II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.390/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_390/2016, 2C_391/2016
Urteil vom 6. November 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz, Haag,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
2C_390/2016
Verfahrensbeteiligte
Swissgrid AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Rheinkraftwerk Säckingen AG,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner und Rechtsanwalt Michael Waldner,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom.
Gegenstand
Vorränge für grenzüberschreitende Energielieferungen aus dem Rheinkraftwerk
Säckingen,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 22.
März 2016 (A-4025/2015).
2C_391/2016
Verfahrensbeteiligte
Swissgrid AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner und
Rechtsanwalt Michael Waldner,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom.
Gegenstand
Vorränge für grenzüberschreitende Energielieferungen aus dem Rheinkraftwerk
Ryburg Schwörstadt,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 22.
März 2016 (A-4043/2015).
Sachverhalt:
A.
A.a. Die Rheinkraftwerk Säckingen AG mit Sitz in Bad Säckingen (Deutschland)
und Schweizer Zustelladresse in Stein AG betreibt am Rhein bei Säckingen eine
Wasserkraftanlage mit einer Nennleistung von 74 Megawatt (MW). Die Umwandlung
der Wasserkraft in elektrische Energie erfolgt in vier identischen
Turbinen-Generatorgruppen. Die erzeugte Energie wird durch je einen Anschluss
ins deutsche und ins schweizerische Verteilnetz (Netzebene 3) abgegeben.
A.b. Die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG mit Sitz in Rheinfelden betreibt am
Rhein bei Riburg und Schwörstadt nach demselben Muster eine Wasserkraftanlage
mit einer Nennleistung von 120 Megawatt (MW).
A.c. Am 29. April 2014 forderte die ElCom die Swissgrid AG auf, bei vier am
Rhein gelegenen Grenzkraftwerken, darunter beim Kraftwerk Säckingen und beim
Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt, die bisher gewährten Kapazitätsvorränge im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz ab 1. Juni 2014 nicht mehr zu gewähren.
Mit Schreiben vom gleichen Tag wurden die Rheinkraftwerk Säckingen AG und die
Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG über diese Aufforderung informiert. Bei
Nichtanerkennung der Anweisung hätten sie eine Verfügung durch die ElCom zu
verlangen.
A.d. Mit Schreiben vom 27. Juni 2014 beantragte die Rheinkraftwerk Säckingen AG
der ElCom, es sei auf eine Einschränkung des Vorrangs der grenzüberschreitenden
Energielieferungen aus dem Rheinkraftwerk Säckingen zu verzichten und dem
Kraftwerk sei ungeschmälerter und ununterbrochener Vorrang im Umfang der
gesamten Leistung und Produktion für Lieferungen in die Schweiz und für
Lieferungen nach Deutschland zu gewähren (derzeit beansprucht je 27.5 MW) und
es sei zusätzlich für die Lieferung des Einstauersatzes an das Kraftwerk
Laufenburg ebenfalls der ungeschmälerte und ununterbrochene Vorrang für
Lieferungen in die Schweiz zu gewähren (derzeit zusätzlich beansprucht 8 MW).
Ferner sei auf eine Anweisung an Swissgrid zur Beschränkung der Priorität der
grenzüberschreitenden Energielieferungen aus dem Rheinkraftwerk Säckingen ganz
zu verzichten. Stattdessen sei Swissgrid anzuweisen, für die gesamte Leistung
und Produktion für Lieferungen in die Schweiz und für Lieferungen nach
Deutschland (derzeit beansprucht je 27,5 MW) sowie der gesamten
Einstauersatzlieferung des Rheinkraftwerks Säckingen an das Kraftwerk
Laufenburg für Lieferungen in die Schweiz (derzeit beansprucht 8 MW) den
Vorrang nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die
Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7) ununterbrochen und
dauerhaft auf den Bestand des Kraftwerks zu gewähren.
A.e. Ebenfalls am 27. Juni 2014 beantragte die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG
der ElCom, es sei auf eine Einschränkung des Vorrangs der grenzüberschreitenden
Energielieferungen aus dem Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt zu verzichten und dem
Kraftwerk sei ungeschmälerter und ununterbrochener Vorrang im Umfang der
gesamten Leistung und Produktion für Lieferungen in die Schweiz (derzeit
beansprucht 30 MW und zusätzlich für Situationen, in denen Generator 3 nach
Deutschland einspeist, 15 MW, also zusammen 45 MW) und für Lieferungen nach
Deutschland (derzeit beansprucht 30 MW) zu gewähren. Ferner sei auf eine
Anweisung an Swissgrid zur Beschränkung der Priorität der grenzüberschreitenden
Energielieferungen aus dem Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt ganz zu verzichten.
Stattdessen sei Swissgrid anzuweisen, für die gesamte Leistung und Produktion
für Lieferungen in die Schweiz (derzeit beansprucht 30 MW und zusätzlich für
Situationen, in denen der Generator 3 nach Deutschland einspeist, 15 MW, also
zusammen 45 MW) und für Lieferungen nach Deutschland (derzeit beansprucht 30
MW) des Kraftwerks Ryburg-Schwörstadt den Vorrang nach Art. 17 Abs. 2 StromVG
ununterbrochen und dauerhaft auf den Bestand des Kraftwerks zu gewähren.
A.f. Die deutschen Übertragungsnetzbetreiber kündigten das bisherige
Kooperationsabkommen mit der Swissgrid AG per 31. Dezember 2014. In der Folge
schlossen die Beteiligten am 11./12. Dezember 2014 ein neues Abkommen
(nachfolgend: Kooperationsabkommen), welches auf den 1. Januar 2015 in Kraft
gesetzt wurde und keine Vorränge bei der Zuteilung grenzüberschreitender
Übertragungskapazitäten mehr vorsieht.
A.g. Mit Eingaben vom 2. März 2015 ergänzten die Rheinkraftwerk Säckingen AG
und die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG ihre Begehren an die ElCom. Es sei
festzustellen, dass das Kooperationsabkommen vom Dezember 2014 widerrechtlich
und daher nichtig sei. Die Swissgrid AG sei anzuweisen, ein neues,
landesrechtskonformes Kooperationsabkommen mit den zuständigen deutschen
Übertragungsnetzbetreibern abzuschliessen, welches die Vorränge und ihre
praktische Umsetzung gewährleiste. Ferner sei die Swissgrid AG zu verpflichten,
ihnen für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 und bis zur Wiederaufnahme der
physischen Priorisierung der vorrangberechtigten Stromlieferungen die
Auktionserlöse auszuzahlen, die sich aus der Auktionierung der den
Gesuchstellerinnen vorrangig zustehenden grenzüberschreitenden
Leitungskapazitäten ergäben.
B.
Mit zwei Verfügungen vom 19. Mai 2015 stellte die ElCom fest, dass die
Rheinkraftwerk Säckingen AG beim Rheinkraftwerk Säckingen bzw. die Kraftwerk
Ryburg-Schwörstadt AG beim Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt über keinen Vorrang
nach Art. 17 Abs. 2 (StromVG) verfügen und wies ihre Anträge ab, soweit sie
darauf eintrat. Zur Begründung führte die ElCom aus, die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 2 StromVG seien nicht erfüllt, da es nicht um grenzüberschreitende
Lieferungen über das engpassbehaftete Übertragungsnetz gehe, sondern der Strom
direkt ins jeweilige nationale Verteilnetz eingespeist werde. Mit Blick auf die
vorgebrachten speziellen Betriebssituationen habe die hälftige Aufteilung
gemäss der Verleihung nicht im Augenblick der Erzeugung zu erfolgen und lasse
sich auch durch eine buchhalterische Abwicklung über Energieausgleichskonti
oder via eine bevorzugte Lieferung in die Schweiz mit anschliessendem Ausgleich
entgegen der Engpassrichtung nach Deutschland bewerkstelligen. In Bezug auf das
Kraftwerk Säckingen sei durch die beidseitige Anbindung des Kraftwerks an die
Verteilnetze auch zur Erfüllung der Entschädigung bei
Einstauersatzenergielieferungen keine Kapazität im grenzüberschreitenden
Übertragungsnetz notwendig. Da für die beiden Grenzkraftwerke keine sich auf
Art. 17 Abs. 2 StromVG stützenden Vorränge bestünden, rechtfertige sich auch
keine Anweisung betreffend Verhandlung eines neuen Kooperationsabkommens. Da
keine Ansprüche auf Vorrang bestünden, sei auch der Antrag auf Auszahlung der
Auktionserlöse abzuweisen.
C.
C.a. Mit Beschwerde vom 25. Juni 2015 gelangte die Rheinkraftwerk Säckingen AG
an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-4025/2015) und stellte folgende
Rechtsbegehren:
"1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben;
2. Der Beschwerdeführerin sei ungeschmälerter und ununterbrochener Vor-rang im
Umfang der gesamten Leistung und Produktion für Lieferungen in die Schweiz und
für Lieferungen nach Deutschland zu gewähren (derzeit beansprucht je 27,5 MW)
und es sei zusätzlich für die Lieferung des Einstauersatzes an das Kraftwerk
Laufenburg ebenfalls der ungeschmälerte und ununterbrochene Vorrang für
Lieferungen in die Schweiz zu gewähren (derzeit zusätzlich beansprucht 8 MW);
3. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, für die gesamte Leistung und
Produktion für Lieferungen in die Schweiz und für Lieferungen nach Deutschland
(derzeit beansprucht je 27.5 MW) sowie der gesamten Einstauersatzlieferung des
Rheinkraftwerks Säckingen an das Kraftwerk Laufenburg für Lieferungen in die
Schweiz (derzeit beansprucht 8 MW) den Vorrang nach Art. 17 Abs. 2 StromVG
ununterbrochen und dauerhaft auf den Bestand des Kraftwerks zu gewähren;
4. Es sei festzustellen, dass das Kooperationsabkommen Swissgrid - TransnetBW -
Amprion vom Dezember 2014 widerrechtlich und daher nichtig ist;
5. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ein neues Kooperationsabkommen mit
den zuständigen deutschen Übertragungsnetzbetreibern zu verhandeln und
abzuschliessen, welches mit dem Landesrecht konform ist und den Vorrang der
grenzüberschreitenden Energielieferungen gemäss den Anträgen 1 und 2
sicherstellt und eine praktische Umsetzung dieses Vorrangs gewährleistet;
6. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für den
Zeitraum seit 1. Januar 2015 und bis zur Wiederaufnahme der physischen
Priorisierung der vorrangberechtigten Stromlieferungen die Auktionserlöse
auszuzahlen zuzüglich Verzugszins von 5 % seit jeweiliger Vereinnahmung, die
sich aus der Auktionierung der der Beschwerdeführerin vorrangig zustehenden
grenzüberschreitenden Leitungskapazität ergeben;
7. unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
C.b. Ebenfalls mit Beschwerde vom 25. Juni 2015 gelangte die Kraftwerk
Ryburg-Schwörstadt AG an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-4043/2015)
und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben;
2. Der Beschwerdeführerin sei ungeschmälerter und ununterbrochener Vorrang im
Umfang der gesamten Leistung und Produktion für Lieferungen in die Schweiz und
für Lieferungen nach Deutschland zu gewähren (derzeit beansprucht je 30 MW und
zusätzlich für Situationen, in denen der Generator 3 nach Deutschland
einspeist, 15 MW);
3. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, für die gesamte Leistung und
Produktion für Lieferungen in die Schweiz und für Lieferungen nach Deutschland
(derzeit beansprucht je 30 MW und zusätzlich für Situationen, in denen der
Generator 3 nach Deutschland einspeist, 15 MW) den Vorrang nach Art. 17 Abs. 2
StromVG ununterbrochen und dauerhaft auf den Bestand des Kraftwerks zu
gewähren;
(4. - 7. wie Beschwerde der Rheinkraftwerk Säckingen AG)."
