II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.518/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_518/2016
Urteil vom 7. September 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Gerichtsschreiber Errass.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
Gegenstand
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung,
vom 20. April 2016.
Sachverhalt:
A.
A.________ (1975; Algerier) reiste 2002 illegal in die Schweiz ein. Sein
Asylgesuch war erfolglos. Trotz Ausreisefrist hielt er sich in den Folgejahren
unbewilligt in der Schweiz auf, weshalb er ausländerstrafrechtlich verurteilt
wurde.
Am 29. März 2010 heiratete A.________ eine 1983 geborene Schweizerin, weshalb
ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Aufenthaltsbewilligung erteilte.
Am 28. Februar 2012 zog diese aus der gemeinsamen Wohnung aus. Das
Migrationsamt wies deshalb mit Verfügung vom 2. April 2013 das Gesuch von
A.________ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung der
Niederlassungsbewilligung ab. Per 15. April 2013 meldete sich A.________ darauf
an der Adresse seiner Ehefrau an. In der Folge kam das Migrationsamt auf seine
Verfügung vom 2. April 2013 zurück und verlängerte, zuletzt bis 28. März 2016,
dessen Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 21. Juli 2015 widerrief das
Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung und setzte ihm Frist bis 20. September
2015, um die Schweiz zu verlassen.
Der dagegen erhobene Rekurs bei der Sicherheitsdirektion war erfolglos, ebenso
die gegen den Rekursentscheid ergriffene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich (Urteil vom 20. April 2016).
B.
Vor Bundesgericht beantragt A.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich vom 20. April 2016 aufzuheben, die Aufenthaltsbewilligung zu
belassen bzw. zu verlängern und eventuell die Sache zu ergänzender
Sachverhaltsfeststellung und zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Daneben
verlangt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
verzichten auf eine Vernehmlassung und einen Antrag. Das Bundesamt für
Migration beantragt Abweisung ohne Vernehmlassung.
C.
Mit Verfügung vom 2. Juni 2016 erteilte der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde
aufschiebende Wirkung, und mit Verfügung vom 23. Juni 2016 wies das
Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab.
Erwägungen:
1.
Die Aufenthaltsbewilligung ist am 28. März 2016 abgelaufen. Die Vorinstanz hat
indes implizit durch ihren Entscheid vom 20. April 2016 auch die
Nichtverlängerung der abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung behandelt.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des hierzu
legitimierten Beschwerdeführers ist einzutreten, da er gestützt auf seine Ehe
mit einer Schweizer Bürgerin in vertretbarer Weise einen Bewilligungsanspruch
nach Art. 42 Abs. 1 AuG und nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK geltend macht und auch die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 42, 82 lit. a BGG, Art.
83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG, Art.
89 Abs. 1, Art. 90 und 100 Abs. 1 BGG; BGE 139 I 330 E. 1.1 S. 332). Für die
eventualiter erhobene Verfassungsbeschwerde bleibt kein Raum (Art. 113 BGG).
2.
2.1. Nach Art. 42 Abs. 1 AuG hat ein ausländischer Ehegatte einer Schweizerin
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit
dieser zusammenwohnt. Die Ansprüche nach Art. 42 AuG erlöschen, wenn sie
rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften dieses
Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den
Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG), d.h. vor allem wenn die
Ehepartner nur noch zum Schein zusammenwohnen (BGE 136 II 113 E. 3.2 Abs. 2
i.f. S. 116). Das gleiche Ergebnis ergibt sich zudem aus Art. 51 Abs. 1 lit. b
i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG (Urteil 2C_328/
2013 vom 14. Oktober 2013 E. 2.1).
2.2. Bereits im Rahmen der Vorbereitung der Eheschliessung hat das
Zivilstandsamt nach Art. 97a ZGB geprüft, ob die Ehe lediglich zur Umgehung des
Ausländerrechts geschlossen würde. Es verneinte eine solche Absicht. Daraus
liesse sich indes nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten (vgl. Urteil
2C_1019/2016 vom 9. Mai 2017 E. 3.1). Das Verwaltungsgericht hat die Frage
einer Umgehungsehe indes offen gelassen und die Auffassung vertreten, dass die
Ehe nur mit dem einzigen Ziel aufrechterhalten werde, um die
Aufenthaltsbewilligung nicht zu verlieren.
