II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.544/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_544/2016
Urteil vom 4. August 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Feller.
Verfahrensbeteiligte
1. A.A.________,
2. B.A.________, handelnd durch A.A.________,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Sandor Horvath,
gegen
Amt für Migration des Kantons Luzern,
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung; prozessualer Aufenthalt
während Rechtsmittelverfahren,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 4. Abteilung, vom 23.
Mai 2016.
Sachverhalt:
A.
A.A.________, 1989 geborene Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina,
reiste 1996 als Minderjährige zusammen mit ihren Eltern als Asylsuchende in die
Schweiz ein. 2002 wurde die Familie vorläufig aufgenommen. Die vorläufige
Aufnahme von A.A.________ wurde 2008 wegen wiederholter schwerwiegender
Verletzung der öffentlichen Ordnung widerrufen, und es wurde gegen sie ein
Einreiseverbot verhängt. Anfangs Dezember 2008 reiste sie in ihre Heimat
zurück, wo sie am 25. September 2012 die Tochter B.A.________ gebar. Deren
Vater ist ihr Landsmann C.________, mit dem sie von 2009 bis Juni 2014 eine
Beziehung pflegte.
Am 22. Juni 2015 reiste A.A.________ zusammen mit Tochter B.A.________ mit
einem Touristenvisum in die Schweiz ein und nahm bei ihren (heute
eingebürgerten) Eltern Wohnsitz. Das Amt für Migration des Kantons Luzern
verlängerte in der Folge den bis 19. September 2015 befristeten
Besuchsaufenthalt bis zum 30. November 2015, nachdem Mutter und Tochter am 14.
September 2015 ein Gesuch um dringende Härtefallregelung gemäss Art. 30 Abs. 1
lit. b AuG in Verb. mit Art. 31 VZAE gestellt hatten. Mit Schreiben vom 1.
Dezember 2015 bestätigte das Amt für Migration, dass A.A.________ sich mit der
Tochter "bis zu unserem Entscheid in der Schweiz aufhalten darf". Mit Verfügung
vom 29. Januar 2016 wies das Amt das Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG an A.A.________ und
B.A.________ ab, verbunden mit der Wegweisung und der Aufforderung zur Ausreise
bis spätestens 29. Februar 2016. In ihrer Verwaltungsbeschwerde an das Justiz-
und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern vom 25. Februar 2016 stellten
diese den Antrag, sie seien zu berechtigen, bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Verfahrens in der Schweiz zu verbleiben. Das Departement erkannte mit
verfahrensleitender Verfügung (Zwischenentscheid) vom 3. März 2016, dass
angesichts der abgelaufenen Anwesenheitsgestattung der prozessuale Aufenthalt
nicht durch Gewährung der aufschiebende Wirkung, sondern allein im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen nach § 45 des Luzerner Gesetzes vom 3. Juli 1972 über
die Verwaltungsrechtspflege (VRG) bewilligt werden könnte; den entsprechenden
Antrag lehnte es ab.
Gegen diesen Zwischenentscheid gelangten A.A.________ und B.A.________ an das
Kantonsgericht des Kantons Luzern. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom
23. Mai 2016 ab, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist auf den 30. Juni
2016; ebenso wies es das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen
Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer
Verfassungsbeschwerde vom 10. Juni 2016 beantragen A.A.________ und
B.A.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben;
den Beschwerdeführerinnen sei im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen zu
bewilligen, den Ausgang des Verfahrens um Erteilung einer Härtefallbewilligung
bis zum rechtskräftigen Entscheid in der Schweiz abzuwarten, und den
Beschwerdeführerinnen sei für das vorinstanzliche (wie auch das
bundesgerichtliche) Verfahren die vollständige unentgeltliche Rechtspflege
unter Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsanwalts zu gewähren.
Die Akten sind eingeholt, ein Schriftenwechsel oder weitere
Instruktionsmassnahmen sind nicht angeordnet worden.
Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil wird das Gesuch um
aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts
betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht
einen Anspruch einräumt. Das ordentliche Rechtsmittel ist nur zulässig, wenn
ein derartiger Anspruch in vertretbarer Weise geltend gemacht wird (BGE 139 I
330 E. 1.1 S. 332; 136 II 177 E. 1.1 S. 179). Dies tun die
Beschwerdeführerinnen nicht. Die Beschwerdeführerin 1 musste die Schweiz Ende
2008 verlassen und ist erst im Sommer 2015 mit ihrer Tochter wieder eingereist.
Sie will sich als längst Volljährige bei ihren offenbar hier
anwesenheitsberechtigten Eltern aufhalten (die Tochter bei ihren Grosseltern).