C.c. Mit zwei getrennten, aber weitestgehend gleichlautenden Urteilen vom 22.
März 2016 erkannte das Bundesverwaltungsgericht wie folgt:
"Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die
angefochtene Verfügung vom 19. Mai 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne
der Erwägungen zur Gewährung des von der Beschwerdeführerin beantragten
Vorrangs bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden
Übertragungsnetz sowie zur Prüfung eines Rückerstattungsanspruchs für den
Zeitraum ab 1. Januar 2015 an die Vorinstanz zurückgewiesen."
Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.- wurden der Swissgrid auferlegt und diese
wurde verpflichtet, der Rheinkraftwerk Säckingen AG bzw. der Kraftwerk
Ryburg-Schwörstadt AG eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.- zu bezahlen.
Das teilweise Nichteintreten bezog sich auf die Beschwerdeanträge Nr. 5, weil
das Bundesverwaltungsgericht nicht die Swissgrid im Rechtsmittelverfahren zur
Verhandlungsführung anweisen könne, sondern dies Sache der Aufsichtsbehörde
wäre (E. 4.3.2), sowie auf die Beschwerdeanträge Nr. 4, da es sich beim
beanstandeten Kooperationsabkommen nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um
einen zivilrechtlichen Vertrag handle (E. 5).
Soweit das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerdeneintrat, führte es in
den Erwägungen aus, die Rheinkraftwerk Säckingen AG bzw. die Kraftwerk
Ryburg-Schwörstadt AG könnten als Betreiberinnen eines Grenzkraftwerks für die
geltend gemachten Rücktransporte über das Übertragungsnetz Schweiz/Deutschland
grundsätzlich einen Vorrang im Sinne von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3
lit. c StromVG beanspruchen (E. 3.3.5). Mit der grundsätzlichen Anwendbarkeit
des Vorrangs würden sich aber praktische Umsetzungsfragen stellen: Eine
einseitige Durchsetzung der Vorrangregeln ohne Kooperation der betroffenen
ausländischen Übertragungsnetzbetreiber sei schwer vorstellbar, die Swissgrid
könne bloss auf dem Verhandlungsweg auf eine Berücksichtigung der Vorränge
hinwirken; es sei aber nicht auszuschliessen, dass bei entsprechenden
Bemühungen und allfälligen Zugeständnissen ein dem Art. 17 Abs. 2 StromVG
besser entsprechendes Abkommen erzielt werden könnte, doch liessen sich die
Chancen für eine einvernehmliche Lösung und ihre möglichen Ausgestaltungen
nicht abschätzen (E. 4.2). Der ElCom obliege als fachkundiger Behörde die
Prüfung, ob und auf welche Weise die zu gewährenden Vorränge umzusetzen seien
(E. 4.3.1). Die ElCom könne auch der Swissgrid bei den Verhandlungen mit den
ausländischen Vertragspartnern beistehen (E. 4.3.2). Sie werde sich im Rahmen
ihres neuen Entscheids über Umfang und Ausgestaltung des Vorrangs auszusprechen
haben; es könne nicht darum gehen, den erfassten Energielieferungen möglichst
umfassend Vorrang und den Berechtigten einen maximalen wirtschaftlichen Vorteil
einzuräumen. Ausserdem sei bei der Bestimmung der Reichweite des Vorrangs auch
den übrigen Zielsetzungen des StromVG sowie dem Gebot der Rechtsgleichheit
Rechnung zu tragen (E. 4.3.3). Von Reichweite und Ausgestaltung des Vorrangs,
worüber die ElCom noch zu befinden habe, hänge auch Bestand und Umfang des
geltend gemachten Gewinnherausgabeanspruchs (Beschwerdeantrag Nr. 6) ab; auch
die Prüfung des Rückleistungsanspruchs obliege in erster Linie der ElCom,
weshalb die Sache auch insoweit zur Neubeurteilung an die ElCom zurückzuweisen
sei (E. 6). Zusammengefasst sei festzuhalten, dass der von den
Beschwerdeführerinnen nach Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG
beantragte Vorrang bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden
Übertragungsnetz zu Unrecht verweigert worden sei, weshalb die angefochtenen
Verfügungen vom 19. Mai 2015 aufzuheben seien. Die Sache sei im Sinne der
Erwägungen zur Gewährung des beantragten Vorrangs und zur Prüfung eines
Rückerstattungsanspruchs für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Dabei werde die Vorinstanz insbesondere zu überprüfen haben, ob
und inwiefern die Swissgrid AG zur Umsetzung der Vorränge aufsichtsrechtlich
anzuweisen sei, mit den deutschen Übertragungsnetzbetreibern Verhandlungen
durchzuführen (E. 7).
D.
D.a. Die Swissgrid AG erhebt mit zwei Eingaben vom 3. Mai 2016 (2C_390/2016 und
2C_391/2016) Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht mit dem Antrag, die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
aufzuheben und die Verfügungen der ElCom vom 19. Mai 2015 zu bestätigen.
D.b. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die ElCom
beantragt Gutheissung der Beschwerden. Die Rheinkraftwerk Säckingen AG und die
Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG beantragen, die Beschwerden seien abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Das Eidgenössische Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) äussert sich, ohne einen
ausdrücklichen Antrag zu stellen. Die beiden Kraftwerke und die Swissgrid
äussern sich zu den eingegangenen Stellungnahmen. Die Kraftwerke ersuchen dabei
unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des UVEK ihrerseits das Bundesgericht,
sich konkretisierend zur Umsetzung des Prioritätsrechts im konkreten Einzelfall
zu äussern.
D.c. Das Bundesgericht vereinigte mit Verfügung vom 4. April 2017 die beiden
Verfahren 2C_390/2016 und 2C_391/2016. Sodann führte eine Delegation des
Bundesgerichts am 2. Mai 2017 eine Instruktionsverhandlung mit den Parteien,
der ElCom und dem UVEK, vertreten durch das Bundesamt für Energie (BFE), durch.
Anschliessend reichten die ElCom Angaben zu den Preisen für die Ersteigerung
von Übertragungsnetzkapazität und die Rheinkraftwerke die früheren Verträge
zwischen der EnBE Transportnetze AG und der RWE Transportnetz Strom GmbH
einerseits sowie der ETRANS AG andererseits ein. Die Verfahrensbeteiligten
erhielten Gelegenheit, sich zum Ergebnis der Instruktionsverhandlung und den
neu eingereichten Unterlagen zu äussern.
E.
Die Bundesversammlung beschloss am 17. März 2017 eine Änderung des StromVG.
Dadurch wurde Art. 17 Abs. 2 StromVG geändert und in Bezug auf diese Änderung
eine Übergangsbestimmung (Art. 33b StromVG) aufgenommen. Diese Änderung trat am
1. Oktober 2017 in Kraft (AS 2017 4999).
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerden gegen die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts sind
grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Die
angefochtenen Entscheide sind Rückweisungsentscheide zu neuer Prüfung und damit
Zwischenentscheide (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.), die nur unter den
Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG angefochten werden können. Davon ist
jedenfalls die Voraussetzung gemäss lit. b erfüllt: Die von der Vorinstanz
angeordneten Abklärungen und Prüfungen (Verhandlungen mit den deutschen
Übertragungsnetzbetreibern; Prüfung, ob und auf welche Weise die zu gewährenden
Vorränge umzusetzen seien; Festlegung von Umfang und Ausgestaltung des Vorrangs
unter Berücksichtigung der anderen Zielsetzungen des StromVG und der
Rechtsgleichheit sowie der Vermeidung ungebührlicher Arbitragegewinne; Prüfung
des Rückleistungsanspruchs) bedingen offensichtlich einen erheblichen Aufwand,
der sich bei einer Gutheissung der Beschwerden vermeiden liesse. Dass die ElCom
möglicherweise diese Abklärungen nicht selber treffen würde, sondern - wie die
Beschwerdegegnerinnen unter Hinweis auf das Vorgehen der ElCom in einem anderen
Fall geltend machen - der Swissgrid den Auftrag erteilen könnte, selber einen
Vorschlag zur Umsetzung der Priorisierung zu unterbreiten, ändert daran nichts:
Denn in diesem Fall würde der entsprechende Aufwand bei der Beschwerdeführerin
anfallen und zudem eventuell zusätzlich auch bei der ElCom, wenn diese auf
Antrag hin oder von Amtes wegen den Vorschlag erneut überprüfen müsste. Damit
kann offen bleiben, ob auch die Voraussetzung gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
(nicht wieder gutzumachender Nachteil) erfüllt wäre.
Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG), da
sie als Übertragungsnetzbetreiberin durch den angefochtenen Entscheid
verpflichtet wird, den Beschwerdegegnerinnen in dem durch die ElCom noch näher
zu definierenden Rahmen den von ihr abgelehnten Vorrang zu gewähren und
gegebenenfalls Auktionserlöse zurückzuerstatten.
Auf die Beschwerden ist einzutreten.
1.2. Das BGG kennt keine Anschlussbeschwerde. Wer mit dem angefochtenen
Entscheid nicht einverstanden ist, muss diesen selbst innert der
Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) anfechten; hat er dies unterlassen, kann er
nicht vor Bundesgericht im Rahmen der Vernehmlassung Anträge stellen, die über
den Antrag auf Abweisung der Beschwerde hinausgehen (BGE 138 V 106 E. 2.1 S.
110). Sodann kann das Bundesgericht nicht über die fristgerecht gestellten
Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1
BGG). Eine Besonderheit besteht jedoch bei Rückweisungsentscheiden, welche nur
nach Massgabe von Art. 93 BGG anfechtbar sind: Denn nach der gesetzlichen
Konzeption ist die Anfechtung in diesem Fall fakultativ; die vor der Vorinstanz
(ganz oder teilweise) unterlegene Partei kann auf eine selbstständige
Anfechtung des Rückweisungsentscheids verzichten und sich gegen das darin
Entschiedene noch im Rahmen der Beschwerde gegen den Endentscheid wenden,
soweit es sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG). Erhebt nun
gegen einen Rückweisungsentscheid, der beiden Parteien teilweise recht gibt,
nur die eine Partei Beschwerde und erlässt daraufhin das Bundesgericht einen
Endentscheid, so wird dadurch der anderen Partei die Möglichkeit genommen, das
im vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid zu ihrem Nachteil Entschiedene
anzufechten. In dieser Konstellation muss demnach derjenigen Partei, welche den
Rückweisungsentscheid nicht selbst angefochten hat, die Möglichkeit eingeräumt
werden, in der Beschwerdevernehmlassung auch diejenigen Punkte zu
thematisieren, bezüglich welcher sie vor der Vorinstanz unterlegen ist (BGE 138
V 106 E. 2.2 S. 110 f.). In diesem Sinne kann sich das Bundesgericht auch zu
dem Begehren der Beschwerdegegnerinnen äussern, soweit dies konkretisierende
höchstrichterliche Überlegungen zur Umsetzung des Prioritätsrechts verlangt.
2.