2.3. Ob die Ehe bloss noch formell besteht, entzieht sich - wie bei
der Frage, ob eine Scheinehe geschlossen wurde - in der Regel dem direkten
Beweis und kann nur durch Indizien erstellt werden (BGE 135 II 1 E. 4.2 S. 9
f.). Solche Indizien können äussere Begebenheiten sein wie eine drohende
Wegweisung, das Fehlen einer Wohngemeinschaft, ein erheblicher
Altersunterschied, Schwierigkeiten in der Kommunikation, fehlende Kenntnisse
über den Ehepartner und dessen Familie oder die Bezahlung einer Entschädigung.
Die Indizien können aber auch psychische Vorgänge betreffen (tatsächlicher
Wille). In beiden Fällen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, welche
das Bundesgericht nur auf offensichtliche Unrichtigkeit oder Rechtsverletzungen
hin überprüft (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152). In die
vorinstanzliche Beweiswürdigung greift es nur ein, wenn diese willkürlich ist
(Urteile 2C_752/2016 vom 16. September 2016 E. 3.2; 2C_1141/2015 vom 18. Juli
2016 E. 2.2; zur Willkür in der Beweiswürdigung vgl. BGE 142 II 433 E. 4.4 S.
444). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten
Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei
rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher
Vorschriften (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152).
2.4. Eine Umgehungsehe liegt umgekehrt nicht bereits dann vor, wenn auch
ausländerrechtliche Motive die Fortdauer der Lebensgemeinschaft beeinflusst
haben. Erforderlich ist, dass der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im
Sinn einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen
Verbindung zumindest bei einem der Ehepartner fehlt (BGE 121 II 97 E. 3b S.
102). Grundsätzlich muss die Migrationsbehörde nachweisen, dass die Ehe nur
noch formell besteht. Dass die Ehe nur zum Schein fortgeführt wird, darf dabei
nicht leichthin angenommen werden (BGE 135 II 1 E. 4.2 S. 10). Die Behörden
müssen den Sachverhalt von Amtes wegen möglichst zuverlässig abklären; indessen
wird der Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der Parteien
relativiert (vgl. Art. 90 AuG). Diese kommt naturgemäss bei Tatsachen zum
Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre
Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand erhoben werden können
(BGE 138 II 465 E. 8.6.4 S. 496 f.). Das gilt insbesondere, wenn bereits
gewichtige Hinweise für eine Scheinehe sprechen; dann wird von den Eheleuten
erwartet, dass sie von sich aus Umstände vorbringen und belegen, um den echten
Ehewillen glaubhaft zu machen (Urteil 2C_1019/2016 vom 9. Mai 2017 E. 2.3).
Umso mehr muss in diesen Fällen indes gelten, dass die Behörden die
Beweisangebote der Eheleute anzunehmen haben.
3.
3.1. Nach Auffassung der Vorinstanz sei die Ehe nur mit dem einzigen Ziel
aufrechterhalten worden, damit der Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung
nicht verliere. Die Vorinstanz führt dazu folgende Indizien an: Rund zwei Jahre
nach der Hochzeit hätten sich die Ehegatten getrennt (Ende Februar 2012). Der
Beschwerdeführer hätte angegeben, dass es seiner Ehefrau nicht "wohl gegangen"
sei, sie hätte Ruhe gebraucht, weshalb er ihre Absicht, sich eine eigene
Wohnung zu nehmen, "schon verstanden" habe. Die Ehefrau hätte demgegenüber
angegeben, es habe Streit gegeben. Da er sich kurz nach Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung (2. April 2013) wieder bei seiner Ehefrau angemeldet
habe (15. April 2013), spreche die ganze Situation dafür, dass der
Beschwerdeführer sich nur dort angemeldet habe, um einer drohenden Wegweisung
zu entgehen. Bei polizeilichen Kontrollen seien entweder beide nicht oder nie
beide gemeinsam angetroffen worden, weshalb davon auszugehen sei, dass dort
überhaupt kein eheliches Zusammenleben stattfände. Zudem seien kaum Kleider des
Beschwerdeführers und keine Fotos des Ehepaars vorhanden gewesen. Einmal (Sa,
16.11.13, 08.45) fehlten Zahnbürste und "Rasierzeugs" des Beschwerdeführers,
was die Ehefrau damit erklärte, dass ihr Ehemann diese zum Sport mitgenommen
