II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.384/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_384/2016
Urteil vom 6. März 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Mösching.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Beschwerdeführerin, Bahnhofstrasse 26, 9320 Arbon,
gegen
1. Verband B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Lutz,
2. C.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Sutter,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Submission, Sammlung und Transport von Siedlungsabfall im Entsorgungsgebiet
B.________, Los X.________,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom
9. März 2016.
Sachverhalt:
A.
Am 12. Juni 2015 schrieb der Verband B.________ die Leistungen für die Sammlung
und den Transport von Siedlungsabfall (Haus- und Gewerbekehricht, ohne Kehricht
aus Unterflurcontainern) im Entsorgungsgebiet des Verbandes für den Zeitraum ab
1. Januar 2017 in einem offenen Verfahren aus. Die Leistungen wurden in acht
Lose aufgeteilt, gegliedert nach Einsatzräumen. In den Allgemeinen Bestimmungen
zur Ausschreibung wurden als Eignungskriterien - nebst der Vollständigkeit des
eingereichten Angebots, des Nachweises der ordnungsgemässen Bezahlung
öffentlicher Abgaben, des Nachweises der organisatorischen, wirtschaftlichen
und technischen Leistungsfähigkeit etc. - insbesondere der Nachweis der
Zulassungsbewilligung (Transportlizenz) gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes über
die Zulassung als Strassentransportunternehmen (STUG, SR 744.10) verlangt. Als
Zuschlagskriterien wurden in der Reihenfolge ihrer Bedeutung der Angebotspreis
und die Referenzen definiert. Gemäss dem Beurteilungsraster wurden der
Angebotspreis mit 70% und die Referenzen mit 30% gewichtet.
B.
Innert der Frist bis 18. September 2015, 12.00 Uhr, gingen beim Verband für das
Los X.________ insgesamt vier Offerten ein. Darunter befanden sich die Offerten
der A.________ AG vom 17. September 2015 mit einem Angebotspreis von Fr. 119.--
pro Tonne Kehricht und der C.________ AG vom 18. September 2015 mit einem Preis
von Fr. 117.80 pro Tonne Kehricht. Die Offertöffnung erfolgte am 21. September
2015 um 09.15 Uhr. Am 23. September 2015 wurde die A.________ AG vom Verband
aufgefordert, fehlende Unterlagen zu den verwendeten Fahrzeugen nachzureichen.
Am selben Tag wurde auch die C.________ AG aufgefordert, eine Kopie der
fehlenden Zulassungsbewilligung (Transportlizenz) nachzuliefern. Für den Fall,
dass die angesetzte Frist bis am 30. September 2015 ungenutzt verstreichen
sollte, müsse der Ausschluss vom Submissionsverfahren in Kauf genommen werden.
Die A.________ AG reichte die fehlenden Unterlagen am 28. September 2015 ein.
Die C.________ AG teilte dem Verband mit, dass der Schweizerische
Nutzfahrzeugverband (ASTAG) die Anmeldungen für die Vorbereitungskurse und den
Prüfungstermin zur Erlangung der Zulassungsbewilligung am 31. August 2015
bestätigt habe. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2015 erteilte der Verband
B.________ der C.________ AG den Zuschlag für das Los X.________. Diesen
Entscheid teilte der Verband B.________ mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 auch
der A.________ AG mit und begründete ihn mit: "Beste Erfüllung der
Zuschlagskriterien".
C.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 27. Oktober 2015 - wie auch gegen eine andere
Zuschlagsverfügung betreffend das Los Y.________, welche Gegenstand eines
separaten Verfahrens bildete - erhob die A.________ AG beim Verwaltungsgericht
Thurgau Beschwerde und beantragte, die angefochtene Vergabe betreffend die Lose
X.________ und Y.________ seien aufzuheben und die Zuschläge an sie zu
erteilen. Eventualiter seien die angefochtenen Zuschlagsverfügungen betreffend
die Lose X.________ und Y.________ aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Am 4. November 2015 erteilte der verfahrensleitende Präsident
des Verwaltungsgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung und untersagte dem
Verband B.________ einstweilen, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig
erfolgte eine Aufteilung des Beschwerdeverfahrens hinsichtlich der Lose
X.________ und Y.________. Mit Urteil vom 9. März 2016 wies das
Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D.
