II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.36/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_36/2016
Urteil vom 31. Juli 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Nabold.
Verfahrensbeteiligte
Die Schweizerische Post AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marcel Meinhardt
und/oder Dr. Frank Bremer, Lenz & Staehelin,
gegen
Verband Schweizer Medien,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Urs Saxer
und/oder Nathalie Stoffel, Steinbrüchel Hüssy,
Beschwerdegegner,
Bundesamt für Kommunikation, Abteilung Medien und Post, Sektion Post.
Gegenstand
Zustellpreise von Zeitungen und Zeitschriften/Parteistellung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I,
vom 18. November 2015.
Sachverhalt:
A.
Die Schweizerische Post AG informierte am 17. September 2012 die Schweizer
Verleger über die Absicht, über drei Jahre gestaffelt den Preis für die
Zustellung von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften um insgesamt 6 Rappen
pro Exemplar zu erhöhen, um das bestehende Defizit beim Zeitungstransport von
rund 100 Mio. Franken zu reduzieren. Das Defizit beruht offenbar vorab auf der
"Agglomerations-Auflage" nach Art. 16 Abs. 3 Postgesetz (PG; SR 783.0). Am 1.
November 2013 forderte der Verband Schweizer Medien (VSM) und ein einzelner
Zeitungsverleger (Freiämter Regionalzeitungen AG [FRZ AG]) die Post auf, auf
die Preiserhöhung zu verzichten. Am 11. Dezember 2013 gelangten der VSM und die
FRZ AG mit einer Aufsichtsanzeige an die Eidgenössische Postkommission
(PostCom) mit dem Antrag, diese solle die Post anweisen, auf die Erhöhung der
Zustellpreise zu verzichten. Nach einem verwaltungsinternen Meinungsaustausch
überwies die PostCom die Aufsichtsanzeige an das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM). Mit Verfügung vom 5. März 2014 trat das BAKOM auf die Anzeige der FRZ
ein, verneinte aber gleichzeitig eine Parteistellung des VSM.
Der VSM revidierte daraufhin seine Statuten und verlangte am 26. Mai 2014
wiederum die Zulassung zum Verfahren. Mit Verfügung vom 5. September 2014
eröffnete das BAKOM für den VSM ein eigenständiges Aufsichtsverfahren, auf eine
Vereinigung der beiden Verfahren werde nach Rechtskraft entschieden.
B.
Die von der Post gegen die Verfügung vom 5. September 2014 erhobene Beschwerde
wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 18. November 2015 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt die Post, das vom BAKOM eröffnete Verfahren in Sachen
VSM gegen die Post sei unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide
aufzuheben, eventuell sei dem VSM in diesem Verfahren die Parteistellung zu
verweigern.
Während der VSM beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell
sei sie abzuweisen, schliesst das BAKOM auf deren Abweisung.
In ihrer Stellungnahme von 23. Mai 2016 hält die Post an ihren Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1. Das BGG unterscheidet in Art. 90 bis 93 zwischen End-, Teil- sowie Vor-
und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche
Terminologie. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual
abschliesst (Art. 90 BGG), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder
Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit. Der Teilentscheid ist eine Variante
des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren
Rechtsbegehren (objektive und subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden.
Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen
eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren. Vor- und
Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen
und daher weder End- noch Teilentscheid sind; sie können formell- und
materiellrechtlicher Natur sein (vgl. Bernard Corboz, in: Commentaire de la
LTF, 2. Aufl. 2014, N. 9 ff. zu Art. 90 BGG; N. 9 ff. zu Art. 91 BGG und N. 10.
ff. zu Art. 93 BGG).
1.2. Nach Art. 92 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde ans Bundesgericht gegen
selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und
über Ausstandsbegehren zulässig. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und
Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(Art. 93 Abs. 1 BGG). Dabei obliegt es der beschwerdeführenden Partei darzutun,
dass die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind, soweit deren Vorliegen
nicht offensichtlich in die Augen springt (BGE 141 III 80 E. 1.2 S. 81; 137 III
324 E. 1.1 S. 329; 134 III 426 E. 1.2 in fine; 133 III 629 E. 2.3.1 und 2.4.2)
1.3. Damit ein Entscheid der Vorinstanz als Endentscheid im Sinne von Art. 90
BGG qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz
abschliessen. Befindet das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht
über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der
Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar: Mit
einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig
entschieden, sondern nur über einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid.