Unter diesen Umständen ergibt sich aus Art. 8 EMRK kein Bewilligungsanspruch,
weder unter dem Aspekt Schutz des Familienlebens noch des Privatlebens (vgl.
zum Aspekt Familienleben BGE 137 I 154 E. 3.4.2; 115 Ib 1 E. 2 S. 4 ff.; 120 Ib
257 E. 1d und e S. 260 ff.; 129 II 11 E. 2 S. 14; zum Aspekt Privatleben BGE
130 II 281 E. 3.2. S. 286 f.). Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG selber sodann
verschafft keinen gesetzlichen Anspruch auf die hier streitige
Härtefallbewilligung (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348 e contrario; Urteil 2C_133
/2016 vom 9. Februar 2016 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
Ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Sach-
bzw. Endentscheid unzulässig, ist er dies nach dem Grundsatz der Einheit des
Prozesses auch gegen jegliche Art von Zwischenentscheiden (BGE 138 II 501 E.
1.1 S. 503; 134 V 138 E. 3 S. 144; 134 II 192 E. 1.3 S. 195; 133 III 645 E. 2.2
S. 647 f.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mithin auch in Bezug auf
die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege unzulässig. Es steht als
bundesrechtliches Rechtsmittel hier ausschliesslich die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde zur Verfügung (Art. 113 BGG), mit welcher allein die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann; derartige Rügen sind
spezifisch zu erheben und qualifiziert zu begründen (Art. 117 in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. 141 I 36 E. 1.3 S. 41). Hinsichtlich der Verweigerung
des vorsorglichen Aufenthalts würden diese Rügenbeschränkungen und
-anforderungen selbst im Rahmen des ordentlichen Rechtsmittels gelten (vgl.
Art. 98 BGG).
2.
2.1. Streitig ist zunächst die Verweigerung des prozessualen Aufenthalts
während des Beschwerdeverfahrens vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement.
Massgeblich dafür ist kantonales Recht, konkret § 45 VRG; danach kann das
instruierende Departement vorsorgliche Verfügungen treffen, um den bestehenden
Zustand zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen zu
schützen. Geht es um die provisorische Anwesenheitsberechtigung im
Beschwerdeverfahren betreffend ausländerrechtliche Bewilligungen, ist die
Regelung von Art. 17 AuG zu beachten (Urteil 2C_472/2015 vom 3. Juni 2016 E.
2.2). Danach haben Ausländer, die (für einen vorübergehenden Aufenthalt)
rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen
dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten (Abs.
1); werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die
zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten
(Abs. 2). Daraus leitet die Rechtsprechung ab, dass der Aufenthalt während des
Bewilligungsverfahrens zu gestatten ist, falls die Voraussetzungen eines
gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf
Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben sind (BGE 139 I 37 E. 2.2 S.
40 f.; Urteil 2C_199/2016 vom 29. März 2016 E. 2).
2.2. Die Beschwerdeführerinnen haben keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung. Bereits darum fehlt es an der nach Art. 17 Abs. 2 AuG
erforderlichen grossen Wahrscheinlichkeit, dass dem Bewilligungsgesuch
entsprochen werden kann, sodass die Voraussetzungen für die Gestattung des
vorläufigen Aufenthalts nicht erfüllt sind. Insbesondere sind die
Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK nicht
erfüllt. Dass das Amt für Migration den weiteren Aufenthalt in der Schweiz bis
zu seinemerstinstanzlichen Entscheid gestattete, ist für den Verlauf des
Rechtsmittelverfahrens nicht ausschlaggebend. Die Beschwerdeführerinnen machen
indessen geltend, in ihrem Heimatland seien sie an Leben und in ihrem Recht auf
Sicherheit sowie in ihrer persönlichen Freiheit bedroht; die Verweigerung des
vorläufigen Aufenthalts verletze Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 5 Abs. 1 EMRK resp.
Art. 10 BV wie auch das Willkürverbot, zudem in Bezug auf die
Beschwerdeführerin 2 Art. 11 BV (Schutz der Kinder und Jugendlichen). Sie
verweisen dazu auf während ihres Aufenthalts im Heimatland erlittene Drohungen
und Gewalt durch C.________, den ehemaligen Partner der Beschwerdeführerin 1
bzw. den Vater der Beschwerdeführerin 2. Ebenso erwähnen sie, dass C.________
sie im August 2015 in der Schweiz heftig bedroht hat; er wurde wegen dieser
Drohungen mit Strafbefehl vom 21. August 2015 zu einer bedingten Geldstrafe von
100 Tagessätzen verurteilt, wobei der Verurteilung nicht allein die Drohungen,
sondern auch illegale Einreise und Aufenthalt zugrunde lagen.