Die A.________ AG erhob am 2. Mai 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten, eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragt, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen.
Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur
Neuentscheidung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Am 4. Mai 2016 wurde der Beschwerde antragsgemäss
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
In ihren Stellungnahmen zum Gesuch um aufschiebende Wirkung, jeweils datierend
vom 11. Mai 2016, teilten der Verband B.________ sowie die C.________ AG dem
Bundesgericht mit, dass sie bereits am 22. April 2016 den Vertrag abgeschlossen
hätten. In der Folge wies der Abteilungspräsident mit Verfügung vom 1. Juni
2016 das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.
Mit Eingabe vom 24. Mai 2016 ergänzte die A.________ AG ihre Rechtsbegehren
dahin, dass subeventualiter der Entscheid aufzuheben und festzustellen sei,
dass der Zuschlagsentscheid rechtswidrig sei.
Das Verwaltungsgericht sowie die C.________ AG beantragen jeweils, die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde sei abzuweisen.
Der Verband B.________ stellt den Antrag, auf die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sei nicht einzutreten und die
Verfassungsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die
A.________ AG nimmt zum Vernehmlassungsergebnis abschliessend Stellung und hält
an ihren Rechtsbegehren fest.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier
Kognition (BGE 141 II 113 E. 1 S. 116).
1.1. Die Beschwerdeführerin richtet sich mit ihrer form- und fristgerechten
Eingabe (Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) gegen das kantonal letztinstanzliche,
beim Bundesverwaltungsgericht nicht anfechtbare, verfahrensabschliessende
Urteil des Verwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG).
1.2. Der angefochtene Entscheid erging auf dem Gebiet der öffentlichen
Beschaffungen. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht ist daher nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt und der geschätzte Wert des zu vergebenden
Auftrags den massgeblichen Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) erreicht (Art. 83 lit. f BGG). Die beiden
Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.;
133 II 396 E. 2.1 S. 398; Urteil 2C_919/2014 / 2C_920/2014 vom 21. August 2015
E. 2.2, nicht publ. in: BGE 141 II 307).
1.2.1. Gemäss Art. 1 lit. b der Verordnung des Eidgenössischen Departements für
Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 23. November 2015 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2016 und 2017 (SR 72.056.12) beträgt der Schwellenwert für Dienstleistungen im
Anwendungsbereich des BöB Fr. 230'000.-- (unverändert gegenüber dem für 2014
und 2015 geltenden Wert). Betreffend das bilaterale Abkommen mit der
Europäischen Gemeinschaft sieht Anhang 1 Art. A1-2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 resp.
vom 15. März 2001 (IVöB) für Submissionen von Gemeinden betreffend
Dienstleistungen einen Schwellenwert von Fr. 350'000.-- resp. EUR 240'000.--
vor. Der Auftrag wurde für 8 Jahre mit einer Jahrestonnage von 3'484 t
ausgeschrieben. Bei einem Angebotspreis der Beschwerdeführerin von Fr. 119.--
pro t beträgt der Auftragswert insgesamt Fr. 3'316'768.--, bzw. Fr.
3'283'321.60 beim Angebotspreis von Fr. 117.80 der Zuschlagsempfängerin, so
dass der massgebende Schwellenwert zweifellos überschritten ist.
1.2.2. Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nach Art. 83 lit. f
Ziff. 2 BGG muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungsrechts handeln (BGE 134 II 192 E. 1.3 S. 195; Urteil 2C_665/2015
vom 26. Januar 2016 E. 1.1) und der Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser
Voraussetzung darzutun (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 396 E. 2.2 S. 399). Die
Voraussetzung des Vorliegens einer "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung"
ist restriktiv zu handhaben, zumal bei Unzulässigkeit des ordentlichen
Rechtsmittels der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei
kantonalen Submissionen immer noch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur
Verfügung steht (BGE 138 I 143 E. 1.1.2 S. 147). Keine Grundsatzfrage stellt
die Anwendung rechtsprechungsgemäss feststehender Prinzipien auf einen
Einzelfall dar. Ebenso wenig genügt der Umstand, dass die aufgeworfene
Rechtsfrage noch nie entschieden wurde. Damit die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist, muss es sich um eine
Rechtsfrage handeln, deren Beantwortung für die Praxis wegleitend sein kann und
die von ihrem Gewicht her nach höchstrichterlicher Klärung ruft (BGE 141 II 14
E. 1.2.2.1 S. 21; 141 II 113 E. 1.4.1 S. 118 f.; Urteil 2C_665/2015 vom 26.
Januar 2016 E. 1.1).