Anders ist lediglich dann zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten
kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das
Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen wird (BGE 139 V 339 E. 3.2 S.
341 mit weiteren Hinweisen).
2.
2.1. Die Verfügung vom 5. September 2014 schliesst das Verfahren nicht ab; sie
ist somit, wie auch der vorinstanzliche Entscheid vom 18. November 2015, als
Zwischenentscheid im Sinne des BGG zu qualifizieren. Der vorinstanzliche
Entscheid betrifft nicht den Ausstand im Sinne von Art. 92 BGG. Zwar würde eine
Gutheissung der Beschwerde sofort zu einem Endentscheid führen, es ist jedoch
weder dargelegt noch ersichtlich, dass damit ein im Sinne der Rechtsprechung
erheblicher Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
gespart werden könnte, zumal das Verfahren der FRZ AG auch bei einer
Gutheissung der Beschwerde weitergeführt werden müsste. Entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführerin führt die Möglichkeit der Einflussnahme,
welche mittels der Anerkennung der Parteistellung durch den vorinstanzlichen
Entscheid dem Beschwerdegegner zugestanden wird, nicht zwingend zu einem nicht
wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne der Rechtsprechung (vgl. Urteil 2C_1009
/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.2). Dasselbe gilt für den Umstand, dass der
Beschwerdegegner dadurch unter Umständen Einblick in sensible Verfahrensakten
erhält, wäre es doch Aufgabe der verfahrensführenden Behörde, bei berechtigten
Geheimhaltungsinteressen gegebenenfalls die Akteneinsicht einzuschränken
(erwähntes Urteil 2C_1009/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.3). Inwiefern spezielle
Umstände des Einzelfalles hier eine abweichende Würdigung rechtfertigen würden,
wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan. Ist demgemäss auch der nicht
wiedergutzumachende Nachteil zu verneinen, so ist auf die Beschwerde, soweit
sie die Parteistellung des Beschwerdegegners betrifft, nicht einzutreten.
2.2. In seiner Verfügung vom 5. September 2014 begründete und bejahte das
Bundesamt auch seine Zuständigkeit zur Durchführung eines Aufsichtsverfahrens.
Soweit diese von der Post bestritten wird, ist darauf grundsätzlich in
Anwendung von Art. 92 Abs. 1 BGG einzutreten. Es mutet zwar seltsam an, dass
die Post die Zuständigkeit des Bundesamtes im Verfahren gegen die FRZ AG bald
ausdrücklich bejahte, bald verneinte und diese nunmehr gegenüber dem
Beschwerdegegner bestreitet, obwohl sie die Verfügung vom 5. März 2014, mit
welcher das Bundesamt seine Zuständigkeit im Verfahren gegen die FRZ AG
bejahte, nicht angefochten hat. Ob der Post damit ein eigentliches venire
contra factum proprium und damit ein Rechtsmissbrauch vorzuwerfen ist (vgl.
auch 8C_814/2016 vom 3. April 2017 E. 4.3), braucht jedoch nicht abschliessend
geprüft zu werden, ist die vorliegende Beschwerde doch, wie nachstehend
dargelegt wird, abzuweisen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend
nur geprüft werden kann, ob das Bundesamt grundsätzlich zur Durchführung eines
Aufsichtsverfahren über die streitigen Belange berechtigt ist. Nicht Gegenstand
dieses Verfahrens ist demgegenüber die Frage, welche Anordnungen das Bundesamt
im Einzelnen treffen könnte, sollte es materiell zu anderen Schlüssen als die
Beschwerdeführerin gelangen.
3.