Streitig ist, ob den Stromlieferungen der Beschwerdegegnerinnen im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetzein Vorrang gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG
einzuräumen sei. Zu klären sind vorab das anwendbare Recht und der genaue
Streitgegenstand.
2.1. Die Swissgrid AG betreibt das schweizerische Übertragungsnetz (Art. 18
Abs. 1 StromVG) und damit insbesondere auch denjenigen Teil, der dem Verbund
mit den ausländischen Netzen dient (Art. 4 Abs. 1 lit. h StromVG). Sie sorgt
dauernd für einen diskriminierungsfreien, zuverlässigen und leistungsfähigen
Betrieb des Übertragungsnetzes und legt die grenzüberschreitenden
Übertragungskapazitäten in Koordination mit den Netzbetreibern der
Nachbarländer fest (Art. 20 Abs. 1 StromVG). Überschreitet die Nachfrage nach
grenzüberschreitender Übertragungskapazität die verfügbare Kapazität, so kann
sie die verfügbare Kapazität nach marktorientierten Verfahren wie Auktionen
zuteilen. Die ElCom kann das Verfahren regeln (Art. 17 Abs. 1 StromVG). Art. 17
Abs. 2 StromVG (in der ursprünglichen Fassung, AS 2007 3425) lautet sodann:
"Bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz
haben Lieferungen auf Grund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen,
die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, sowie Lieferungen nach
Artikel 13 Absatz 3 Vorrang."
Art. 13 Abs. 3 StromVG lautet:
"Bei der Zuteilung von Kapazität im Netz haben gegenüber sonstigen Lieferungen
Vorrang in der nachstehenden Reihenfolge:
a) Lieferungen an Endverbraucher nach Artikel 6 Absatz 1;
b)....
c) Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien, insbesondere
Wasserkraft."
Es ist unbestritten, das die Beschwerdegegnerinnen Elektrizität aus Wasserkraft
produzieren. Umstritten ist aber, ob und in welchem Umfang sie deshalb einen
Vorrang nach Art. 17 Abs. 2 StromVG beanspruchen können.
2.2. Das von den Beschwerdegegnerinnen gestellte und von der Vorinstanz im
Grundsatz gutgeheissene Rechtsbegehren bezieht sich auf einen in der Zukunft
offenen Zeitraum. Ein in die Zukunft gerichtetes Leistungsurteil steht jeweils
unter dem Vorbehalt seiner Anpassung, wenn sich die tatsächlichen oder
rechtlichen Verhältnisse in der Zukunft ändern (BGE 143 II 1 E. 5.1 S. 5; 139
II 185 E. 10.2.3 S. 202 f.; 136 II 177 E. 2 S. 181 f.; 97 I 748 E. 4b S. 752
f.). Vorliegend hat am 1. Oktober 2017 die Rechtsgrundlage, auf welche die
Beschwerdegegnerinnen ihren Vorranganspruch stützen (Art. 17 Abs. 2 StromVG),
geändert. Diese neue Bestimmung lautet wie folgt:
"Bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz
haben Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die
vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, Vorrang. Vorrang haben auch
Lieferungen aus Grenzwasserkraftwerken, soweit die grenzüberschreitende
Übertragung zur Sicherstellung der jeweiligen Hoheitsanteile nötig ist."
Gemäss dem neuen Art. 33b Abs. 1 und 2 StromVG werden nach bisherigem Recht
gestellte Gesuche, die am 1. Oktober 2017 hängig waren, sowie Beschwerden gegen
solche Gesuche nach bisherigem Recht beurteilt. Die nach bisherigem Recht
gewährten Vorränge gelten gemäss Art. 33b Abs. 3 StromVG längstens zwölf Monate
ab Inkrafttreten der Änderung vom 17. März 2017, d.h. bis längstens 30.
September 2018.
2.3. Die vorliegend streitigen Gesuche wurden unter bisherigem Recht
eingereicht und beurteilen sich nach diesem, wobei ein danach zugesprochener
Vorrang noch bis 30. September 2018 gilt. Nach dem neuen Recht werden die
Vorränge gegenüber dem bisherigen deutlich eingeschränkt. Zwar können die
Beschwerdegegnerinnen als Grenzwasserkraftwerke grundsätzlich weiterhin einen
Vorrang geltend machen, doch hängt dieser von einer Voraussetzung ab (revArt.
17 Abs. 2 Satz 2 zweiter Halbsatz), die im vorliegenden Verfahren vor
Bundesgericht zwar diskutiert (s. Protokoll der Instruktionsverhandlung vom 2.
Mai 2017 S. 2), aber letztlich nicht beurteilt wurde, da sie - wie zu zeigen
sein wird (hinten E. 4.6.2) - für die hier noch anwendbare bisherige Fassung
des Gesetzes keine Rolle spielt. Das vorliegende Urteil kann daher nur
Rechtswirkung haben für die Zeit bis längstens zum 30. September 2018. In
diesem Sinne ist auch der Streitgegenstand eingeschränkt.
2.4. In diesem zeitlichen und rechtlichen Rahmen ist zu klären, was genau
Streitgegenstand bildet:
2.4.1. Der Streitgegenstand bestimmt sich nach den Anträgen der Parteien und
dem angefochtenen Entscheid. Er kann im Laufe des Verfahrens eingeschränkt,
aber nicht ausgedehnt oder verändert werden (BGE 142 I 155 E. 4.4.2 S. 156).
2.4.2. In ihren Gesuchen vom 27. Juni 2014 hatten die Beschwerdegegnerinnen
beantragt, ihnen sei Vorrang im Umfang der gesamten Leistung und Produktion für
Lieferungen in die Schweiz und nach Deutschland zu gewähren, "derzeit
beansprucht" für eine bestimmte Leistung (für das Kraftwerk Säckingen total 63
MW; für das Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt total 75 MW). Die ElCom stellte in
ihren Verfügungen vom 19. Mai 2015 fest, dass die Verfügungsadressatinnen "über
keinen Vorrang nach Artikel 17 Absatz 2 StromVG" verfügten.
2.4.3. In ihren Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht hatten die
Kraftwerke erneut beantragt, ihnen sei ungeschmälerter und ununterbrochener
Vorrang im Umfang der gesamten Leistung und Produktion für Lieferungen in die
Schweiz und für Lieferungen nach Deutschland zu gewähren (die Rheinkraftwerk
Säckingen AG zusätzlich für die Lieferung des Einstauersatzes an das Kraftwerk
Laufenburg), ebenfalls "derzeit beansprucht" die genannten Leistungen. In ihren
Stellungnahmen vom 2. November 2015 bzw. 15. Oktober 2015 bestätigten sie
einerseits die in den Beschwerden gestellten Rechtsbegehren. Andererseits
führten sie aber aus, wenn alle Maschinengruppen und deren Netzanschlüsse in
Betrieb seien, speisten die Kraftwerke nahezu symmetrisch in die Verteilnetze
von Deutschland und der Schweiz ein. Die Einspeisung sei jedoch so gut wie nie
vollständig symmetrisch, weil die Maschinengruppen unterschiedlich effizient
Strom erzeugten, die Rheinkrümmung unterschiedliche Anströmungen der Turbinen
zur Folge habe und weitere Asymmetrien entstünden, wenn einzelne oder mehrere
Maschinengruppen oder deren Netzanschlüsse nicht in Betrieb seien. Die sich
laufend ergebende Differenz in den Einspeisungen in das deutsche bzw.
schweizerische Verteilnetz könne nur durch Rücktransport über das
Übertragungsnetz erfolgen, da keine grenzüberschreitende Verbindung zwischen
dem schweizerischen und dem deutschen Verteilnetz bestehe. Danach führten sie
aus (je Rz. 10 der Stellungnahme) :
"Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Nutzung des Übertragungsnetzes
für den Zweck des soeben erwähnten Rücktransports. Für diese Art der Nutzung
des Übertragungsnetzes macht die Beschwerdeführerin (weiterhin) einen Anspruch
auf Priorisierung i.S.v. Art. 17 Abs. 2 StromVG i.V.m. Art. 13 Abs. 3 lit. c
StromVG geltend; nur für diese Art der Nutzung hat die Beschwerdeführerin in
der Vergangenheit einen Anspruch auf Priorisierung geltend gemacht und nur für
diese Art der Nutzung wurde der Beschwerdegegnerin [recte: Beschwerdeführerin]
in der Vergangenheit priorisierten [sic] Netzzugang gewährt".
2.4.4. Gestützt darauf führte die Swissgrid in ihren Dupliken vom 7. Dezember
bzw. 23. November 2015 aus, die Beschwerdeführerinnen anerkennten nunmehr, dass
die Nutzung des Übertragungsnetzes einzig bei einem allfälligen Rücktransport
in Frage stehen könne. Es würden jedoch keine Umstände geltend gemacht, welche
die hälftige Aufteilung der erzeugten Energie über einen längeren Zeitraum
betrieblich unmöglich machen würde, so dass die Kraftwerke nicht auf die
Nutzung des Übertragungsnetzes angewiesen seien. Die Kraftwerke entgegneten in
ihren Stellungnahme vom 18. bzw. 15. Dezember 2015, angesichts der zeitlichen
Wertigkeit der Energie müssten die Grenzkraftwerke in die Lage versetzt werden,
die hälftige Länderquote laufend, d.h. in jeder Sekunde herzustellen. Die
laufend anfallende Differenz zur Länderquote müsse daher durch Inanspruchnahme
des Übertragungsnetzes ohne Zusatzkosten ausgeglichen werden können.
2.4.5. Demgemäss führte die Vorinstanz je in E. 3.1.5 ihrer Urteile aus:
"Aus den Eingaben der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass sie den Vorrang für
den zeitnahen Rücktransport desjenigen Stromanteils beantragt, der infolge
asymmetrischer Einspeisungen in die nationalen Verteilnetze den vorgesehenen
Verteilschlüssel von 50 % übersteigt und damit gemäss Konzession der anderen
Seite zusteht."
Als Ergebnis ihrer Gesetzesauslegung kommt sie zum Schluss (je E. 3.3.5 der
beiden Urteile) :
"Demnach ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als Betreiberin eines
Grenzkraftwerks für die geltend gemachten Rücktransporte über das
Übertragungsnetz Schweiz/Deutschland grundsätzlich einen Vorrang im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG beanspruchen kann."
2.4.6. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerinnen zwar
ursprünglich einen umfassenden Vorrang für ihre gesamte Produktion beantragt
hatten, diesen Antrag aber im Laufe des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht
beschränkt hatten auf den Rücktransport für den laufenden Ausgleich der
Differenz zwischen der jeweils aktuellen Produktion und der hälftigen
Länderquote. Das Bundesverwaltungsgericht hat auch nur darüber entschieden.
Damit ist der Streitgegenstand auf diese Frage reduziert worden.
2.4.7. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerinnen in ihren
Vernehmlassungen vor Bundesgericht ausführen, sie hätten einen gesetzlichen
Rechtsanspruch auf priorisierte Beanspruchung des Übertragungsnetzes für
sämtliche Lieferungen aus dem streitgegenständlichen Grenzkraftwerk; dieser
allgemeine Rechtsanspruch sei Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens
gewesen. Tatsächlich hätten sie die ihnen zustehenden Priorisierungen dazu
genutzt, um produktionstechnisch bedingte Asymmetrien auszugleichen, hätten
aber trotzdem im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren ihren
Priorisierungsanspruch im Umfang der gesamten Produktion und nicht etwa nur im
Umfang der zuletzt praktizierten Nutzung geltend gemacht. Die Art und Weise der
tatsächlich in Anspruch genommenen Priorisierung stelle aber keinen Verzicht
auf den ihnen im Umfang der vollen Produktion zustehenden
Priorisierungsanspruch dar. Mit diesen Äusserungen vermögen die
Beschwerdegegnerinnen nicht darzulegen, dass die Vorinstanz ihre im dortigen
Verfahren gemachten Äusserungen falsch interpretiert und den Streitgegenstand
zu Unrecht eingeschränkt hätte.