1.2.3. Die Beschwerdeführerin unterbreitet dem Bundesgericht folgende
Rechtsfrage, der sie grundsätzliche Bedeutung beimisst: Ist ein Anbieter
zufolge Nichtvorliegens einer - in den Ausschreibungsunterlagen als
Eignungskriterium formulierten - gesetzlichen Grundvoraussetzung (in casu
Transportlizenz gemäss Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Zulassung als
Strassentransportunternehmen [STUG, SR 744.10]) im Zeitpunkt der
Offerteinreichung und der Zuschlagsverfügung vom Vergabeverfahren zwingend
auszuschliessen und stellt ein gegenteiliges Vorgehen des Verbandes B.________
eine willkürliche Anwendung der Bestimmungen des kantonalen Submissionsgesetzes
und des STUG und damit einen Verstoss gegen Art. 9 BV sowie eine Verletzung des
Gebotes zur rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 BV dar?
1.2.4. Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage ist in der
Rechtsprechung bereits beantwortet: Aufgrund des Transparenzprinzips müssen die
Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben werden
(vgl. Art. 13 lit. d und f der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November
1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, AS 2003 196])
und dürfen grundsätzlich nicht nachträglich geändert werden (BGE 130 I 241 E.
5.1 S. 248 f.; 125 II 86 E. 7c/d S. 102 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 275 f.; ETIENNE POLTIER,
Droit des marchés publics, 2014, S. 163 Rz. 264). Die Nichterfüllung eines
Eignungskriteriums führt zum Ausschluss vom Verfahren (BGE 141 II 353 E. 7.1 S.
353; 140 I 285 E. 5.1 S. 293 ff.; 139 II 489 E. 2.2.4 S. 494), ausser wenn die
Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre (BGE 141 II
353 E. 8.2.1 S. 373; Urteile 2C_418/2014 vom 20. August 2014 E. 4.1, in SJ 2015
I 52; 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.3). Im vorliegenden Fall geht es um
die Anwendung dieser rechtsprechungsgemässen Grundsätze im Einzelfall,
insbesondere um die Schwere des Mangels. Es liegt somit keine Frage von
grundsätzlicher Bedeutung vor und auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten kann nicht eingetreten werden.
1.3. Zu prüfen bleibt die Zulässigkeit der subsidiären Verfassungsbeschwerde
(Art. 119 BGG).
1.3.1. Nachdem der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin bereits geschlossen
wurde, ist der Beschwerdeantrag auf Aufhebung des Zuschlags nicht mehr zulässig
und insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten (BGE 137 II 313 E. 1.2.2 S.
317; Urteil 2D_2/2013 vom 18. Juni 2013 E. 1.2). Hingegen kann die
Beschwerdeführerin, die mit einer Offerte an der Ausschreibung teilgenommen hat
und als Zweitklassierte (und neben der Zuschlagsempfängerin einzige verbliebene
Anbieterin) nicht berücksichtigt worden ist, die Feststellung der
Rechtswidrigkeit des Zuschlags beantragen. Dies erlaubt ihr gegebenenfalls die
Geltendmachung von Schadenersatz (Art. 18 Abs. 2 IVöB; Art. 9 Abs. 3 BGBM; Art.
115 BGG; Urteil 2D_74/2010 vom 31. Mai 2011 E. 1.2; vgl. BGE 137 II 313 E.
1.2.2 S. 317; 132 I 86 E. 3 S. 88 f.). Ein derartiges rechtlich geschütztes
Interesse ist gegeben. Erweist sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin als
ungeeignet, wäre es vom Verfahren auszuschliessen gewesen (§ 36 Abs. 1 Ziff. 1
der Verordnung des Regierungsrates [des Kantons Thurgau] vom 23. März 2004 zum
Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB/TG]) und stellte sich die
Frage nach Schadenersatz (vgl. Urteil 2C_984/2012 vom 21. März 2013 E. 1.3.3
f.).
