II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.377/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_377/2016
Urteil vom 16. April 2018
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Donzallaz, Stadelmann, Haag,
Gerichtsschreiber Errass.
Verfahrensbeteiligte
Alpine Sky Jets AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Gerschwiler,
gegen
Flughafen Bern AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Daniel Emch,
Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL),
Mühlestrasse 2, 3063 Ittigen.
Gegenstand
Drittabfertigungen Terminal Nord Flughafen Bern-Belp,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 17.
März 2016 (A-696/2015).
Sachverhalt:
A.
Die Alpine Sky Jets AG mit Sitz in Belp bezweckt die Erbringung von
Dienstleistungen aller Art in der Flug-, Transport- und Reisebranche,
Vermietung von und Handel mit Flugzeugen aller Art inkl. Zubehör, Planung und
Ausführung von Flugeinsätzen, Betrieb einer Flugschule sowie eines Reisebüros.
Sie betreibt im sog. Terminal Nord des Flughafens Bern-Belp einen Flugbetrieb
und besitzt mehrere Gebäude und Vorfeldflächen auf dem Flughafengelände. Die
Betreiberin des Flughafens Bern-Belp, die Flughafen Bern AG, hat der Alpine Sky
Jets AG die Berechtigung zur Abfertigung der eigenen Luftfahrzeuge (sog. Recht
zur Selbstabfertigung) innerhalb des Flughafenperimeters übertragen. Über ein
Recht, fremde Luftfahrzeuge abzufertigen (sog. Drittabfertigung bzw. "Third
Party Handling"), verfügt sie nicht.
Ende 2013 machte die Alpine Sky Jets AG beim Bundesamt für Zivilluftfahrt
(BAZL) einen Anspruch auf Gewährung einer Drittabfertigungsberechtigung
geltend. Das BAZL verwies die Alpine Sky Jets AG an die Flughafen Bern AG;
diese wies die Anfrage ab und teilte jener gleichzeitig mit, nicht berechtigt
zu sein, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Die Alpine Sky Jets AG
beantragte beim BAZL am 17. September 2014 erneut, die Flughafen Bern AG sei zu
verpflichten, in ihrem Betriebsreglement den Marktzugang zu den
Bodenabfertigungsdiensten zu regeln und sie zur Drittabfertigung auf dem
Flughafen Bern-Belp zuzulassen.
B.
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2014 wies das BAZL das Gesuch ab. Weder das
Luftfahrtgesetz vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) noch die in der Schweiz
ebenfalls anwendbare Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über
den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der
Gemeinschaft (RL 96/67/EG; ABl. L 272 vom 25.10.1996 S. 36 ff.) würden der
Alpine Sky Jets AG einen Anspruch auf die Erbringung von
Drittabfertigungsdiensten einräumen. Überdies gelange das Kartellgesetz (KG; SR
251) nicht zur Anwendung. Dagegen hat die Alpine Sky Jets AG beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben und vor allem eine Verletzung der
Wirtschaftsfreiheit geltend gemacht. Das Bundesverwaltungsgericht hat am 17.
März 2016 die Beschwerde abgewiesen.
C.
Vor Bundesgericht beantragt die Alpine Sky Jets AG, das Urteil A-696/2015
aufzuheben, die Beschwerdegegnerin unter Strafandrohung nach Art. 91 Abs. 2 LFG
und/oder nach Art. 292 StGB zu verpflichten, in ihrem Betriebsreglement sofort
den Marktzugang zu den Bodenabfertigungsdiensten zu regeln und insbesondere die
Beschwerdeführerin zum Third Party Handling (Drittabfertigungen) auf dem
Flughafen Bern-Belp grundsätzlich zuzulassen, die Beschwerdegegnerin unter
Strafdrohung nach Art. 91 Abs. 2 LFG und/oder nach Art. 292 StGB zu
verpflichten, das so angepasste Betriebsreglement umgehend dem BAZL, eventuell
dem UVEK, zur Genehmigung vorzulegen, und die Beschwerdegegnerin unter
Strafdrohung nach Art. 91 Abs. 2 LFG und/oder nach Art. 292 StGB zu
verpflichten, die Beschwerdeführerin bis zum Vorliegen des rechtskräftig
genehmigten angepassten Betriebsreglements zum Third Party Handling
(Drittabfertigungen) auf dem Flughafen Bern-Belp zuzulassen. Sie rügt eine
Verletzung von Art. 8 Abs. 1, Art. 26, 27, 29 Abs. 2, Art. 36, 94 Abs. 4, Art.
