu ausführlich BGE 141 II 14 E. 4.1 S. 27)
richtet, unter dem Gesichtspunkt der Beschwerdelegitimation keine Rolle; in
Verfahren gegen die Ausschreibung ist regelmässig massgeblich, ob die
beschwerdeführende Person als potentielle Anbieterin der nachgefragten
Dienstleistung in Frage kommt und die Durchführung eines neuen
Vergabeverfahrens bzw. die Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit beantragt
(Urteil 1P.338/2004 vom 11. August 2004 E. 2.1, E. 2.2). Der Umstand, dass
während hängigem Rechtsmittelverfahren allenfalls der Zuschlag einer
Konkurrentin oder einem Konkurrenten erteilt worden ist, lässt das praktische
Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin nicht entfallen, kann doch nach
ständiger bundesgerichtlicher Praxis ein Anbieter, der eine Beschwerde gegen
die Ausschreibung (inklusive Ausschreibungsunterlagen) unterlassen hat, in
einem späteren Verfahren gegen den Zuschlag Festlegungen, die in der
Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen enthalten waren, nicht mehr
beanstanden (BGE 130 I 241 E. 4.2 S. 245 f.; 129 I 313 E. 6.2 S. 321 f.; Urteil
2C_409/2015 vom 28. September 2015 E. 4.2; ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen
Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003 S. 5).
2.
Soweit die Eingabe des Beschwerdeführers als subsidiäre Verfassungsbeschwerde
wegen Verletzung von Art. 27 in Verbindung mit Art. 94 BV entgegen genommen
werden kann, ist sie als unbegründet abzuweisen. Die Bewilligung durch die
FINMA, welche unterschiedslos sowohl für schweizerische
Versicherungsunternehmen (Art. 2 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 17.
Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [SR 961.01;
VAG]) wie für Versicherungsunternehmen mit Sitz im Ausland (Art. 2 Abs. 1 lit.
b VAG) hinsichtlich spezifischer Versicherungstätigkeiten vorausgesetzt wird
(Art. 3 Abs. 1 VAG), dient als aufsichtsrechtliche Zulassungsvorschrift dem
Schutz der Versicherten vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen
und vor Missbräuchen (Art. 1 Abs. 2 VAG). Zur Verwirklichung dieses
Gesetzeszweckes unterstehen die bewilligten Versicherungsunternehmen der
Aufsicht der FINMA (Art. 1 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007
über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG; SR 956.1], Art. 3 lit. a
FINMAG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 VAG). Die Anforderung der Vergabestelle,
den Vertrag für die ausgeschriebene Betriebshaftpflichtversicherung direkt mit
einem infolge Bewilligungspflicht der dauernden Aufsicht der FINMA
unterstehenden Versicherungsunternehmen schliessen zu wollen, ist
nachvollziehbar und damit sachlich begründet, weshalb darin keine
verfassungswidrige Ungleichbehandlung zu erblicken ist (Urteil 2C_665/2015 vom
26. Januar 2016 E. 3.2.3). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist abzuweisen.
3.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht
gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht
eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern und der Wettbewerbskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Dezember 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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