1.3.2. Vor Bundesgericht sind neue Rechtsbegehren, die nicht bereits vor der
Vorinstanz gestellt wurden, nicht zulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG). Sodann hat
nach Art. 42 Abs. 1 BGG die innert der gesetzlichen Beschwerdefrist (Art. 100
BGG) einzureichende Beschwerde die Begehren zu enthalten. Nach Ablauf der
Beschwerdefrist können Begehren nur (ganz oder teilweise) zurückgezogen, aber
nicht geändert oder ergänzt werden. Das gilt auch für nachträglich gestellte
Eventualanträge (BGE 134 IV 156 E. 1.7 S. 162), sofern sie sich nicht in einem
teilweisen Rückzug der anfänglich gestellten Anträge erschöpfen.
1.3.3. Die Beschwerdeführerin hat das Feststellungsbegehren zwar erst während
des Schriftenwechsels vor Bundesgericht und nach Ablauf der Beschwerdefrist
gestellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann indessen ein
Rechtsbegehren auf Aufhebung des Zuschlags nach Abschluss des Vertrags in ein
Feststellungsbegehren umgedeutet werden, auch wenn ein solches nicht
ausdrücklich gestellt wurde (Urteil 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.4.2).
Es ist deshalb auch unerheblich, dass die Beschwerdeführerin im nachgereichten
Feststellungsbegehren ein falsches Datum des Zuschlagsentscheids nannte. Es
kann in diesem Sinne auf die Beschwerde eingetreten werden.
1.3.4. Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Ausgeschlossen ist
damit die Rüge der Missachtung von Gesetzes- und Konkordatsrecht. Ebenfalls
nicht selbständig gerügt werden kann die Verletzung des den Submissionserlassen
zugrunde liegenden Transparenzgebotes und des beschaffungsrechtlichen
Diskriminierungsverbotes. Diesen Grundsätzen kommt nicht der Rang selbständiger
Verfassungsgarantien zu (vgl. Urteile 2D_58/2013 vom 24. September 2014 E. 2.1
[nicht publ. in: BGE 140 I 285]; 2C_1196/2013 vom 21. Februar 2014 E. 1.5;
2C_85/2007 vom 1. Oktober 2007 E. 3.1). Hingegen ist die Rüge einer
willkürlichen Anwendung der massgebenden Submissionsgesetzgebung zulässig, da
die Anbieter im öffentlichen Beschaffungsrecht ein rechtlich geschütztes
Interesse an der Einhaltung der entsprechenden Gesetzgebung haben (vgl. BGE 125
II 86 E. 4 S. 95 f.; Urteile 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.3; 2C_1196/
2013 vom 21. Februar 2013 E. 1.5).
1.3.5. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz berichtigen oder ergänzen, wenn sie
auf einer Verletzung von verfassungsmässigen Rechten beruhen (Art. 118 Abs. 2
i.V.m. Art. 116 BGG), namentlich wenn sie willkürlich sind. Ob ein
angefochtener Entscheid verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin
verletzt, prüft das Bundesgericht nur, soweit eine entsprechende Rüge
vorgebracht und begründet worden ist. In ihrer Eingabe muss die
Beschwerdeführerin darlegen, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern
verletzt worden sind (sog. Rügeprinzip; Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232 mit Hinweisen; Urteil 2C_315/2013 vom 18. September
2014 E. 3 [nicht publ. in: BGE 140 I 252]). Beruft sich die Beschwerdeführerin
auf das Willkürverbot, muss sie anhand der Erwägungen des angefochtenen
Entscheides dartun, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich,
d.h. unhaltbar ist (BGE 135 III 232 E. 1.2 S. 234; 133 III 393 E. 6 S. 397;
Urteile 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 4; 2C_747/2012 vom 12. März 2013 E.
2.3). Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn nicht bloss die
Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung
ebenfalls als vertretbar erscheint, genügt nicht (BGE 141 I 172 E. 4.3.1 S.