3.1. Die Preise der Schweizerischen Post sind gemäss Art. 16 Abs. 1 des
Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 (PG; SR 783.0) nach wirtschaftlichen
Grundsätzen festzulegen. Die Überprüfung der Einhaltung dieses Grundsatzes
erfolgt nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985. Für Briefe und
Pakete der Grundversorgung im Inland sind nach Art. 16 Abs. 2 PG die Preise
distanzunabhängig und nach einheitlichen Grundsätzen festzulegen. Die PostCom
überprüft periodisch die Einhaltung der Distanzunabhängigkeit. Die Preise für
die Zustellung abonnierter Zeitungen und Zeitschriften sind gemäss Art. 16 Abs.
3 PG distanzunabhängig. Sie entsprechen den in den grösseren Agglomerationen
üblichen Preisen.
3.2. Ermässigungen werden gewährt für die Zustellung von abonnierten Tages- und
Wochenzeitungen der Regional- und Lokalpresse (Art. 16 Abs. 4 lit. a PG) und
von Zeitungen und Zeitschriften von nicht gewinnorientierten Organisationen an
ihre Abonnenten, Mitglieder oder Spender (Mitgliedschafts- und Stiftungspresse)
in der Tageszustellung (Art. 16 Abs. 4 lit. b PG). Von Ermässigungen
ausgeschlossen sind gemäss Art. 16 Abs. 5 PG Titel, die zu einem
Kopfblattverbund mit über 100'000 Exemplaren beglaubigter Gesamtauflage
gehören. Der Bundesrat kann weitere Kriterien vorsehen; solche können
insbesondere sein: das Verbreitungsgebiet, die Erscheinungshäufigkeit, der
redaktionelle Anteil sowie das Verbot von überwiegender Bewerbung von Produkten
und Dienstleistungen.
3.3. Der Bundesrat genehmigt in Anwendung von Art. 16 Abs. 6 PG die ermässigten
Preise. Der Bund leistet nach Art. 16 Abs. 7 PG zur Gewährung dieser
Ermässigung jährlich folgende Beiträge: 30 Millionen Franken für die Regional-
und Lokalpresse (Art. 16 Abs. 7 lit. a PG) und 20 Millionen Franken für die
Mitgliedschafts- und Stiftungspresse (Art. 16 Abs. 7 lit. b PG). Der Bundesrat
kann gemäss Art. 16 Abs. 8 PG für die Grundversorgung oder für Teile davon
Preisobergrenzen festlegen. Diese Obergrenzen gelten einheitlich und richten
sich nach den Entwicklungen des Marktes. Der Bundesrat kann den Erlass sowie
den Vollzug von technischen und administrativen Vorschriften an die PostCom
übertragen.
3.4. Nach Art. 34 Abs. 1 PG vollzieht der Bundesrat das Postgesetz. Er kann in
Anwendung von Art. 34 Abs. 2 den Erlass der notwendigen administrativen und
technischen Vorschriften der zuständigen Behörde übertragen. Das BAKOM ist
gemäss Art. 63 der Postverordnung vom 29. August 2012 (VPG; SR 783.01)
insbesondere zuständig für: die Aufsicht über die Grundversorgung mit
Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs, für Gesuche um Zustellermässigung und
für die Aufgaben betreffend internationale Organisationen und Vereinbarungen.
4.
4.1. Streitig und zu prüfen ist die Frage, welche Behörde zur Prüfung der Frage
zuständig ist, ob die Post mit ihrer Tarifgestaltung für den Versand
abonnierter Zeitungen und Zeitschriften die Vorschriften von Art. 16 Abs. 3 PG
- und dabei insbesondere die Agglomerationsvorgabe - einhält. Das
Bundesverwaltungsgericht hat hiezu erwogen, das Postgesetz sei diesbezüglich
lückenhaft; diese Lücke sei durch die Annahme einer Zuständigkeit des BAKOM zu
schliessen. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, das
Postgesetz sei in dieser Frage nicht lückenhaft, sondern enthalte vielmehr eine
Antwort auf sie: Ein Preis, welcher die Vorgaben von Art. 16 Abs. 3 PG
einhalte, sei ein gegenüber einem nach wirtschaftlichen Grundsätzen (vgl. Art.