96, 190 BV, Art. 49 VwVG (SR 172.021), Art. 36a LFG, Art. 29b der Verordnung
vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1)
sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 KG.
D.
Das BAZL beantragt, die Beschwerde abzuweisen, während das
Bundesverwaltungsgericht und das UVEK auf Vernehmlassung verzichten. Die
Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf diese
überhaupt eingetreten werden kann. Die Eingaben wurden den
Verfahrensbeteiligten wechselseitig zugestellt.
Erwägungen:
1.
Auf die frist- und formgerechte (Art. 42 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 1 BGG)
Beschwerde gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des Bundesverwaltungsgerichts
(Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG) gestützt auf das LFG (Art. 82 lit. a BGG), wozu
keine Ausnahmen nach Art. 83 BGG bestehen, der hierzu nach Art. 89 Abs. 1 BGG
legitimierten Beschwerdeführerin ist einzutreten.
2.
Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und
Begründungspflicht nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern die rechtlichen
Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Es
ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich potentiell
stellenden Fragen zu beantworten, wenn diese in seinem Verfahren nicht mehr
formell korrekt (Begründungs- und Mitwirkungspflicht) problematisiert werden
(vgl. BGE 143 II 283 E. 1.2.2 S. 286; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Das
Bundesgericht ist an den Sachverhalt gebunden, wie ihn die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser erweise sich in
einem entscheidwesentlichen Punkt als offensichtlich falsch oder unvollständig
(Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 350 E.
1.3 S. 351 f.). Zur Sachverhaltsfeststellung gehört auch die auf Indizien
gestützte Beweiswürdigung (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 265 ff.; Urteil 2C_402/
2015 vom 11. November 2016 E. 2.2.2).
Soweit die Beschwerdeführerin sich darauf beschränkt, der
Sachverhaltsfeststellung bzw. der Beweiswürdigung der Vorinstanz lediglich ihre
Sicht der Dinge gegenüberzustellen, ohne in Auseinandersetzung mit deren
Begründung darzutun, dass und inwiefern sie den Sachverhalt offensichtlich
mangelhaft ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2 BGG), ist auf ihre Ausführungen, weil
rein appellatorisch, nicht weiter einzugehen.
3.
3.1. Der Bund hat gestützt auf seine Gesetzgebungskompetenz nach Art. 87 BV den
Betrieb von Flugplätzen nach Art. 36a LFG als rechtliches Monopol begründet. Er
übt dieses indes nicht selbst aus, sondern verleiht u.a. Konzessionen an
Flugplatzhalter (Urteil 2C_488/2012 vom 1. April 2013 E. 4.2; dazu auch JAAG/
HÄNNI, Luftfahrtrecht, Teil I: Infrastruktur der Luftfahrt, in: Verkehrsrecht,
SBVR IV, 2008, S. 339 ff., Rz. 56). Diese sind in Art. 36a LFG und in Art. 10
VIL geregelt. Dadurch wird das Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen Staat und
Bürger bestimmt.
3.2. Angesichts dieses Umstands (i.V.m. Art. 190 BV) ist es nicht notwendig,
die Frage aufzuwerfen und zu prüfen, ob die Monopolisierung von Flugplätzen
durch den Bund zulässig ist.
Aus dem gleichen Grund kommen den Rügen der Beschwerdeführerin vor Vorinstanz
und vor Bundesgericht, wonach verschiedene Grundrechte verletzt seien, keine
Bedeutung zu. Massgebend ist hier das Verwaltungsrechtsverhältnis (dazu Urteil
2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 7.2 mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 142 II 268), das durch das LFG bestimmt wird. Dieser Erlass ist
unmittelbarer Prüfmassstab. Als unmittelbarer Prüfmassstab wirken die genannten
Grundrechte nur dann, wenn die Verfügungsgrundlage in Frage gestellt würde
(vgl. dazu prägnant PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 2008, Rz. 101), deren Überprüfung aber bei bundesrechtlichen
Gesetzesbestimmungen aufgrund von Art. 190 BV ohnehin unzulässig ist. Dies
trifft auch für die Rüge einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV zu. Massgebend
sind die Verfahrensvorschriften nach dem VwVG und nach dem LFG (siehe dazu
Urteil 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 4.4.2). Als mittelbarer Prüfmassstab
wirken Grundrechte bei der grundrechtskonformen Auslegung.
4.
4.1. Nach Art. 36a Abs. 1 LFG ist für den Betrieb von Flugplätzen, die dem
öffentlichen Verkehr dienen (Flughäfen), eine Betriebskonzession erforderlich.