177; 137 I 1 E. 2.4 S. 5, mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, der Entscheid der Vorinstanz beruhe auf einem
offensichtlich falsch festgestellten Sachverhalt, verstosse gegen das
Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) und sei willkürlich i.S.v. Art. 9 BV.
2.1. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid folgendermassen: Zwar sei die in
den Ausschreibungsunterlagen als Eignungskriterium geforderte
Zulassungsbewilligung (Transportlizenz) im Zeitpunkt der Offerteinreichung bzw.
Zuschlagserteilung seitens der Zuschlagsempfängerin noch nicht vorgelegen.
Unter den gegebenen Umständen erweise sich der Mangel jedoch als geringfügig.
Die Zuschlagsempfängerin verfüge über langjährige Erfahrung und habe die
Aufträge der Beschaffungsstelle jahrelang tadellos erfüllt. Zum Zeitpunkt der
Offerteingabe sei die Transportlizenz zwar noch nicht vorgelegen, aber bereits
beantragt gewesen. Die Beschaffungsstelle habe in guten Treuen davon ausgehen
dürfen, dass die Transportlizenz im Dezember 2015 und somit vor Vertragsbeginn
am 1. Januar 2017 vorliegen werde. Der Mangel sei als geringfügig einzustufen
und eine Aufhebung der Zuschlagsverfügung wäre deshalb unverhältnismässig. Im
Weiteren wäre eine direkte Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ohnehin
nicht möglich, weil diese ebenfalls unvollständige Offertunterlagen eingereicht
habe. Es würde sich deshalb bei einer Gutheissung der Beschwerde ein Abbruch
des Verfahrens und eine Rückweisung an die Vergabestelle aufdrängen. Ein neues
Vergabeverfahren stelle jedoch einen prozessualen Leerlauf dar, da die
Zuschlagsempfängerin mittlerweile im Besitz einer Transportlizenz sei und somit
das fragliche Eignungskriterium erfülle. Auch unter diesem Blickwinkel erweise
sich eine Aufhebung der Zuschlagsverfügung als unverhältnismässig.
2.2. Die Beschwerdeführerin führt aus, dass die Vergabestelle an die
ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden sei. Die Vorinstanz wende
kantonales Recht willkürlich an, wenn sie gewisse Eignungskriterien für
einzelne Anbieter nicht als verbindlich erachte. Massgebender Zeitpunkt, um die
Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, sei die Offerteinreichung. Die
Zuschlagsempfängerin habe zu diesem Zeitpunkt unbestritten über keine
Transportlizenz verfügt und habe eine solche erst im vorinstanzlichen
Beschwerdeverfahren eingereicht. Das Fehlen der Transportlizenz als gefordertes
Eignungskriterium im Zeitpunkt des Erlasses der Zuschlagsverfügung hätte in
willkürfreier Anwendung des Gleichbehandlungsgebots gemäss den Bestimmungen der
Ausschreibung und gestützt auf § 36 Abs. 1 Ziff. 1 VöB/TG bzw. wegen fehlender
gesetzlicher Grundvoraussetzungen zum Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
führen müssen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz stelle eine fehlende
gesetzliche Grundvoraussetzung bzw. ein fehlendes Eignungskriterium keineswegs
einen geringfügigen Mangel dar, welcher einen Ausschluss als unverhältnismässig
erscheinen liesse.
2.3. Grundanforderungen sind Vorbedingungen, welche alle Bieter erfüllen
müssen, um losgelöst von der Natur und Ausgestaltung an einem öffentlichen
Vergabeverfahren teilnehmen zu können. Eine Transportlizenz ist jedoch nicht
für jedes Vergabeverfahren notwendig, sondern eine Bedingung, die mit Blick auf
den konkret zur Vergabe stehenden Auftrag formuliert worden ist und von
Gesetzes wegen für die Tätigkeit als Strassentransportunternehmen vorgesehen
(Art. 3 Abs. 1 STUG). Es handelt sich um ein Eignungskriterium und soll
sicherstellen, dass nur jene Bieter im Verfahren eine Chance haben, die mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit den konkreten Auftrag gehörig erfüllen können
(vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012,
Rz. 1478 f.; CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss vom Verfahren - Gründe und der
Rechtsschutz / I.-III., Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 325 ff., 343 Rz. 48).
