II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.352/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_352/2016
Urteil vom 9. Dezember 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
1. X.________ AG in Liquidation,
2. Y.________ in Liquidation,
U.________, Zweigniederlassung V.________,
3. Z.________ AG,
4. A.________,
Beschwerdeführer,
alle vier vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Armin Kühne und Dr. Florian Baumann,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
Gegenstand
Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation, Konkurs, Einsetzung eines
Untersuchungsbeauftragten, Unterlassungsanweisung und Publikation,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 21. März 2016.
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 24. April 2015 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
FINMA fest, X.________ AG (mittlerweile: X.________ AG in Liquidation;
nachfolgend: X.________), W.________, sowie Y.________, U.________,
Zweigniederlassung V.________ (mittlerweile: Y.________, U.________,
Zweigniederlassung V.________ in Liquidation; nachfolgend: Y.________) und
Z.________ AG (nachfolgend: Z.________), W.________, hätten gemeinsam unter
Beteiligung von A.________ im Zusammenhang mit "Direktinvestments" in
Olivenhaine in Spanien als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegen genommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen
(Bankengesetz) schwer verletzt (Dispositivziffer 1 und 2).
Die FINMA ordnete für Z.________ und Y.________ den Eintritt in Auflösung sowie
die Liquidation und für X.________ den Eintritt in Liquidation sowie die
Konkurseröffnung per Montag, 27. April 2015, 08:00 Uhr, an (Dispositivziffer 3,
22, 23). Sie setzte sich selbst als Liquidatorin der Z.________ sowie die
S.________ GmbH als Liquidatorin der Y.________ bzw. als Konkursliquidatorin
der X.________ ein (Dispoziff. 4, 6, 25). Sie entzog den Organen der Z.________
und Y.________ die Vertretungsbefugnis (Dispoziff. 9) und verbot ihnen unter
Strafandrohung, weitere Rechtshandlungen mit Wirkung für die Gesellschaft
vorzunehmen (Dispoziff. 8, 18); hinsichtlich X.________ stellte sie deren
Geschäftstätigkeit auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hin ein und verbot
den bisherigen Organen insbesondere, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen
entgegenzunehmen (Dispoziff. 27). Sie wies die jeweiligen Handelsregisterämter
an, die entsprechenden Einträge vorzunehmen und nachzuführen (Dispoziff. 11,
19, 29). Zudem setzte sie betreffend Y.________ die S.________ GmbH als
Untersuchungsbeauftragte ein (Dispoziff. 13, 15, 16, 17).
A.________ wurde insbesondere unter Strafandrohung verboten, ohne Bewilligung
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen zu nehmen oder entsprechende Werbung
zu betreiben (Dispoziff. 31, 32). Die FINMA ordnete die Veröffentlichung dieses
Verbots ihn betreffend nach Eintritt der Rechtskraft der FINMA-Verfügung für
die Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite an.
Die Dispositivziffern 13 bis 21 sowie 34 der FINMA-Verfügung wurden für sofort
vollstreckbar erklärt und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Die Dispositivziffern 22 bis 30 und 35 der FINMA-Verfügung wurden ebenfalls als
sofort vollstreckbar erklärt, einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung
entzogen; bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung wurden die
Verwertungshandlungen jedoch auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In-
und Ausland beschränkt.
B.
Das Handelsregister W.________ berichtigte das Tagesregister vom 11. Juni 2015
betreffend die Z.________ dahingehend, dass die Erwähnung der FINMA-Verfügung
und die Einsetzung der FINMA als (Konkurs-) Liquidatorin widerrufen sowie die
Vertretungsbefugnis ihres Organs A.________ wieder eingetragen wurde. Die
Berichtigung wurde am 16. Juni 2015 publiziert und mit der fehlenden
Vollstreckbarkeit der FINMA-Verfügung im Eintragungszeitpunkt begründet.
C.
In einer weiteren Verfügung vom 8. Oktober 2015 eröffnete die FINMA den Konkurs
über die Y.________ per 12. Oktober 2015, 8:00 Uhr. Sie ordnete die Einstellung
der Geschäftstätigkeit auf diesen Zeitpunkt hin an und auferlegte ihr die
aufgelaufenen Kosten des Untersuchungsbeauftragten und des Verfahrens.