habe, ein andermal (6.3.15, 23.00) sei nur der Beschwerdeführer angetroffen
worden, der ohne Kenntnis der genauen zeitlichen Daten erklärt habe, dass seine
Ehefrau in der Türkei in den Ferien weile. An diesem Datum sei auch nur eine
Zahnbürste aufgefunden worden, und es habe eine grosse Unordnung bestanden,
seine Kleider seien in einer Migros-Tasche und in einer Reisetasche und im
Kleiderkasten nur Kleider der Ehefrau gewesen; persönliche Gegenstände des
Beschwerdeführers fehlten, einzig im Keller wäre ein Ordner mit verschiedenen
persönlichen Dokumenten (Familienausweis, Krankenkassenpolice, Ausweis für
Asylsuchende, Aufenthaltsbewilligung, "Brief Freizügigkeitskonto") deponiert
gewesen. Ein weiteres Mal (28.3.15, 17.45) sei wiederum nur die Ehefrau
angetroffen worden, was diese damit erklärte, dass ihr Ehemann wahrscheinlich
bei Kollegen oder im Training sei. Die Ehefrau habe wenige Kleider des Ehemanns
(ein Paar Flipflops, zwei Pullover, wenige T-Shirts) zeigen können,
Unterwäsche, Socken oder sonst eigene Kleider des Beschwerdeführers sowie
Toilettenartikel mit Ausnahme einer Zahnbürste und Zahnpaste seien nicht
aufgefunden worden. Verstärkt würde der Zweifel an der Wiederaufnahme der
ehelichen Gemeinschaft zum einen durch Aussagen zweier unabhängig voneinander
befragten Wohnungsnachbarn, welche ausführten, dass diese lediglich von der
Ehefrau bewohnt werde und bloss gelegentlich ein Mann vorbeikomme, zum anderen
durch den Umstand, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sich weigerten,
einen weiteren Fragebogen auszufüllen, da sie zu Unrecht davon ausgegangen
wären, dass es sich um den bereits früher ausgefüllten Fragebogen handle, und
die Polizei an ihren Rechtsvertreter verwiesen hätten.
3.2. Der Beschwerdeführer hat vor allen Vorinstanzen verschiedene Beweise
offeriert, welche diese allesamt in antizipierter Beweiswürdigung unbeachtet
liessen. Vor Bundesgericht macht er deshalb eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs und eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung geltend.
Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör räumt dem
Betroffenen das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht ein, erhebliche
Beweise beizubringen, mit solchen Beweisanträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die
Pflicht der Behörden, die Argumente und Verfahrensanträge der Parteien
entgegenzunehmen und zu prüfen, sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig
angebotenen Beweismittel abzunehmen (vgl. BGE 142 I 86 E. 2.2 S. 89; 138 V 125
E. 2.1 S. 127). Allerdings erweist sich die Abweisung eines Beweisantrags dann
als zulässig, wenn die Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde sich ihre Meinung
aufgrund zuvor erhobener Beweise bereits bilden konnte und sie ohne Willkür in
vorweggenommener, antizipierter Beweiswürdigung annehmen darf, die gewonnene
Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (BGE 136 I
229 E. 5.3 S. 236).
3.3. Der Beschwerdeführer hat verschiedene undatierte Fotos und schriftliche
Bestätigungen eingereicht bzw. Zeugenaussagen von Angestellten der Gemeinde und
von Nachbarn offeriert, welche bestätigen würden, dass der Beschwerdeführer mit
seiner Ehefrau zusammenwohne. Diese Beweise hat er bereits unbestrittenermassen
bei der Sicherheitsdirektion eingereicht. Die Vorinstanz erachtete diese
Beweise aus dem gleichen Grund wie die Sicherheitsdirektion als unerheblich:
Aus den Akten ergäben sich nämlich gewichtige Indizien für das
rechtsmissbräuchliche Festhalten an einer seit dem 28. Februar 2012 nicht mehr
gelebten ehelichen Gemeinschaft. Massgebend seien im Wesentlichen die
Erkenntnisse der polizeilichen Überprüfung der ehelichen Verhältnisse, die
polizeilichen Befragungen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau sowie die
Aussageverweigerung bei der zweiten polizeilichen Befragung. Insofern könne in
antizipierter Beweiswürdigung auf die angebotenen Beweise verzichtet werden.