Diese wird vom UVEK erteilt. Mit der Konzessionierung wird das Recht verliehen,
einen Flughafen gewerbsmässig zu betreiben und insbesondere Gebühren zu
erheben. Der Konzessionär ist verpflichtet, den Flughafen unter Vorbehalt der
im Betriebsreglement festgelegten Einschränkungen für alle Luftfahrzeuge im
nationalen und internationalen Verkehr zur Verfügung zu stellen, einen
ordnungsgemässen, sicheren Betrieb zu gewährleisten und für die dafür
erforderliche Infrastruktur zu sorgen (Abs. 2; siehe auch Art. 10 Abs. 1 VIL).
Nach Art. 36a Abs. 4 LFG verfügt der Konzessionär über das Enteignungsrecht.
4.2. Die Konzession kann mit Zustimmung des UVEK auf einen Dritten übertragen
werden (Art. 36a Abs. 3 Satz 1 LFG). Dem Konzessionär steht auch das Recht zu,
nur einzelne Rechte oder Pflichten aus der Konzession auf Dritte zu übertragen
(Art. 36a Abs. 3 Satz 2 erster Teil LFG; Art. 15 VIL). Insofern steht es
grundsätzlich im Ermessen des Konzessionärs, einzelne Rechte oder Pflichten zu
übertragen. Grenze einer solchen Übertragung bilden dabei aber die
Anforderungen der Konzession und eine Gleichbehandlung der Konkurrenten (vgl.
Urteil 2C_488/2012 vom 1. April 2013 E. 4.1). Aus diesem Grund ist auch das
BAZL in das Verfahren involviert (Art. 15 VIL). Lediglich im Bereich der
Bodenabfertigung ist ein Flughafen unter bestimmten Voraussetzungen zu einer
solchen Übertragung rechtlich verpflichtet. Auch hier ist das BAZL in das
Verfahren involviert (vgl. Ziff. 11 Anh. VIL).
4.3. Nach Art. 29a VIL gelten für die Organisation und den Betrieb der
Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen die RL 96/67/EG und deren
Änderungen, welche nach Art. 23 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den
Luftverkehr (LVA; SR 0.748.127.192.68) durch den gemischten Ausschuss
vereinbart wurden. Art. 29b VIL regelt den Marktzugang. Dabei hat der
Flugplatzhalter (der Konzessionär) im Betriebsreglement den Marktzugang zu den
Bodenabfertigungsdiensten nach den Anforderungen der RL 96/67/EG und des Anh.
der VIL betreffend die Bodenabfertigungsdienste zu regeln (Abs. 1).
Im Bereich der Bodenabfertigung (Handling) lassen sich drei Anbieterkategorien
unterscheiden (vgl. Art. 2 lit. e - g und Anh. RL 96/67/EG; STEFAN VOGEL,
Luftfahrtinfrastruktur, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott, Fachhandbuch
Verwaltungsrecht, 2015, S. 363 ff., Rz. 8.35; HOLGER NEUMANN, Freier Zugang zu
Bodenabfertigungsdiensten auf europäischen Flughäfen, NVwZ 2004, S. 60 ff., 60)
: Flughäfen, Airlines (sog. Selbstabfertigung) und unabhängige Unternehmen
(sog. Drittabfertigung).
4.4. Die RL 96/67/EG will im Sinne des freien Dienstleistungsverkehrs
schrittweise den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste liberalisieren
und dabei die Funktionsfähigkeit der Flughäfen sicherstellen
(Begründungserwägungen, insbesondere Ziff. 2, 5, 8-10; vgl. zu den Motiven und
zur Entstehungsgeschichte der Richtlinie HORST BITTLINGER, Die
EU-Ratsrichtlinie 96/67/EG - ein taugliches Instrument zur Erweiterung des
Zuganges zum Markt der Bodenverkehrsdienste an Flughäfen der Europäischen
Union?, in: Festschrift Guldimann, 1997, S. 7 ff., 15 ff.; WALTER SCHWENK/ELMAR
GIEMULLA, Handbuch des Luftverkehrsrecht, 3. Aufl. 2005, S. 571; NEUMANN,
a.a.O., S. 60). Zu diesem Zweck treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen
Massnahmen, um den Bodenabfertigungsdienstleistern den freien Zugang zum Markt
der Drittabfertigungsdienste (Art. 6 Abs. 1 RL 96/67/EG) und um die freie
Ausübung der Selbstabfertigung (Art. 7 Abs. 1 RL 96/67/EG) zu gewährleisten
(dazu auch Urteil 2C_488/2012 vom 1. April 2013 E. 5.2).