2.5. Streitgegenstand vor Bundesgericht ist somit nur der Vorrang für den
zeitnahen Rücktransport desjenigen Stromanteils, der infolge asymmetrischer
Einspeisungen in die nationalen Verteilnetze den vorgesehenen Verteilschlüssel
von 50 % übersteigt und damit gemäss Konzession der anderen Seite zusteht, und
zwar nur für den Zeitraum bis längstens 12 Monate nach dem Inkrafttreten des
neuen Rechts.
3.
3.1. Die ElCom hat in ihren Verfügungen vom 19. Mai 2015 erwogen, die beiden
Kraftwerke verfügten über zwei Netzanschlüsse an das schweizerische bzw.
deutsche Verteilnetz (Netzebene 3), so dass die erzeugte Energie direkt ab
Kraftwerk je hälftig in das schweizerische bzw. deutsche Verteilnetz geliefert
werden könne. Es liege daher weder eine grenzüberschreitende Lieferung noch
eine Einspeisung in das Übertragungsnetz vor, so dass Art. 17 Abs. 2 StromVG
nicht anwendbar sei. Ein Vorrang im engpassbehafteten Übertragungsnetz zur
hälftigen Aufteilung der Energie sei auch nicht für spezielle
Betriebssituationen (störungsbedingter Unterbruch in einer der beiden
Verteilnetzableitungen, Umbauten, Revisionsarbeiten, ungleichmässige Anströmung
der Maschinen oder Teilmaschinenbetrieb bei tiefer Wasserführung) notwendig, da
die konzessionsgemässe hälftige Aufteilung der Energie auch anders als durch
hälftige Aufteilung der momentan erzeugten Leistung möglich sei. Da es sich
nicht um Lieferungen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz handle, könne
auch der in Art. 17 Abs. 2 StromVG enthaltene Verweis auf Art. 13 Abs. 3
StromVG nicht zur Anwendung gelangen. Auch der Einstauersatz für das Kraftwerk
Laufenburg (in Bezug auf das Kraftwerk Säckingen) könne auf dem (deutschen)
Verteilnetz abgewickelt werden, weshalb keine Kapazität im engpassbehafteten
Übertragungsnetz erforderlich sei.
Diese Position vertreten die Swissgrid und die ElCom auch im Verfahren vor
Bundesgericht: Der Gesetzgeber habe keine voraussetzungslose Gewährung von
Vorrängen für sämtliche grenzüberschreitenden Energielieferungen aus
erneuerbaren Energien in alle Richtungen statuieren wollen. Art. 17 StromVG
beziehe sich gemäss seiner Marginalie auf den Netzzugang bei Engpässen im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz; die Vorrangkonstellation setze demnach
grenzüberschreitende Lieferungen auf dem Übertragungsnetz voraus. Speise ein
Grenzkraftwerk die erzeugte Energie je hälftig in das Verteilnetz ein, so fehle
es an einer Nutzung des Übertragungsnetzes; dieser Sachverhalt liege ausserhalb
des Anwendungsbereichs von Art. 17 Abs. 2 StromVG. Swissgrid bringt zudem vor,
Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 StromVG erfasse nur Exportlieferungen von
Elektrizität aus erneuerbaren Energien.
3.2. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, die Argumentation von ElCom und
Swissgrid, wonach die Produktionsasymmetrien ausgeglichen werden könnten und
die hälftige Aufteilung nicht im Augenblick der Erzeugung zu erfolgen habe,
laufe letztlich auf eine Beschränkung des gesetzlichen Vorrangs auf Anschluss-
und Betriebssituationen hinaus, in denen keine zumutbaren Alternativen zur
Priorisierung bestehen (E. 3.1.5). Der klare Wortlaut von Art. 17 Abs. 2
StromVG sehe jedoch keine Einschränkung für Situationen vor, in denen
Alternativen für eine grenzüberschreitende Lieferung bestehen, der Berechtigte
mithin auf einen entsprechenden Vorrang nicht notwendigerweise angewiesen ist.
Voraussetzung sei insofern nur, dass für die beanspruchte Stromlieferung
tatsächlich ein Engpass bestehe (E. 3.2.3). Aus der Entstehungsgeschichte des
StromVG erhelle, dass der historische Gesetzgeber Grenzkraftwerke von der
Auktionierung ausnehmen bzw. ihre Stromlieferungen entsprechend habe
priorisieren wollen (E. 3.2.7.3). In teleologischer Auslegung diene die
Priorisierung der Förderung der erneuerbaren Energien. Mit der Ausnahme von der
Auktionspflicht verbillige sich die Übertragung der produzierten Elektrizität,
was einen wirtschaftlichen Vorteil auf dem Strommarkt darstelle. Der Vorrang
habe zum Ziel, den Absatz und letztlich auch die Erschliessung erneuerbarer
Energien zu fördern (E. 3.2.10.1). Würde man die Vorränge auf Grenzkraftwerke
beschränken, welche effektiv auf eine Beanspruchung des Übertragungsnetzes zum
Ausgleich der Leistungsdifferenzen angewiesen seien, so würden diese etwa im
Vergleich zu inländischen Kraftwerken, die Strom aus erneuerbarer Energie ins
Ausland exportieren und dafür auf keine technischen Alternativen zurückgreifen
können, ohne sachlichen Grund benachteiligt. Ein Wertungswiderspruch ergäbe
sich sodann für den Fall, dass sich ein Grenzkraftwerk insoweit auf einen
Vorrang berufen könnte, als es einen Teil derjenigen Elektrizität, der gemäss
Verleihung einem der Anrainerstaaten zufällt, aufgrund (freiwilliger)
vertraglicher Liefervereinbarung an Abnehmer im anderen Staat ausführt. Im
Ergebnis liefe dies darauf hinaus, dass das Kraftwerk zwar nicht zur Erreichung
des in der Konzession festgelegten Verteilschlüssels, wohl aber für darüber
hinausgehende eigentliche Exportlieferungen priorisiert würde. Eine
Schlechterstellung staatsvertraglich bedingter Stromausfuhren gegenüber
privatautonomer Lieferungen erweise sich indes unabhängig von der Frage nach
allfälligen technischen Alternativen als nicht gerechtfertigt. Nicht weniger
problematisch erschiene die Einschränkung des Vorrangs im Verhältnis zu
Grenzkraftwerken, die nur an eines der nationalen Verteilnetze angeschlossen
sind: Kämen Letztere in den Genuss eines Vorrangs, hätten sie den zusätzlichen
Vorteil, dass ihnen auch die Investitionskosten für eine beidseitige Anbindung
erspart blieben (E. 3.2.10.3). Der Vorrang nach Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13
Abs. 3 Bst. c StromVG sei daher grundsätzlich voraussetzungslos, d.h. ohne
Rücksicht auf die technische Netzanbindung des jeweiligen Kraftwerks zu
gewähren (E. 3.2.11). Demnach sei festzuhalten, dass die beiden
Kraftwerkgesellschaften als Betreiberinnen eines Grenzkraftwerks für die
geltend gemachten Rücktransporte über das Übertragungsnetz Schweiz/Deutschland
grundsätzlich einen Vorrang im Sinne von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3
Bst. c StromVG beanspruchen könnten (E. 3.3.5). Dieses Ergebnis werde auch
nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die tatsächliche Gewährung des
Vorrangs als schwierig oder sogar undurchführbar erweisen könnte; dies hätte
lediglich zur Folge, dass die Primärleistungspflicht der Swissgrid in eine
Sekundärleistungspflicht umgewandelt würde (E. 3.3.6).
Dann erwog das Bundesverwaltungsgericht weiter, mit der grundsätzlichen
Anwendbarkeit des Vorrangs stellten sich praktische Umsetzungsfragen (E. 4.2);
eine einseitige Durchsetzung der Vorrangregeln ohne Kooperation der
ausländischen Übertragungsnetzbetreiber sei schwer vorstellbar (E. 4.2.1); doch
lasse sich nicht ausschliessen, dass bei entsprechenden Bemühungen ein dem Art.
17 Abs. 2 StromVG besser entsprechendes Abkommen erzielt werden könnte (E.
4.2.3). Der ElCom obliege letztlich die Prüfung, ob und auf welche Weise die zu
gewährenden Vorränge umzusetzen seien (E. 4.3.1); sie könne auch die Swissgrid
anweisen, wie sie sich in ihren Vertragsbeziehungen zu verhalten habe (E.
4.3.2). Im Rahmen ihres neuen Entscheids werde sich die ElCom über den Umfang
und die Ausgestaltung des Vorrangs auszusprechen haben; klar erscheine
wenigstens, dass eine technische Privilegierung der Stromflüsse aus
physikalischen Gründen nicht möglich sei und der Vorrang somit die
wirtschaftliche Zuteilung der Kapazitäten betreffen müsse. Ob die
Vorrangregelung auch durch Rückerstattung der geleisteten Auktionsentgelte
umgesetzt werden könnte, sei fraglich. Die Swissgrid träfe auch eine
Schadenminderungspflicht. Darüber hinaus sprächen die Entstehungsgeschichte und
der Ausnahmecharakter der Norm grundsätzlich für eine enge Auslegung des
Vorrangbegriffs; es könne nicht darum gehen, den erfassten Energielieferungen
möglichst umfassend Vorrang und den Berechtigten einen maximalen
wirtschaftlichen Vorteil einzuräumen. Ausserdem sei bei der Bestimmung der
Reichweite des Vorrangs auch den übrigen Zielsetzungen des StromVG sowie dem
Gebot der Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen. Im vorliegenden Fall sei soweit
möglich zu verhindern, dass die Vorrangberechtigten in die Lage versetzt
würden, durch neue Handelsopportunitäten ungebührliche Arbitragegewinne zu
erzielen. Die Beschwerdeführerinnen legten denn auch nicht substanziiert dar,
weshalb die zeitliche Wertigkeit der Energie eine zeitnahe Erfüllung der
Länderquote ohne Zusatzkosten für den Grenztransit erfordern sollte. Die
Vorinstanz werde auch zu eruieren haben, ob der Vorrang nur durch kostenfreie
Zuweisung grenzüberschreitender Kapazitäten umsetzbar sei oder ob auch
(kostenpflichtige) Alternativen in Betracht kämen (E. 4.3.3). Zusammenfassend
sei den Beschwerdeführerinnen der beantragte Vorrang zu Unrecht verweigert
worden. Die Sache sei im Sinne der Erwägungen zur Gewährung des beantragten
Vorrangs und zur Prüfung eines Rückerstattungsanspruchs für den Zeitraum ab 1.
Januar 2015 an die ElCom zurückzuweisen. Diese werde dabei insbesondere zu
überprüfen haben, ob und inwiefern die Swissgrid zur Umsetzung der Vorränge
aufsichtsrechtlich anzuweisen sei, mit den deutschen Übertragungsnetzbetreibern
Verhandlungen durchzuführen (E. 7).