2.3.1. Eignungskriterien sind grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu
definieren, d.h. dass bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums ein
Ausschluss die Folge sein muss (BGE 141 II 353 E. 7.1 S. 353; 139 II 489 E.
2.2.4 S. 494), ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss
unverhältnismässig wäre (Urteile 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3; 2C_665
/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3). Kann allerdings kein Anbieter die von der
Vergabebehörde definierten Eignungskriterien erfüllen, ist dies ein Zeichen,
dass die Anforderungen den Realitäten des Marktes nicht entsprechen; die
Vergabebehörde kann alsdann unter Wahrung der Gleichbehandlung der Anbieter
entweder das Verfahren abbrechen oder auf strikte Respektierung der
unangemessenen Anforderung verzichten (BGE 141 II 353 E. 7.3 und 7.4.2 S. 370
ff.). Auch § 36 Abs. 1 VöB/TG sieht ein gewisses Ermessen bei einem Ausschluss
vor, da ein solcher nur "in der Regel" zu erfolgen hat, falls ein
Ausschlussgrund vorliegt. Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere
aufweisen. Dies ist dann der Fall, wenn die Gleichbehandlung zwischen der
fehlerhaften Offerte und den übrigen Angeboten sich nicht mehr gewährleisten
liesse. Ein Ausschluss wäre hingegen unverhältnismässig oder überspitzt
formalistisch, wenn die Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung
untergeordneten Charakter hat und mit Blick auf das Preis-Leistungs-Verhältnis
nur unbedeutend ist. So kann die Vergabestelle willkürfrei eine nachträgliche
Einreichung von Detailnachweisen zulassen (Urteile 2C_346/2013 vom 20. Januar
2014 E. 3.3; 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3 mit weiteren Hinweisen).
Ein Ausschluss wegen nicht fristgerechter Einreichung von Eignungsnachweisen
ist hingegen nicht zu beanstanden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 201).
Von entscheidender Bedeutung ist folglich, ob die Vorinstanz willkürfrei davon
ausgehen durfte, dass kein schwerer Mangel vorliegt und sie die
Zuschlagsempfängerin im Verfahren belassen durfte.
2.3.2. Die Zulassungsbewilligung ist eine notwendige Voraussetzung, um ein
Strassentransportunternehmen im Personen- oder Güterverkehr betreiben zu können
(Art. 3 Abs. 1 STUG). Eine fehlende Transportlizenz ist keine blosse Bagatelle.
Das unterstreicht auch die Strafandrohung für Personen, die ohne eine solche
Bewilligung als Strassentransportunternehmen tätig werden. Sie sind mit einer
Busse bis zu Fr. 100'000.-- zu bestrafen (Art. 11 STUG). Zwar gilt es zu
berücksichtigen, dass die Zuschlagsempfängerin die Transportlizenz bereits vor
der Offerteingabe beantragt hatte und die notwendigen Prüfungen für die
Transportbewilligung sobald als möglich nachholte. Ebenfalls führte sie für die
Vergabestelle bereits während Jahren zu deren vollen Zufriedenheit
Gütertransporte durch. Dies ist aber nicht nur zugunsten der
Zuschlagsempfängerin zu werten, da sie offensichtlich während langer Zeit
zwingende rechtliche Vorgaben schlicht ignorierte. Entscheidend ist, dass sie
im Zeitpunkt der Offerteinreichung eine zentrale technische Eignung nicht
besass, um den Auftrag rechtlich einwandfrei erfüllen zu können. Es ist somit
nicht von einem geringfügigen Mangel auszugehen, bei welchem ein Ausschluss
unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch wäre. Vielmehr hat die
Vorinstanz § 36 Abs. 1 Ziff. 1 VöB/TG offensichtlich falsch angewendet, wenn
sie die fehlende Transportlizenz nicht als schweren Mangel betrachtete. Die
Berücksichtigung von Angeboten mit schweren Mängeln ist überdies nicht nur
willkürlich, sondern verstösst auch gegen das Gleichbehandlungsgebot (ALEXIS
LEUTHOLD, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, 2009, S. 75;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 275).