Trotzdem schob die Vorinstanz eine zweite Begründung nach, weshalb sie die
offerierten Beweismittel nicht berücksichtige. Danach obläge es dem zur
Mitwirkung verpflichteten Beschwerdeführer, die Vermutung durch den Gegenbeweis
bzw. durch das Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen.
Dabei seien etwa die angebotenen Zeugen, Mitarbeiterinnen der
Gemeindeverwaltung, welche bezeugen könnten, dass der Beschwerdeführer sein
Fahrzeug während der Nacht dort abstelle, unbehelflich. Er hätte demgegenüber
Parkscheine, datierte Fotos, schriftliche Bestätigungen von Anwohnern oder den
Nachweis der Bezahlung von Nachtparkgebühren einreichen können.
Diese Auffassung ist verwirrend, und sie ist auch falsch. Entweder steht das
Beweisergebnis bereits fest, dann kann in antizipierter Beweiswürdigung auf
weitere angebotene Beweise verzichtet werden. Oder es steht noch nicht fest,
wobei die Indizien allerdings so stark sind, dass dem Beschwerdeführer der
Gegenbeweis obliegt. In diesem Fall können die angebotenen Beweise indessen
nicht leichthin abgelehnt werden, würden ansonsten die Verfahrensrechte des zur
Mitwirkung Verpflichteten ausgehebelt. Abgesehen davon sind Zeugenaussagen
gleichwertig wie schriftliche Aussagen von Drittpersonen.
Zu prüfen ist zunächst, ob der in antizipierter Beweiswürdigung erfolgte
Verzicht auf die angebotenen Beweise zu Recht erfolgt ist. Andernfalls wäre die
zweite Konstellation auf Richtigkeit zu überprüfen.
3.4. Ob die Ehe bloss noch formell besteht, entzieht sich hier dem direkten
Beweis und kann demzufolge nur durch Indizien erstellt werden. Allerdings sind
diese im Vergleich zu den in der Rechtsprechung üblicherweise aufgeführten
nicht sehr zahlreich: Die Eheleute kommunizieren in Deutsch, sie kennen sich
und die Gewohnheiten des anderen, womit nicht verlangt wird, jede Einzelheit
des Tagesablaufs des andern zu kennen, es liegt keine Zahlung vor, es besteht
keine Parallelfamilie und der Altersunterschied von acht Jahren ist keineswegs
gross. Übrig bleibt neben der drohenden Wegweisung lediglich die Frage, ob eine
Wohngemeinschaft besteht oder nicht. Diesbezüglich stützt sich der Kanton auf
die Besuche an der gemeinsamen Wohnadresse: Zunächst ist auffallend, dass der
Beschwerdeführer und seine Ehefrau nie gemeinsam angetroffen wurden - auch
nicht spät am Abend oder am Wochenende. Verstärkt wird der Eindruck einer
fehlenden Wohngemeinschaft dadurch, dass kaum Kleider oder persönliche
Gegenstände des Beschwerdeführers (mit Ausnahme eines Ordners mit persönlichen
Dokumenten im Keller) an der gemeinsamen Wohnadresse aufgefunden wurden. Zudem
dürfte nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass in
einer Wohngemeinschaft der einzige Kleiderschrank von beiden Eheleuten benutzt
wird. Im vorliegenden Fall befanden sich indes nur Kleider der Ehefrau darin.
Weiter spricht gegen eine Wohngemeinschaft, dass bei einem der letzten
Polizeibesuche, bei welchem die Ehefrau in den Ferien weilte, die Kleider des
Beschwerdeführers in zwei Säcken in der Wohnung standen. Auch finden sich keine
Toilettenartikel in der gemeinsamen Wohnung, wobei beim zweiten Mal eine
Zahnbürste und -paste vorhanden war. Insofern ist es nicht gerade willkürlich
anzunehmen, dass der Beschwerdeführer nur während der Abwesenheit der Ehefrau
in deren Wohnung übernachtete.
Insgesamt kann die tatsächliche Feststellung und die Beweiswürdigung, dass
keine Wohngemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau
bestand, nicht als willkürlich qualifiziert werden.
4.
Demzufolge erweist sich die Beschwerde als unbegründet, und sie ist abzuweisen.
Die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren trägt der Beschwerdeführer (
Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 BGG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. September 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass
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