3.3. Das UVEK führt in seiner Stellungnahme vor Bundesgericht aus, auch wenn
ein Kraftwerk an die Verteilnetze beider Anrainerstaaten angeschlossen sei,
könne ein Rücktransport ins nationale Netz über das grenzüberschreitende
Übertragungsnetz in besonderen Fällen notwendig sein oder auch ohne besondere
Not stattfinden. Damit sei der Anwendungsbereich von Art. 17 Abs. 2 StromVG
grundsätzlich eröffnet. Ob der Vorrang im konkreten Einzelfall gewährt werden
müsse, sei eine andere Frage und im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend
beantwortet. Es, das UVEK, teile die Auffassung der Vorinstanz, wonach der
gesetzliche Vorrang der Grenzwasserkraftwerkbetreiber nicht generell und ohne
Weiteres zu gewähren sei, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände
auch einer gewissen Relativierung unterliegen könne. Nutze der
Kraftwerkbetreiber das Übertragungsnetz ausschliesslich aus
betriebswirtschaftlichen Motiven, obwohl an sich auch eine Einspeisung in die
Verteilnetze beider Anrainerstaaten möglich wäre, verdiene die Geltendmachung
des Vorrangs als rechtmissbräuchliches Verhalten keinen Rechtsschutz. Mithin
sei die technische Anbindung an die Verteilnetzinfrastruktur entgegen den
Erwägungen der Vorinstanz nicht ganz unbedeutend.
3.4. Die heutigen Beschwerdegegnerinnen hatten vor der Vorinstanz gegen die
Argumentation der ElCom vorgebracht, das Vorhandensein von Anschlüssen ans
schweizerische und deutsche Verteilnetz stehe einer Priorisierung nicht
entgegen; es sei ohne Relevanz, wie ein Kraftwerk, dessen Strom unter Art. 17
Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 lit. c StromVG falle, an das elektrische Netz
angeschlossen sei; entscheidend sei einzig, dass es sich um eine Stromlieferung
aus erneuerbaren Energien, insbesondere Wasserkraft handeln müsse. Der Vorrang
sei unabhängig von der technischen Anschlusssituation zu gewähren. Auch vor
Bundesgericht führen sie aus, sie hätten einen grundsätzlichen Anspruch auf
priorisierten Netzzugang für sämtliche Lieferungen von Strom aus ihrem
Grenzkraftwerk. Rechtliche Voraussetzung sei einzig, dass Stromlieferungen aus
einem Grenzkraftwerk in Frage stünden. Es stehe ihnen zwar frei, nicht für ihre
gesamte Produktion die ihr zustehende Priorisierung im Lieferzeitpunkt auch
tatsächlich in Anspruch zu nehmen; tatsächlich hätten sie bisher die
Priorisierung dazu genutzt, um Asymmetrien auszugleichen. Es stehe ihnen aber
frei, von ihrem umfassenden Priorisierungsrecht in einer anderen Weise Gebrauch
zu machen. Entgegen der Auffassung des UVEK sei die Inanspruchnahme des
gesetzlichen Prioritätsrechts und die Realisierung eines damit verbundenen
wirtschaftlichen Vorteils nicht missbräuchlich, sondern systemimmanent. Sodann
sei der Priorisierungsanspruch de lege lata nicht auf eine Länderquote
beschränkt, vielmehr sei der gesamte aus einem Grenzwasserkraftwerk produzierte
Strom priorisierungsfähig. Daran ändere nichts, dass sie diesen Anspruch nur
noch im Umfang der Länderquoten realisieren wollten. Es sei aber auch nicht
rechtsmissbräuchlich, wenn der Betreiber eines Grenzkraftwerks den in seinem
Kraftwerk tatsächlich produzierten Strom zu 100 % in eine Regelzone mit höherem
Strompreis liefere und zu diesem Zweck entsprechende priorisierte
Übertragungsnetz-Kapazität in Anspruch nehme. Ferner müsse die Priorisierung
ihrer Natur nach unentgeltlich sein. Es bestehe ein Prioritätsrecht bezogen auf
100 % der Produktion ohne Kürzung auf Länderquoten. Sollte das Bundesgericht
der Ansicht sein, dass Priorität nur bestehe, wenn keine Alternativen zur
Verfügung stehen, so wären Alternativen nur soweit zu berücksichtigen, als es
sich um technisch gleichwertige handle und sie tatsächlich zur Verfügung
stehen.
3.5. Insgesamt gibt es somit folgende Positionen:
3.5.1. ElCom und Swissgrid verstehen den Satzteil "bei der Zuteilung von
Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz" in Art. 17 Abs. 2
StromVG so, dass ein Vorrang nur besteht, wenn die Inanspruchnahme des
grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes aufgrund der technisch-betrieblichen
Gegebenheiten erforderlich ist. nicht aber, wenn dazu gangbare Alternativen
bestehen, namentlich wenn - wie vorliegend - die produzierte Energie über das
Verteilnetz abtransportiert werden kann.
3.5.2. Die Beschwerdegegnerinnen gehen demgegenüber von einem unbedingten und
kostenfreien Vorrang für ihre gesamte Stromproduktion aus erneuerbarer Energie
aus, unabhängig von den technisch-betrieblichen Gegebenheiten.
3.5.3. Die Vorinstanz und das UVEK verfolgen eine mittlere Position:
Grundsätzlich besteht der Vorrang voraussetzungslos, sofern die Elektrizität
aus erneuerbarer Energie produziert wird. Dennoch soll der Vorrang nicht
möglichst umfassend gewährt werden, namentlich nicht zum Zweck, den
Berechtigten einen maximalen wirtschaftlichen Vorteil einzuräumen, weshalb er
möglicherweise nicht kostenfrei gewährt werden soll; ferner soll den übrigen
Zielsetzungen des StromVG sowie dem Gebot der Rechtsgleichheit Rechnung
getragen werden. Im einzelnen bestehen Nuancen zwischen der Vorinstanz und dem
UVEK: Letzteres betrachtet es als missbräuchlich, wenn der Vorrang
ausschliesslich aus betriebswirtschaftlichen Motiven geltend gemacht wird,
obwohl eine Einspeisung ins Verteilnetz möglich wäre; dies kommt im Ergebnis
der Position von ElCom und Swissgrid nahe.
4.
4.1. Art. 17 StromVG regelt gemäss seinem Marginale den "Netzzugang bei
Engpässen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz". Der ganze Artikel geht
davon aus, dass es grenzüberschreitende Lieferungen von Elektrizität gibt, dass
indessen die Kapazität auf dem Übertragungsnetz beschränkt ist. Ist die
Nachfrage grösser als die verfügbare Kapazität, geht es darum, die knappe
Ressource "Kapazität" auf die Interessenten aufzuteilen. Dazu kann die
Swissgrid gemäss Abs. 1 die Kapazität nach marktorientierten Verfahren wie
Auktionen zuteilen. Die in Abs. 2 geregelten Vorränge sind eine Ausnahme davon,
indem die Vorrangberechtigten im Umfang ihrer Vorränge die Kapazität nicht
ersteigern müssen. Tatbestandsvoraussetzung ist somit erstens, dass ein Engpass
im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz besteht, und zweitens eine der
Vorrangkonstellationen. Vorausgesetzt ist logischerweise, dass ein
Vorrangberechtigter grenzüberschreitende Übertragungsnetzkapazität nachfragt.
Selbstverständlich setzt jede grenzüberschreitende Lieferung die
Inanspruchnahme des grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes voraus. Hingegen
verlangt der insoweit klare Wortlaut des Gesetzes entgegen der Auffassung von
ElCom und Swissgrid nicht, dass der Vorrangberechtigte direkt an das
grenzüberschreitende Übertragungsnetz angeschlossen oder darauf angewiesen ist,
die Elektrizität über dieses Netz abzutransportieren. Alle
Elektrizitätsproduzenten und Verteilnetzbetreiber können aufgrund ihres
Netzzugangs (Art. 13 StromVG) Elektrizität ins Ausland liefern oder von dort
beziehen und zu diesem Zweck das grenzüberschreitende Übertragungsnetz in
Anspruch nehmen, unabhängig davon, ob sie selber direkt daran angeschlossen
sind oder nicht. Das gilt auch für die vorrangberechtigten Lieferungen. Die
erste Tatbestandsvoraussetzung bezieht sich nur darauf, dass insgesamt die
Nachfrage grösser ist als die Kapazität, so dass überhaupt ein
Zuteilungsmechanismus nötig ist. Dass der Vorrang nur geltend gemacht werden
kann, wenn dies technisch-betrieblich nötig ist, lässt sich dem Wortlaut des
Gesetzes nicht entnehmen. Insoweit ist der Vorinstanz und den
Beschwerdegegnerinnen zuzustimmen.
4.2. Allerdings ist die Auffassung der Vorinstanz unklar und in sich
widersprüchlich: Einerseits geht sie gestützt auf den Wortlaut des Gesetzes,
von dem abzuweichen kein Grund bestehe, von einem voraussetzungslosen Vorrang
aus. Andererseits soll dieser aber doch nicht möglichst umfassend gewährt
werden. Im Ergebnis weicht die Vorinstanz damit trotz vordergründigem Abstellen
auf den Wortlaut von diesem ab. Sodann bleibt unklar, worin die
Sekundärrechtsfolgen bei faktischer Unmöglichkeit der Vorranggewährung bestehen
sollen und was es in der konkret zu beurteilenden Situation bedeuten soll, bei
der Gewährung des Vorrangs den übrigen Zielsetzungen des StromVG und der
Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen. Auch ist es widersprüchlich, wenn nach
Auffassung der Vorinstanz einerseits das Ziel des Vorrangs die Förderung
erneuerbarer Energie sein soll, indem sich diese durch die Ausnahme von der
Auktionspflicht verbillige (E. 3.2.10.1), andererseits aber nicht ein maximaler
wirtschaftlicher Vorteil oder "ungebührliche Arbitragegewinne" realisiert
werden sollen (E. 4.3.3); denn finanzielle Förderinstrumente beruhen
wesensgemäss darauf, dass die Geförderten einen wirtschaftlichen Vorteil
erzielen sollen. Je höher die betriebswirtschaftlichen Vorteile für die
Produzenten der erneuerbaren Energien sind, desto mehr werden diese gefördert.
Insofern tragen die Beschwerdegegnerinnen mit Recht vor, dass die Ausnützung
der wirtschaftlichen Vorteile, die sich aus dem Vorrang ergeben, nicht
missbräuchlich, sondern im Gegenteil der systemimmanente Zweck des Vorrangs
ist. Mit diesem Zweck stünde auch in Widerspruch, wenn - wie die Vorinstanz in
Betracht zieht, aber schliesslich offen lässt - der Vorrang möglicherweise
nicht durch kostenfreie Zuweisung, sondern durch kostenpflichtige Alternativen
gewährt würde. Insgesamt bleibt die ElCom aufgrund der hier angefochtenen
Rückweisungsentscheide weitestgehend im Unklaren, wie sie vorzugehen habe. Die
Beschwerdeführerin rügt deshalb mit Recht, die Vorinstanz habe die konkret
streitgegenständliche Frage nicht beantwortet. Zwar kann das
Bundesverwaltungsgericht die Sache ausnahmsweise an die Vorinstanz
zurückweisen, doch muss es dabei verbindliche Weisungen treffen (Art. 61 Abs. 1
VwVG). Rückweisungen rechtfertigen sich vor allem dort, wo umfangreiche weitere
Tatsachen erhoben werden müssen (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 61 Rz. 16 f.),
doch soll das Bundesverwaltungsgericht dabei die wesentlichen Rechtsfragen
beantworten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht die wesentlichen
Rechtsfragen offen gelassen und damit keine Rechtssicherheit geschaffen. Diese
Rechtsfragen sind hier zu klären und damit der Umfang des Vorrangs zu
konkretisieren (vorne E. 1.2).