2.3.3. Die unvollständigen Offertunterlagen der Beschwerdeführerin, bei welchen
einige Spezifikationen betreffend der verwendeten Fahrzeuge nachgereicht werden
mussten, können hingegen nicht als schwerer Mangel gelten. Detailnachweise wie
hier einige Spezifikationen betreffend der verwendeten Fahrzeuge dürfen, wie
soeben erwähnt, nachträglich eingereicht werden. Davon gingen implizit sowohl
die Vergabebehörde - andernfalls sie keine Nachfrist zur Einreichung der
fehlenden Angaben hätte ansetzen dürfen, sondern die Beschwerdeführerin vom
Vergabeverfahren hätte ausschliessen müssen - als auch die Vorinstanz aus,
deren Erwägungen nichts Gegenteiliges zu entnehmen ist. Eine direkte
Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin bei Gutheissung der Beschwerde
durch die Vorinstanz wäre deshalb entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts
(vgl. E. 3.4.4 f. des vorinstanzlichen Urteils) möglich gewesen, weil ein
Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren nicht gerechtfertigt
gewesen wäre. Es hätte kein neues Verfahren durchgeführt werden müssen, welches
in der Folge ohnehin zugunsten der Zuschlagsempfängerin ausgegangen wäre und
damit einen prozessualen Leerlauf dargestellt hätte. Auch unter diesem
Gesichtspunkt erweist sich ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin nicht als
unverhältnismässig.
2.4. Ob die Vorinstanz den Sachverhalt, wie von der Beschwerdeführerin
vorgebracht, in verschiedener Hinsicht willkürlich festgestellt hat, kann unter
diesen Umständen offenbleiben. Es ist unerheblich, ob es der
Zuschlagsempfängerin möglich war, ohne die Transportlizenz die Aufträge
zugunsten der Vergabestelle tadellos auszuführen oder ob darin eine mangelhafte
Leistung zu erblicken ist, welche eine schlechte Referenz zur Folge hätte haben
müssen. Ebenso keine Rolle spielt beim vorliegenden Ergebnis, ob die
Zuschlagsempfängerin im Zeitpunkt der Offerteinreichung tatsächlich bereits
sämtliche Voraussetzungen für die Transportlizenz erfüllt hatte und die
Vorinstanz davon ausgehen durfte, dass die Transportlizenz im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses vorhanden sein werde. Immerhin sei erwähnt, dass der
Verkehrsleiter der Zuschlagsempfängerin eine fehlende Prüfung erst nach dem
Zuschlagsentscheid am 21. November 2015 abgelegt hat, so dass zu diesem
Zeitpunkt offensichtlich noch nicht alle notwendigen Voraussetzungen für die
Transportlizenz erfüllt waren, auch wenn diese, datierend vom 8. Dezember 2015,
schliesslich vor dem Vertragsschluss und dem Beginn der vereinbarten Tätigkeit
am 1. Januar 2017 vorlag.
2.5. Das Bestehen der Transportlizenz im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils
führt im Weiteren nicht dazu, dass dieses Eignungskriterium durch das
Verwaltungsgericht als erfüllt zu betrachten gewesen wäre.
2.5.1. Das System des Beschaffungsrechts ist so ausgelegt, dass der für das
Submissionsverfahren entscheidende Moment der Zeitpunkt des Vergabeentscheids
ist. Vor diesem müssen die Vergabekriterien definitiv festgelegt werden.