4.5. Im vorliegenden Fall beantragt die Beschwerdeführerin, die bereits über
das Recht zur Selbstabfertigung verfügt, das Recht auf Drittabfertigung. Nach
Art. 6 Abs. 1 RL 96/67/EG, der die Drittabfertigung regelt, treffen die
Mitgliedstaaten gemäss Art. 1 die erforderlichen Massnahmen, um den
Bodenabfertigungsdienstleistern den freien Zugang zum Markt der
Drittabfertigung zu gewährleisten. Art. 6 Abs. 1 RL 96/67/EG verweist demnach
auf Art. 1 dieser RL. In Bezug auf die Drittabfertigung hält Art. 1 Abs. 1 lit.
c und Abs. 2 Folgendes fest:
" (1) Diese Richtlinie gilt für jeden den Bestimmungen des Vertrags
unterliegenden und dem gewerblichen Luftverkehr offenstehenden Flughafen im
Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats nach folgenden Modalitäten:
a) [...]
b) [...]
c) Die Bestimmungen für die in Artikel 6 genannten Dienste gelten ab dem 1.
Januar 1999 für Flughäfen, die
-entweder jährlich mindestens drei Millionen Fluggäste oder 75 000 t Fracht zu
verzeichnen haben
- oder in dem dem 1. April oder dem 1. Oktober des Vorjahres vorausgehenden
Sechsmonatszeitraum mindestens zwei Millionen Fluggäste oder 50 000 t Fracht zu
verzeichnen hatten.
(2) Unbeschadet des Absatzes 1 gilt diese Richtlinie ab dem 1. Januar 2001 für
jeden den Bestimmungen des Vertrags unterliegenden und dem gewerblichen
Luftverkehr offenstehenden Flughafen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, der
jährlich mindestens zwei Millionen Fluggäste oder 50 000 t Fracht zu
verzeichnen hat."
4.6. Unbestritten ist, dass die Flughafen Bern AG diesen Personen- oder
Warenumsatz nach Art. 1 Abs. 2 RL 96/67/EG nicht erbringt. Insofern besteht,
wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, aufgrund der RL 96/67/EG kein
Anspruch auf Drittabfertigung. Daran ändert nichts, dass - wie die
Beschwerdeführerin ausführt - in den Erwägungsgründen der freie Zugang zum
Markt der Drittabfertigung angestrebt wird. Massgebend sind Art. 1 und 6 RL 96/
67/EG. Der Wortlaut (Flughafen, zwei Millionen Fluggäste, 50'000 t Fracht) von
Art. 1 Abs. 2 RL 96/67/EG ist klar.
Andere luftfahrtverwaltungsrechtliche Bestimmungen sind nicht ersichtlich, aus
welchen sich für die Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Drittabfertigung
ergeben würde. Auch die Beschwerdeführerin nennt keine solche. Wie bereits
dargelegt (oben E. 3.1 i.V.m. E. 3.2), ergibt sich unmittelbar aus der
Verfassung, insbesondere aus den Grundrechten, jedenfalls kein solcher Anspruch
(vgl. Urteil 2C_488/2012 vom 1. April 2013 E. 4.1 und 4.2 m.H.; siehe auch
BERNHARD WALDMANN, Die Konzession - Eine Einführung, in: Häner/ Waldmann
[Hrsg.], Die Konzession, 2011, S. 1 ff. 22 m.H.). Deshalb muss entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz die Verweigerung der
Drittabfertigung nicht nach Art. 36 BV geprüft werden.
5.
Die Beschwerdeführerin ist sodann der Auffassung, dass gestützt auf das
Kartellgesetz ein Anspruch auf Drittabfertigung folgt. Sie nennt Art. 3 Abs. 1
und Art. 7 KG. Dazu ist zu bemerken: Soweit eine bestimmte Tätigkeit aufgrund
des Luftfahrtrechts zulässigerweise monopolisiert wird, geht diese Regelung
gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b KG dem Kartellrecht vor (BGE 141 II 66 E. 2.3.1 S.
73 insbes. mit Hinweis auf Monopole; 129 II 497 E. 3.3.1 S. 515 m.H.). Analoges
gilt gemäss Art. 12 Abs. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den
Luftverkehr (LVA; SR 0.748.127.192.68) im Verhältnis zu Art. 9 LVA (vgl.
bereits Urteil 2C_488/2012 vom 1. April 2013 E. 4.3).
6.
Die Beschwerde ist demnach unbegründet und abzuweisen. Bei diesem
Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen
Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin hat der
Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. April 2018
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Errass
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