4.3. Die von der Vorinstanz vorgenommenen Relativierungen des Vorrangs weichen
vom klaren Wortlaut des Gesetzes ab. Dies ist zulässig, wenn triftige Gründe
dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung
wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der
Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern
Vorschriften ergeben. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die
der Verfassung am besten entspricht (BGE 142 V 368 E. 5.1 S. 374 f.; 142 II 80
E. 4.1 S. 91.; 140 IV 162 E. 4.6 S. 166 f.; 140 V 449 E. 4.2 S. 455). Eine
Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass ein Wortlaut zu weit
gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist
(teleologische Reduktion; BGE 141 V 191 E. 3 S. 194 f.). Der Auslegungsvorgang
soll zu einem vernünftigen, praktikablen und befriedigenden Ergebnis führen,
das dem Problemlösungsbedarf Rechnung trägt, ohne die Wertungsentscheidungen
des geschichtlichen Normsetzers zu missachten (BGE 141 II 262 E. 4.1 S. 272).
4.4. Bei systematischer Auslegung ergeben sich Gründe für die vorinstanzliche
Auffassung, der Vorrang solle nicht möglichst umfassend gewährt werden: Art. 17
Abs. 2 StromVG ist nämlich eine Ausnahme von der in Abs. 1 festgelegten
Möglichkeit der Swissgrid AG, die verfügbaren Übertragungsnetzkapazitäten nach
marktorientierten Verfahren zuzuteilen. Das StromVG bezweckt, die
Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung sowie für einen
wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen (Art. 1 Abs. 1 StromVG).
Die beiden Ziele sind grundsätzlich gleichwertig. Die gesetzliche
Konkretisierung setzt sie insofern differenziert um, als im Rahmen der
Grundversorgung kein Wettbewerb, sondern eine staatlich regulierte
Versorgungspflicht des zuständigen Verteilnetzbetreibers besteht (Art. 6
StromVG), während im Übrigen die Elektrizitätsversorgung wettbewerbsorientiert
erfolgt, soweit nicht aufgrund des natürlichen Netzmonopols ein
Regulierungsbedarf besteht. Namentlich erfolgt die Stromlieferung ausserhalb
der Grundversorgung auf vertraglicher, marktwirtschaftlicher Basis (BGE 142 II
451 E. 4.2.1 S. 464 f.). Entsprechend diesem Wettbewerbsgrundsatz müssen die
Netzbetreiber (als Inhaber des natürlichen Netzmonopols) Dritten
diskriminierungsfrei den Netzzugang gewähren (Art. 13 Abs. 1 StromVG).
Konsequenterweise soll auch die Verteilung knapper Kapazität im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz grundsätzlich auf marktwirtschaftlichem
Weg erfolgen, wie das in Art. 17 Abs. 1 StromVG vorgesehen ist. Das entspricht
auch dem gesetzgeberischen Willen, sich beim Engpassmanagement an die
EU-rechtliche Regelung anzulehnen (BBl 2005 1625, 1638, 1656, 1672). Diese
sieht für den Fall von Netzengpässen ebenfalls marktorientierte
Zuteilungsverfahren vor (Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 des
europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über die
Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel [ABl L 176 15.
Juli 2013 S. 1]; inzwischen ersetzt durch Art. 16 der Verordnung (EG) Nr. 714/
2009 des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die
Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel und zur
Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 [ABl L 211 vom 14. August 2009 S.
15]; vgl. FRANZ J. KESSLER, in: Kratz et al [Hrsg.], Kommentar zum
Energierecht, 2016, Bd. I, Art. 17 StromVG N. 15 S. 1484). Vorrangregeln, wie
sie in Art. 17 Abs. 2 StromVG enthalten sind, diskriminieren alle nicht
priorisierten Lieferungen und sind rechtfertigungsbedürftige Ausnahmen; sie
sind daher im Zweifel eher eng auszulegen (BENEDIKT PIRKER/ ASTRID EPINEY, Zur
vorrangigen Vergabe von Stromübertragungskapazitäten bei "Grenzkraftwerken" -
Anwendbarkeit und Verhältnis von schweizerischem, Völker- und Unionsrecht,
2015, S. 11). Dasselbe ergibt sich aus Art. 13 des Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
vom 22. Juli 1972 (SR 0.632.401), weil die Zuweisung von Vorrangrechten als
mengenmässige Einfuhrbeschränkung oder Massnahme gleicher Wirkung im Sinne
dieser Bestimmung betrachtet werden kann (PIRKER/EPINEY, a.a.O., S. 19 ff.).
4.5. Die historische Auslegung gibt kaum Anhaltspunkte für die konkrete
Tragweite des Vorrangs:
4.5.1. Der bundesrätliche Entwurf, der für eine erste Phase eine Ergänzung des
Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und
Starkstromanlagen (Elektrizitätsgesetz, EleG, SR 734.0) vorgesehen hatte,
enthielt in Art. 18f Abs. 2 E-EleG (der dem heutigen Art. 17 Abs. 2 StromVG
entspricht) nur den Vorrang für Lieferungen an inländische Endverbraucher sowie
Lieferungen auf Grund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die vor
dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind (BBl 2005 1686). Im Entwurf
StromVG war demgegenüber in Art. 13 Abs. 4 (entspricht dem heutigen Art. 13
Abs. 3) bereits ein Vorrang für "Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren
Energien" vorgesehen (Art. 13 Abs. 4 lit. c; BBl 2005 1694). Zur Begründung
wurde in der Botschaft ausgeführt (BBl 2005 1651) :
"In Buchstabe c wird angesichts des Bestrebens des Bundes, den Anteil der
Elektrizität aus erneuerbaren Energien am Landesverbrauch zu fördern (siehe
dazu die Änderungen des Energiegesetzes im Anhang des StromVG), der Einspeisung
von Elektrizität aus erneuerbaren Energien im Fall von Netzengpässen ebenfalls
eine Vorrangstellung eingeräumt".
Art. 17 Abs. 2 des Entwurfs StromVG lautete sodann (BBl 2005 1695 f.) :
"Bei der Zuteilung von Kapazität im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz
haben Lieferungen nach Artikel 13 Absatz 4 sowie auf Grund von internationalen
Bezugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden
sind, Vorrang."
Mit dem Verweis auf Art. 13 Abs. 4 war somit ebenfalls bereits die Elektrizität
aus erneuerbaren Energien erfasst. In den Erläuterungen zu Art. 17 Abs. 2
werden diese jedoch nicht erwähnt. Ausgeführt wird zu Abs. 2 (BBl 2005 1656) :
"In Absatz 2 wird die Zuteilung der Kapazität im marktorientierten Verfahren in
zweierlei Hinsicht eingeschränkt: Zum einen in Bezug auf die Vorrangstellung
von Importen zur Versorgung der inländischen Endverbraucher und zum anderen in
Bezug auf den Vorrang von Lieferungen auf Grund von internationalen Bezugs- und
Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind. Im
Verhältnis zueinander haben die Importe zur Versorgung inländischer
Endverbraucher höhere Priorität als internationale Lieferungen."
Die erneuerbaren Energien werden in diesem Zusammenhang nicht erwähnt.
4.5.2. Im Nationalrat schlug die Kommissionsmehrheit bei der Beratung des
Entwurfs zum EleG vor, auch die Lieferungen von Strom aus erneuerbaren Energien
zu priorisieren. Der Antrag wurde mit verschiedenen Überlegungen begründet (AB
2005 N 1039) : Wettbewerbsnachteile für schweizerische Wasserkraft vermeiden
(Votum Rechsteiner), Sicherheit für die Produzenten erneuerbarer Energie
schaffen (Votum Müller), Harmonisierung mit der im Energiegesetz vorgesehenen
Förderung erneuerbarer Energie (Voten Nordmann, Aeschbacher). Der zuständige
Departementsvorsteher erklärte sich namens des Bundesrates damit einverstanden
und führte aus, nach seiner Meinung handle es sich dabei um Lieferungen von
Strom aus erneuerbaren Energien ins Inland, was allerdings im Text nicht zum
Ausdruck komme (AB 2005 N 1040, BR Leuenberger). Der Kommissionspräsident liess
offen, ob man sich dem anschliessen wolle (a.a.O., Votum Hegetschweiler). Der
Rat stimmte dem Antrag der Kommissionsmehrheit zu (a.a.O).
Bei der Beratung des StromVG war im Nationalrat die Formulierung von Art. 13
Abs. 4 nur im Zusammenhang mit der Frage des Zeitplans der Strommarktöffnung
umstritten (AB 2005 N 1053 ff.), während Art. 17 Abs. 2 ohne Diskussion gemäss
Entwurf des Bundesrates angenommen wurde (AB 2005 N 1070).
Der Ständerat fügte in Art. 13 Abs. 4 lit. c die Worte "insbesondere
Wasserkraft" bei, um die Wasserkraft besonders zu priorisieren (AB 2006 S 846,
Kommissionssprecher Schmid-Sutter), und stellte in Art. 17 Abs. 2 die
Reihenfolge zwischen den Vorrängen aufgrund der Langfristverträge und
denjenigen aufgrund von Art. 13 Abs. 4 um (AB 2006 S 846 f.).
4.5.3. Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass der Gesetzgeber zwar
in allgemeiner Weise das Bestreben hatte, die erneuerbaren Energien zu fördern.
Die konkrete Auswirkung dieses Bestrebens auf die Tragweite und Ausgestaltung
des Vorrangs wurde aber nicht näher thematisiert. Mit der ratio legis, die
Produktion der einheimischen erneuerbaren Energie, insbesondere der
Wasserkraft, zu fördern, wäre allenfalls die Position der Beschwerdeführerin
vereinbar, nur die Exporte zu priorisieren, nicht aber die Rücktransporte, doch
hat diese Überlegung im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden und in den
Materialien findet sich auch die gegenteilige Auffassung, es sollten die
Importe priorisiert werden.
4.6. Die Swissgrid argumentiert, bei Grenzkraftwerken bezwecke die
Vorrangregelung die Sicherstellung der in den Konzessionen vorgesehenen
hälftigen Länderquoten. Bei den hier zur Diskussionen stehenden Kraftwerken sei
der Vorrang für diesen Zweck nicht erforderlich, da die hälftige Quote infolge
der direkten Anbindung an das deutsche wie auch das schweizerische Verteilnetz
auch ohne Vorrang eingehalten werden könne.