Nachträgliche Änderungen der Angebote durch die Vergabebehörde oder den
Anbieter sind aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes prinzipiell nicht
statthaft (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 300; für das vorliegende
Verfahren § 34 Abs. 3 VöB/TG). Bei der Frage, ob ein bestimmter Anbieter
geeignet ist, dürfen (für diesen positive) Tatsachen, die sich nach Ablauf des
Eingabetermins für die Angebote ereignet haben, grundsätzlich nicht
berücksichtigt werden, denn diese hätte eine Diskriminierung der Mitanbieter
zur Folge (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 302). Stellte man hingegen
darauf ab, wie sich der Sachverhalt im Zeitpunkt des Entscheids über eine
allfällige Beschwerde gegen den Vergabeentscheid präsentiert, würde dieses
System umgangen: Ein Bieter, welcher Beschwerde ergreift, könnte sein Angebot
nach Ablauf des Eingabetermins in Kenntnis sämtlicher Details aller Angebote,
die mit dem Vergabeentscheid eröffnet worden sind, nachträglich bis zum
Entscheid über seine Beschwerde ändern und ergänzen. Eine solche
Verfahrensgestaltung würde die Grundsätze des Submissionsverfahrens, wie sie
auch im Kanton Thurgau festgelegt sind, aushebeln und ist nicht angebracht.
2.5.2. Dieser Erkenntnis steht der Devolutiveffekt einer Beschwerde, wonach die
Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung
bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz übergeht (vgl.
Art. 54 VwVG), nicht entgegen. Aufgrund des Devolutiveffekts verliert die
Vorinstanz die Befugnis, sich mit der Sache zu befassen, d.h. insbesondere
darüber materiell zu entscheiden oder den rechtserheblichen Sachverhalt
abzuklären (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 3 ff. zu Art. 54). Im Bereich des Beschaffungsrechts
ist der Sachverhalt massgebend, wie er sich im Zeitpunkt des Vergabeentscheides
präsentiert. Änderungen des Angebots nach dem Eingabetermin sind nur bei
untergeordneten Mängeln möglich (vgl. E. 2.3.1). Welche Instanz den
rechtserheblichen Sachverhalt ermittelt, ist dabei unerheblich.
2.5.3. Ebenfalls nicht betroffen ist die Unzulässigkeit kantonalrechtlicher
Novenverbote, wenn bloss eine kantonale Gerichtsinstanz besteht. Es geht nicht
darum, dass der Sachverhalt im gerichtlichen Verfahren zu ermitteln ist und
deshalb dem Gericht auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden
können (vgl. dazu BGE 135 II 369 E. 3.3), sondern um die davon klar zu
unterscheidende Frage, welcher Sachverhalt massgeblich ist. Gemäss den
Grundsätzen des Vergaberechts ist der Sachverhalt im Moment der Erteilung des
Zuschlags ausschlaggebend und nicht derjenige bei der Beurteilung einer
allfälligen Beschwerde gegen den Vergabeentscheid. Ein Eignungskriterium,
welches erst im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides und somit verspätet erfüllt
ist, muss deshalb unberücksichtigt bleiben.
2.6. Nach dem Ausgeführten ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde in dem
Sinne gutzuheissen, als festzustellen ist, dass die Vorinstanz das kantonale
Submissionsrecht in qualifiziert bundesrechtswidriger Weise gehandhabt hat. Sie
ist willkürlich davon ausgegangen, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin
nicht an einem schweren Mangel leidet und nicht vom Verfahren ausgeschlossen
werden musste. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben.
3.
Bei diesem Ergebnis sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem
Verband B.________, welcher im vorliegenden Verfahren Vermögensinteressen
verfolgte, sowie der C.________ AG je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
und Abs. 4 [e contrario] BGG). Zudem haben die Beschwerdegegner der
Beschwerdeführerin je hälftig eine Parteientschädigung für das Verfahren vor
Bundesgericht zu bezahlen (Art. 68 BGG). Zur Neuregelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens ist die Angelegenheit überdies
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht
eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf
einzutreten ist. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 9.
März 2016 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Zuschlagsentscheid
vom 27. Oktober 2015 an die C.________ AG im Sinne der Erwägungen
bundesrechtswidrig ist.
3.
Die bundesgerichtlichen Kosten von Fr. 7'000.-- werden dem Verband B.________
und der C.________ AG je zur Hälfte, ausmachend je Fr. 3'500.--, auferlegt.
4.
Der Verband B.________ und die C.________ AG haben die A.________ AG für das
bundesgerichtliche Verfahren je hälftig mit insgesamt Fr. 7'000.--, ausmachend
je Fr. 3'500.--, zu entschädigen.
5.
Zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens
wird die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau
zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des
Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. März 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Mösching
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