Das Kantonsgericht bestätigt in dieser Hinsicht die Auffassung seiner
Vorinstanz, dass eine Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina zumutbar sei; es
hält fest, es gebe keine objektiven Hinweise und belegten Vorfälle, die
untermauern würden, dass das Land nicht in der Lage sei, seine Bürgerinnen und
Bürger vor tätlichen Übergriffen oder Gewaltdelikten zu schützen. Es kam zu
dieser Einschätzung trotz der nicht tolerierbaren Verhaltensweise des
ehemaligen Freundes der Beschwerdeführerin 1. Das Amt für Migration befasste
sich in seiner Verfügung, die dem vom Verwaltungsgericht bestätigten
Zwischenentscheid des Departements zugrunde liegt, ausführlich mit den
Vorfällen häuslicher Gewalt in Bosnien und Herzegowina und mit dem Tätigwerden
der dortigen Behörden. Es wertete die - unbestrittenen - Bedrohungen, die die
Beschwerdeführerinnen in ihrer Heimat erwarten könnten, u.a. auch im Lichte der
Vorfälle im Sommer 2015 in der Schweiz selber, und relativierte die Gefährdung;
es schloss namentlich auf ein funktionierendes Rechtsschutzsystem in Bosnien
und Herzegowina (E. 4 der Verfügung des Migrationsamts). Auf diese umfassende
Darstellung der Situation gehen die Beschwerdeführerinnen in ihrer dem
Bundesgericht unterbreiteten Rechtsschrift nicht ein; mit einem Verweis auf
kantonale Rechtsschriften wird der Begründungspflicht nicht nachgekommen (BGE
138 IV 47 E. 2.8.1 S. 54; 134 I 303 E. 1.3 S. 306; 133 II 396 E. 3.1 S. 399
f.). Mit den Äusserungen auf S. 6 Rz 8 der Beschwerdeschrift lässt sich unter
den gegebenen Umständen nicht dartun, dass bzw. inwiefern die Verweigerung des
vorläufigen Aufenthalts die angerufenen Grundrechte der EMRK und die geltend
gemachten verfassungsmässigen Rechte verletze.
3.
3.1. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn
ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; soweit es zur Wahrung ihrer
Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen
Rechtsbeistand.
Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen
Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht
deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 140 V 521 E. 9.1 S.
537; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; BGE 125 II 265
E. 4b S. 275; 124 I 304 E. 2c S. 306). Die Verfügung über die Gewährung oder
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege beruht auf einer Einschätzung
prima facie.
3.2. Das Verwaltungsgericht erkennt, dass die Beschwerdeführerinnen angesichts
der ausführlichen Begründung seiner Vorinstanz über die Frage des prozeduralen
Aufenthalts und des Umstands, dass sie keine neuen rechtlichen Aspekte oder
relevanten Tatsachen vorbringen würden, nicht ernsthaft mit der Gutheissung der
Beschwerde rechnen konnten. Die Beschwerdeführerinnen erwähnen § 131 Abs. 3
VRG, welcher die Rechtsmittelinstanz ermächtigt, nötigenfalls sofort
vorsorgliche Massnahmen zu treffen. Sie machen im Wesentlichen geltend, es
liege im Ermessen der Rechtsmittelinstanz, ob sie Massnahmen anordne oder
nicht; ein Gesuch, welches auf die Ausübung des Ermessens abzielt, könne nicht
per se aussichtslos sein, eben weil ein Ermessensspielraum bestehe; bei
Ermessensentscheiden könne nicht im Voraus mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
bestimmt werden, wie die betreffende Behörde ihr Ermessen ausüben werde bzw.
dass sie dieses Ermessen zu Ungunsten der Partei ausüben würde. Damit lässt
sich die behauptete Willkür nicht dartun. Das Verwaltungsgericht hatte über die
Erfolgsaussichten einer Beschwerde gegen einen konkret schon getroffenen
Ermessensentscheid zu befinden, nicht jedoch über die Wahrscheinlichkeit des
Resultats eines noch zu treffenden Ermessensentscheids. Dabei durfte es die
Besonderheiten, die das ausländerrechtliche Verfahren prägen, namentlich die
Tragweite von Art. 17 Abs. 2 AuG, berücksichtigen. In Verbindung mit der
vorausgehenden E. 3 seines Urteils, die wie gesehen bundesgerichtlicher Prüfung
standhält, lässt sich nicht beanstanden, wenn es zur Auffassung kam, die bei
ihm eingereichte Beschwerde sei aussichtslos. Namentlich ist die Rüge nicht
ausreichender Motivation des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege
unbegründet, ergibt sich doch aus E. 5.3 in Verbindung mit E. 3 des
kantonsgerichtlichen Urteils mit genügender Klarheit, worauf der Schluss auf
Aussichtslosigkeit der Beschwerde beruht (vgl. BGE 141 V 557 E. 3.2.1 S. 565;
138 IV 81 E. 2.2 S. 84; 136 I 229 E. 5.2 S. 236).
Das Kantonsgericht hat Art. 29 Abs. 3 BV nicht verletzt.
4.
Die Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und im vereinfachten
Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen.
5.
Dem auch für das bundesgerichtliche Verfahren gestellten Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist schon darum nicht zu
entsprechen, weil sie aussichtslos erschien (Art. 64 BGG). Damit sind die
Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen nach Massgabe von Art. 65 und Art. 66
Abs. 1 erster Satz und Abs. 5 BGG aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht
eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000 werden den Beschwerdeführerinnen unter
solidarischer Haftung auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht Luzern, 4.
Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. August 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Feller
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