4.6.1. In diesem Sinne hat auch die ElCom in ihren Verfügungen vom 19. Mai 2015
unter Bezugnahme auf die Übereinkunft vom 10. Mai 1879 zwischen der Schweiz und
dem Grossherzogtum Baden betreffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von
Neuhausen bis unterhalb Basels (SR 0.747.224.32), den Vertrag vom 28. März 1929
zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen
Strassburg/Kehl und Istein (SR 0.747.224.052.1), BGE 129 II 114 sowie auf die
für die beiden Werke erteilten Konzessionen erwogen, die darin erzeugte Energie
entfalle je zur Hälfte auf die Schweiz und das Land Baden-Württemberg. Es sei
aber in der Verleihung nicht vorgesehen, dass die Aufteilung jeweils im
Augenblick der Erzeugung genau hälftig erfolgen müsse. Die Vorinstanz hat sich
dazu nicht abschliessend geäussert, führt aber aus, die Rheinkraftwerk
Säckingen AG habe nicht substanziiert dargelegt, weshalb die zeitliche
Wertigkeit der Energie eine zeitnahe Erfüllung der Länderquote ohne
Zusatzkosten erfordern soll.
4.6.2. Vor Bundesgericht wurde die Frage thematisiert, ob die hälftige
Länderquote jeweils zeitgleich oder insgesamt über grössere Zeiträume
sichergestellt werden muss. Die Frage wird unter der Herrschaft des neuen
Gesetzes von Bedeutung sein (revArt. 17 Abs. 2 in fine StromVG, vorne E. 2.3),
erweist sich aber für die hier zu beurteilende bisherige Rechtslage als
unerheblich und kann daher offen bleiben:
4.6.2.1. In der Entstehungsgeschichte des StromVG wurden die Grenzkraftwerke im
Zusammenhang mit den staatsvertraglichen Regelungen thematisiert: Bei Art. 13
Abs. 4 des Entwurfs zum StromVG (entspricht Art. 13 Abs. 3 des Gesetzes)
stellte Ständerat Maissen den Antrag, auch Lieferungen von Elektrizität infolge
staatsvertraglicher Verpflichtungen der Schweiz zu priorisieren. Zur Begründung
brachte er vor, Italien sei gewillt, von seinem staatsvertraglichen Recht
Gebrauch zu machen, 20 % der Produktion der Kraftwerke Hinterrhein nach Italien
auszuführen; dieser Export sollte nicht an Art. 17 StromVG scheitern, weshalb
in Art. 13 ein entsprechender Vorrang aufgenommen werden solle (AB 2006 S 844
f.). Der Kommissionssprecher und der Vertreter des Bundesrates erwiderten,
diese Frage sei in Zusammenhang mit Art. 17 zu behandeln, womit sich Ständerat
Maissen einverstanden erklärte (AB 2006 S 845). Bei Art. 17 Abs. 2 erläuterte
der Kommissionssprecher, unter die nach Art. 13 Abs. 4 lit. c des Entwurfs
priorisierten Lieferungen falle auch der aus der Nutzung von Grenzgewässern
gewonnene Strom. Die Staatsverträge, welche die Grenzwasserkraftwerke regeln,
gingen davon aus, dass der Strom aus diesen Kraftwerken, der ins betreffende
Nachbarland geleitet werde, wie der in diesem Nachbarland produzierte Strom
behandelt und daher weder fiskalischen Belastungen noch handelspolitischen
Schranken unterworfen sei. Es sei klar, dass solcher Strom nicht auch noch
verauktioniert werden müsse, weil er eben in gewissem Sinne gar nicht
grenzüberschreitend sei. Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 4 lit. c sei
Grundlage für diese Rechtsauffassung; darin sei die Lieferung von Elektrizität
aus der Nutzbarmachung von Grenzgewässern enthalten. Gestützt auf diese
Erklärungen zog Ständerat Maissen seinen Antrag zurück (AB 2006 S 847).
4.6.2.2. Soweit es dem Gesetzgeber darum ging, die Einhaltung der
staatsvertraglichen Verpflichtungen sicherzustellen, wäre es mit der ratio
legis vereinbar, die Lieferungen aus Grenzkraftwerken nur soweit zu
priorisieren, als dies für die Benützung des grenzüberschreitenden
Übertragungsnetzes effektiv erforderlich ist. Denn soweit diese Lieferungen
bereits aufgrund der technisch-betrieblichen Gegebenheiten (Anbindung des
Grenzkraftwerks an das Verteilnetz des Nachbarlandes) möglich sind, ist ein mit
der Einhaltung der staatsvertraglichen Verpflichtungen begründeter Vorrang
nicht nötig.
4.6.2.3. Indessen hat die besondere Lage der Grenzkraftwerke erst in der
revidierten Fassung des Gesetzes Niederschlag gefunden (rev Art. 17 Abs. 2
StromVG; BBl 2016 8322 f., 8328 f.), nicht aber in der bisherigen Fassung: Die
ganze in Grenz- (Wasser-) Kraftwerken produzierte Energie ist zugleich
Elektrizität aus erneuerbarer Energie und damit als Teilmenge der in Art. 13
Abs. 3 lit. c StromVG geregelten Lieferungen ohnehin schon priorisiert (Bericht
der UREK Ständerat zur P.Iv. 15.430 "Streichung von Vorrängen im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz", BBl 2016 8317). Aus diesem Grund war
der Antrag Maissen unnötig zur Sicherstellung seines Ziels. Die
Beschwerdegegnerinnen berufen sich auf den Vorrang nach Art. 13 Abs. 3 lit. c
StromVG; ihre Stellung als Betreiberinnen von Grenzwasserkraftwerken hat nach
bisherigem Gesetz keine besondere Bedeutung: Die Frage eines Vorrangs stellt
sich für sie nicht anders als für alle anderen Strommarktteilnehmer, welche das
grenzüberschreitende Übertragungsnetz für die Lieferung von Energie aus
Wasserkraft in Anspruch nehmen wollen.
4.7. Ein Grund für eine einschränkende Auslegung der Vorränge könnte sich
allerdings aus den Realien ergeben:
4.7.1. Die Kapazitäten des grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes sind
beschränkt, während die nach dem Wortlaut des Gesetzes priorisierten
Lieferungen praktisch unbeschränkt sind. Denn bei wörtlicher Auslegung des
Gesetzes ist nicht etwa nur die Elektrizität aus Grenzwasserkraftwerken
priorisiert, sondern jegliche in der Schweiz oder im Ausland aus erneuerbarer
Energie produzierte Elektrizität, auch wenn sie durch die Schweiz transitiert
wird, sowie alle Lieferungen an Endverbraucher, auch wenn sie nicht aus
erneuerbaren Energien stammen. Würden alle nach dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 2
StromVG vorgesehenen Vorränge beansprucht, wäre die verfügbare Kapazität bei
Weitem überschritten, was die Netzstabilität beeinträchtigen würde (Protokoll
der Instruktionsverhandlung vom 2. Mai 2017 S. 3 und 4; Bericht der UREK
Ständerat zur P.Iv. 15.430 "Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden
Übertragungsnetz", BBl 2016 8313, 8318; Stellungnahme des Bundesrates zur
gleichen Initiative, BBl 2016 8333, 8335). Damit würde die gesamte
grenzüberschreitende Übertragungsnetzkapazität nicht einmal ausreichen für alle
priorisierten Lieferungen. Für die nicht priorisierten Lieferungen bliebe gar
keine Netzkapazität mehr übrig. Das, was der Gesetzgeber als Grundsatz
statuierte, nämlich eine marktwirtschaftliche Aufteilung der Kapazitäten, käme
überhaupt nicht zum Tragen. Ein Vorrang für alle bei wörtlicher Auslegung
priorisierten Lieferungen ist somit praktisch gar nicht möglich. Diese
Erkenntnis war der wesentliche Grund für die mit der Gesetzesänderung vom 17.
März 2017 erfolgte Einschränkung der Vorränge (BBl 2016 8318 f., 8327 f.;
8335).
4.7.2. Diese Gesetzesänderung gilt allerdings erst in der Zukunft. Jedoch kann
auch für die bisherige Regelung dem Gesetzgeber nicht ohne Weiteres unterstellt
werden, er habe eine Regelung treffen wollen, die in der Praxis gar nicht
möglich ist. In Bezug auf den Vorrang für die Lieferungen an Endverbraucher
(Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVG) hat der Bundesrat mit
Rücksicht auf die dargelegten Restriktionen in Art. 20 Abs. 2 StromVV
festgelegt, dass dieser Vorrang nur geltend gemacht werden kann, wenn die
Importeure u.a. nachweisen, dass sie ohne Importe ihre Lieferpflicht (Art. 6
Abs. 1 StromVG) nicht erfüllen können. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom
heutigen Tag (2C_632/2016) erkannt, dass diese Verordnungsbestimmung
gesetzmässig ist, weil Art. 17 Abs. 2 StromVG bei richtiger Auslegung nicht so
verstanden werden kann, dass die in Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVG genannten
Vorränge unbedingt und voraussetzungslos ausgeübt werden können. Art. 20 Abs. 2
StromVV sei somit nicht eine unzulässige Einschränkung, sondern eine zulässige
Konkretisierung des gesetzlichen Vorrangs. Mit ausschlaggebend war auch, dass
der Wortlaut von Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVG in Bezug auf die dort geltend
gemachten Lieferungen nicht klar ist (dort E. 3.3).
4.7.3. Vorliegend geht es nicht um einen Vorrang für die Lieferungen an
Endverbraucher (Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVG), sondern für die Lieferungen von
erneuerbaren Energien (Art. 13 Abs. 3 lit. c StromVG). Der Wortlaut des
Gesetzes ist diesbezüglich klar (vorne E. 4.1) und die Rechtfertigung dafür
(vorne E. 4.5.2/3) ist eine andere als diejenige für den Vorrang für
Endverbraucher (zit. Urteil 2C_632/2016 E. 3.5). Die Realien der beschränkten
Übertragungsnetzkapazität gelten zwar theoretisch auch hier: Auch schon die
Vorränge für alle erneuerbaren Energien würden die verfügbare Kapazität
überschreiten (Protokoll der Instruktionsverhandlung vom 2. Mai 2017 S. 4).
Würden mehr Vorränge geltend gemacht als Übertragungskapazität zur Verfügung
steht, wäre eine Kürzung der Vorränge unvermeidlich. Indessen ist diese
Situation bisher nicht vorgekommen und auch kaum zu erwarten: Für die bisher
von Grenzwasserkraftwerken geltend gemachten Vorränge für erneuerbare Energien
reichte die verfügbare Kapazität aus (Protokoll der Instruktionsverhandlung vom
2. Mai 2015 S. 4). Andere Vorränge für erneuerbare Energien können praktisch
nicht geltend gemacht werden, weil die Herkunft aus erneuerbaren Energien nicht
echtzeitlich nachweisbar ist (Protokoll Instruktionsverhandlung vom 2. Mai 2015
S. 4; vgl. auch BBl 2016 8321). Selbst wenn dies möglich sein sollte, können
nunmehr derartige Gesuche nicht mehr gestellt werden (revArt. 17 Abs. 2 i.V.m.
Art. 33b Abs. 1 [e contrario] StromVG). Eine Überschreitung der Kapazitäten ist
aus diesen Gründen faktisch nicht zu erwarten. Eine auf die Realien abstellende
Auslegung kann daher nicht dazu führen, für die hier streitigen Vorränge vom
klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen.