16 Abs. 1 PG) festgelegten Preis ermässigt, so dass es dem Bundesrat obliege,
den Tarif als "ermässigten Preis" im Sinne Art. 16 Abs. 6 PG zu genehmigen.
4.2. Der Bund leistet der Post gestützt auf Art. 16 Abs. 7 PG Beiträge von
insgesamt 50 Millionen Franken, damit diese die Tarife im Sinne einer
indirekten Presseförderung ermässigen kann; im Gegenzug muss der ermässigte
Preis vom Bundesrat in Anwendung von Art. 16 Abs. 6 PG genehmigt werden (vgl.
zum Zusammenhang zwischen Genehmigung und finanziellen Beiträgen: Botschaft zum
Postgesetz [PG] vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5181, S. 5222). Welche
Presseerzeugnisse Anrecht auf eine "Ermässigung" (frz.: "rabais", ital.:
"riduzioni") haben, wird in Art. 16 Abs. 4 und 5 PG näher definiert. Auch wenn
es sich bei dem in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 PG festgesetzten Preis um einen
gegenüber einem wirtschaftlichen Tarif reduzierten Preis handelt, verwendet das
Gesetz in diesem Zusammenhang den Begriff der "Ermässigung" nicht. Beim Preis,
welcher für die in Art. 16 Abs. 4 (und 5) PG definierten Presseerzeugnisse
verlangt werden darf und vom Bundesrat in Anwendung von Art. 16 Abs. 6 PG
genehmigt wird, handelt es sich somit um einen gegenüber dem Preis nach Art. 16
Abs. 3 PG zusätzlich ermässigten Preis; für diese zusätzliche Ermässigung
leistet der Bund gemäss Art. 16 Abs. 7 PG Beiträge. Wie aus dem französischen
Text von Art. 16 Abs. 6 PG ("le Conseil fédéral approuve les rabais") besonders
deutlich hervorgeht, kontrolliert der Bundesrat hiebei insbesondere, ob der
Rabatt für die Presseerzeugnisse nach Art. 16 Abs. 4 PG genügend hoch ist.
Entgegen den Ausführungen der Post beinhaltet somit die Genehmigung der Preise
nach Art. 16 Abs. 6 PG nicht die Kontrolle, ob für die Presseerzeugnisse,
welche keinen Anspruch auf Ermässigung nach Art. 16 Abs. 4 PG haben, die
Vorgaben von Art. 16 Abs. 3 PG eingehalten worden sind.
4.3. Es trifft zu, dass der Bundesrat im Rahmen von Art. 16 Abs. 8 PG befugt
ist, für die Grundversorgung oder für Teile davon Preisobergrenzen festzulegen.
Diese Befugnis dient jedoch nicht dazu, die Gesetzmässigkeit der
Tarifgestaltung der Post zu überprüfen, sondern der Sicherstellung des in
Artikel 92 BV verankerten Grundsatzes der preiswerten Grundversorgung
(Botschaft zum Postgesetz [PG] vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5181, S. 5223).
4.4. Entgegen den Vorbringen der Post gehört die Kontrolle, ob die Post in
ihrer Tarifgestaltung die Vorgaben von Art. 16 Abs. 3 PG eingehalten hat, nicht
zu jenen Aufgaben, für die das Gesetz eine Zuständigkeit des Bundesrates
vorsieht. Die Lösung des Bundesverwaltungsgerichts, eine Zuständigkeit des
BAKOM zu bejahen, erscheint jedenfalls im Ergebnis nicht als
bundesrechtswidrig. Aus der Verwendung des Begriffs "insbesondere" in Art. 63
PV ergibt sich, dass die Verordnung die Zuständigkeit des BAKOM nicht
abschliessend aufzählen will und damit eine Auffangzuständigkeit des sachlich
zuständigen Bundesamtes besteht. Die Beschwerde der Post ist somit abzuweisen,
soweit auf sie einzutreten ist.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat dem
Beschwerdegegner überdies eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 66 Abs. 1
und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 4'000.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesamt für Kommunikation,
dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement
für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Juli 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Nabold
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