4.8. Als Folgerung ist festzuhalten, dass entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin die Vorränge, soweit hier streitgegenständlich (vorne E. 2),
zu gewähren sind, und zwar - unter Vorbehalt der nachfolgenden E. 5 - ohne die
von der Vorinstanz angebrachten Einschränkungen und Relativierungen. Zwar kann
das Bundesgericht nicht über die Beschwerdeanträge hinausgehen. Indessen hat
die Vorinstanz die Sache "im Sinne der Erwägungen" zur Gewährung des von den
(heutigen) Beschwerdegegnerinnen beantragten Vorränge an die ElCom
zurückgewiesen. Es steht nichts entgegen, dass das Bundesgericht diese
Erwägungen im Sinne der bisherigen Ausführungen präzisiert (vorne E. 1.2); das
Dispositiv des angefochtenen Entscheids wird dadurch nicht geändert.
5.
Zu prüfen bleibt die Frage einer Unmöglichkeit der Vorranggewährung aufgrund
der aktuellen vertraglichen Situation mit den deutschen
Übertragungsnetzbetreibern.
5.1. Nach dem angefochtenen Entscheid, den Stellungnahmen der Parteien und den
Ergebnissen der Instruktionsverhandlung steht fest, dass die Vorranggewährung
praktisch nicht ohne die Kooperation mit den deutschen
Übertragungsnetzbetreibern möglich ist und diese Kooperation seit der Kündigung
der bisherigen Verträge per Ende 2014 nicht mehr erfolgt (vorne Lit. A.f;
Protokoll der Instruktionsverhandlung vom 2. Mai 2017 S. 4 f.; vgl. auch BBl
2016 8316, 8328 f.; 8337). Der Vorrang kann damit jedenfalls bis auf Weiteres
nicht erfüllt werden. Die Frage ist, was für Konsequenzen daraus zu ziehen
sind.
5.2. Die Vereinbarungen zwischen der Swissgrid und den ausländischen
Übertragungsnetzbetreibern sind unbestritten privatrechtlicher Natur. Die
Vorinstanz erwägt grundsätzlich zu Recht, dass die Swissgrid beim Abschluss
privatrechtlicher Verträge das schweizerische öffentliche Recht einzuhalten hat
und der rechtlich bestehende Vorrang durch die fehlende Kooperation eines
privatrechtlichen Vertragspartners nicht in Frage gestellt werden kann.
5.3. Nicht ohne Weiteres zu folgen ist aber der Vorinstanz, wenn sie erwägt,
wenn man auf die privatrechtliche Regeln zu den Folgen einer
Leistungsunmöglichkeit abstellen wollte, wäre die Unmöglichkeit eine
subjektive, welche nur zur Folge haben könnte, dass die Primärleistungspflicht
in eine Sekundärleistungspflicht (Schadenersatz) umgewandelt würde (E. 3.3.6),
die sich von einer finanziellen Umsetzung des Vorrangs unterscheide (E. 4.3.3).
5.3.1. Im Privatrecht geht eine Forderung unter, wenn ihre Erfüllung unmöglich
geworden ist, unabhängig davon, ob es sich um eine subjektive oder objektive
Unmöglichkeit handelt. Allerdings ist bezüglich der Konsequenzen zu
unterscheiden: Bei objektiver Unmöglichkeit gilt die Forderung nach Art. 119
Abs. 1 OR als erloschen, soweit der Schuldner die Umstände, welche zur
Unmöglichkeit geführt haben, nicht zu verantworten hat. Bei subjektiver
Unmöglichkeit erlischt die Schuld nicht, sondern wandelt sich nach Art. 97 OR
in eine Schadenersatzpflicht um (Urteil 4A_189/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 5.2,
nicht publ. in: BGE 138 III 659). Subjektive Unmöglichkeit ist gegeben, wenn
die Erfüllung einer Verpflichtung zwar an sich möglich, aber der Verpflichtete
aus Gründen, die in seiner Person liegen, dazu ausserstande ist bzw. ihm die
Erfüllung nach Treu und Glauben nicht mehr zumutbar ist; objektive
Unmöglichkeit liegt vor, wenn aus Gründen, die in der Sache selber liegen,
niemand mehr in der Lage ist, die Leistung zu erbringen (BGE 135 III 212 E. 3.1
S. 218 f.; 118 Ib 178 E. 4a S. 183). Objektive Unmöglichkeit kann nebst
tatsächlichen Gründen auf einer neuen, nachträglich eingetretenen Rechtslage
beruhen, z.B. behördlichen Verboten oder Anordnungen (BGE 111 II 352 E. 2a S.
354).
5.3.2. Für die vorliegende Konstellation ist davon auszugehen, dass das
schweizerische Recht aus völkerrechtlichen Gründen nur für Personen gelten
kann, die der schweizerischen Rechtshoheit unterstehen. Die Vorrangregeln
gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG können nur die schweizerische
Übertragungsnetzbetreiberin, nicht aber die deutschen Übertragungsnetzbetreiber
verpflichten. Unabhängig von der zwischen den Parteien kontrovers diskutierten
Frage, ob die Vorranggewährung den deutschen Betreibern durch deutsches oder
EU-Recht untersagt wird oder ob diese die Verträge aus eigenem Antrieb
gekündigt haben, kann das schweizerische Gesetz die deutschen Betreiber nicht
zum Abschluss eines Vertrags verpflichten, welcher die durch schweizerisches
Recht vorgeschriebenen Vorränge respektiert. Wenn die vom schweizerischen Recht
vorgeschriebene Vorranggewährung faktisch nicht ohne Mitwirkung eines nicht dem
schweizerischen Recht unterstehenden ausländischen Partners möglich ist und
dieser Partner die Mitwirkung verweigert, sind insoweit dem Geltungsanspruch
des schweizerischen Rechts prinzipielle Grenzen gesetzt. Aus der Sicht des dem
schweizerischen Recht Unterworfenen ist diese Unmöglichkeit der
Vorranggewährung entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht eine subjektive:
Denn kein anderer schweizerischer Rechtsunterworfener wäre in der Lage, die
Leistung zu erfüllen. Die Gewährung des Vorrangs ist damit objektiv unmöglich
(vgl. auch BBl 2016 8328 f.).
5.3.3. Die Beschwerdeführerin ist ihrerseits durch das schweizerische Recht
verpflichtet, mit den Netzbetreibern der Nachbarstaaten zusammenzuarbeiten, um
das grenzüberschreitende Übertragungsnetz überhaupt betreiben zu können (Art.
20 Abs. 1 und Abs. 2 lit. e StromVG). Sie muss dabei zwar die Interessen der
Schweiz vertreten (Art. 20 Abs. 2 lit. e StromVG) und dabei auch auf die
Einhaltung der schweizerischen Rechtsordnung beharren. Weigern sich aber die
ausländischen Netzbetreiber, die entsprechenden Konditionen einzugehen, steht
es der Beschwerdeführerin nicht frei, auf einen Vertragsschluss mit den
ausländischen Partnern zu verzichten, wenn diese Bedingungen stellen, die mit
der schweizerischen Rechtsordnung nicht vereinbar sind. Denn so würde sie ihren
gesetzlichen Auftrag zur Sicherstellung des grenzüberschreitenden
Elektrizitätsverkehrs überhaupt nicht erfüllen. Wenn sie in dieser Situation
einen Vertrag eingeht, der das Funktionieren der grenzüberschreitenden
Übertragungsnetze wenn auch ohne Vorranggewährung sicherstellt und damit die
schweizerische Interessen nicht vollständig, aber doch immerhin teilweise
wahrnimmt, dann kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, einen nichtigen Vertrag
(Art. 20 OR) abgeschlossen zu haben.
5.3.4. Mangels einer besonderen Regelung im Verwaltungsrecht rechtfertigt es
sich, die Regelung von Art. 119 OR analog anzuwenden. Demnach ist mit der
Kündigung des früheren Kooperationsabkommens ab 1. Januar 2015 die Pflicht der
Beschwerdeführerin, den nach schweizerischem Recht an sich bestehenden (vorne
E. 4.8) Vorrang zu gewähren, infolge objektiver Unmöglichkeit entfallen. Die
Beschwerdeführerin wird dadurch grundsätzlich nicht schadenersatzpflichtig (
Art. 119 Abs. 1 OR analog; BGE 135 III 212 E. 3.1 S. 218 f.; 111 II 352 E. 2a
S. 354) und es entstehen auch keine Sekundärpflichten (WIEGAND, Basler
Kommentar zum OR, 6. Aufl. 2015, Art. 119 Rz. 11), unter Vorbehalt der Haftung
für ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 119 Abs. 2 OR) oder der Herausgabe
eines stellvertrenden Commodums (BGE 112 II 235 E. 4c S. 239 f.; WIEGAND,
a.a.O., Art. 119 Rz. 15 ff.). Anders verhält es sich jedoch, wenn die
Beschwerdeführerin die Vertragskündigung durch die deutschen
Übertragungsnetzbetreiber oder deren Weigerung, einen die Vorränge
respektierenden neuen Vertrag abzuschliessen, mitzuverantworten hätte (Art. 119
Abs. 1 OR analog). In diesem Fall würde sie schadenersatzpflichtig.
5.3.5. Die Beschwerdegegnerinnen mutmassen, die Beschwerdeführerin habe
bereitwillig dem neuen Kooperationsabkommen zugestimmt, weil ihr die
Unterstellung der Transporte unter die Auktionierung zusätzliche Einnahmen
durch Auktionsentgelte beschere. Sie machen damit geltend, die
Beschwerdeführerin habe selber die Unmöglichkeit der Vorranggewährung zu
verantworten oder sie profitiere zumindest davon. Die Vorinstanz hat dazu keine
Feststellungen getroffen und die Frage wurde auch im Verfahren vor
Bundesgericht nicht abgeklärt. Die ElCom, an welche die Sache nach dem
unverändert gebliebenen Dispositiv gemäss den angefochtenen Entscheiden
zurückgewiesen wird, wird diese Umstände abzuklären haben. Sollte sich
erweisen, dass die Beschwerdeführerin die Unmöglichkeit der Vorranggewährung zu
verantworten oder mitzuverantworten hat, so würde sie den Beschwerdegegnerinnen
Entschädigung im Umfang des Verlusts zu bezahlen haben, der ihnen durch die
Nichtgewährung der beantragten und streitgegenständlichen (vorne E. 2) Vorränge
entstanden ist. Sollte die Beschwerdeführerin zwar die Unmöglichkeit nicht zu
verantworten haben, durch den Wegfall der streitgegenständlichen Vorränge
jedoch einen wirtschaftlichen Vorteil erzielt haben, so wäre dieser nach den
Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung oder des stellvertretenden
Commodums an die Beschwerdegegnerinnen herauszugeben.
6.
Die Beschwerden erweisen sich damit als unbegründet. Dabei sind die Erwägungen
der angefochtenen Entscheide dahin zu präzisieren, dass die
Beschwerdegegnerinnen landesrechtlich einen Anspruch auf die
streitgegenständlichen Vorränge haben, ohne die von der Vorinstanz angebrachten
Einschränkungen und Relativierungen (vorne E. 4.8), dass aber die Erfüllung
dieses Anspruch jedenfalls zur Zeit objektiv unmöglich ist (vorne E. 5.3.2).
Die ElCom wird zu prüfen haben, ob sich daraus Ansprüche der
Beschwerdegegnerinnen ergeben (vorne E. 5.3.5). Angesichts dieser
Präzisierungen gegenüber den angefochtenen Entscheiden rechtfertigt es sich,
die Beschwerden "im Sinne der Erwägungen" abzuweisen.
7.
Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Kosten des bundesgerichtlichen
Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat den obsiegenden Beschwerdegegnerinnen
eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 10'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission ElCom, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und
dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK), schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. November 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein
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