D.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die von X.________, Y.________, Z.________
und A.________ gegen die Verfügung der FINMA vom 24. April 2015 erhobene
Beschwerde mit Urteil vom 21. März 2016 ab, soweit es darauf eintrat.
E.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. April 2016
beantragen X.________ (Beschwerdeführerin 1), Y.________ (Beschwerdeführerin
2), Z.________ (Beschwerdeführerin 3) und A.________ (Beschwerdeführer 4), das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2016 und die Verfügung der
FINMA vom 24. April 2015 betreffend Entgegennahme von Publikumseinlagen,
Liquidation, Konkurs, Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten,
Unterlassungsanweisung und Publikation seien unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen vollumfänglich aufzuheben. Das über die X.________ und
Y.________ eröffnete Konkursverfahren sei einzustellen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die FINMA schliesst auf
Beschwerdeabweisung, soweit Eintreten.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführerinnen 1, 2 und 3 sowie der Beschwerdeführer 4
(zusammen die Beschwerdeführenden) haben frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und
formgerecht (Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten eingereicht. Die Beschwerde richtet sich in dem Umfang, wie die
Beschwerdeführenden die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragen, gegen
einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet
der Finanzmarktaufsicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ist insoweit zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a
und Art. 90 BGG). Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde insofern,
als die Beschwerdeführenden die Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung der
FINMA vom 21. März 2016beantragen, welche durch das angefochtene
vorinstanzliche Urteil ersetzt worden ist (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG; Urteil
2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 1, nicht publiziert in BGE 137 II 233; zum
Devolutiveffekt BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1 S. 441).
1.2. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen
Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG); dies setzt
voraus, dass die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers
durch den Ausgang des Verfahrens noch beeinflusst werden kann (BGE 140 II 214
E. 2.1 S. 218; 133 II 409 E. 1.3 S. 413).
Die Beschwerdeführenden haben in dem Umfang, wie auf ihre Beschwerde
einzutreten ist, die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen
vorinstanzlichen Urteils beantragt. Dieser Antrag gibt deswegen, weil die
Beschwerdeführenden mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils die für sie
nachteiligen Rechtsfolgen vollständig beseitigen können, zu keinen weiteren
Bemerkungen Anlass (zum fehlenden Erfordernis eines negativen
Feststellungsantrages Urteil 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 1.2). Zu
prüfen ist nachfolgend jedoch im Einzelnen, ob die Beschwerdeführenden an der
Behandlung des gestellten Antrags auf Aufhebung des angefochtenen Urteilsein
schutzwürdiges, aktuelles und praktisches Interesse haben.
1.2.1. Grundsätzlich geht das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung
gegen die direkt angeordnete Liquidation nicht dadurch verloren, dass die
FINMA mit der im vorinstanzlichen Verfahren angefochtenen Verfügung vom 24.
April 2015, Dispoziff. 23, über die Beschwerdeführerin 1 (X.________), sowie
mit Verfügung vom 8. Oktober 2015 über die Beschwerdeführerin 2 (Y.________)
den Konkurs eröffnet hat. Anders als in durch den ordentlichen Konkursrichter
eröffneten (Art. 189 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom
11. April 1889 [SchKG; SR 281.1]) Konkursverfahren wurden die
Konkurseröffnungen vorliegend durch anfechtbare Verfügungen der FINMA (vgl.
zur Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit zwischen dem ordentlichen
Konkursrichter und der FINMA Art. 33 ff. des Bundesgesetzes über die Banken und
Sparkassen vom 8. November 1934 [BankG; SR 952.0] und Art. 173b SchKG)
angeordnet, sowie Verwertungshandlungen bis zum Eintritt in Rechtskraft der
betreffenden Verfügungen der FINMA auf sichernde und werterhaltende Massnahmen
beschränkt. Die Eröffnung des Konkurses steht somit einer Beschwerdeführung an
sich nicht entgegen. Die mit Verfügung der FINMA vom 8. Oktober 2015,
Dispoziff. 1 angeordnete Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 2
(Y.________) ist jedoch während laufender Rechtsmittelfrist unangefochten
geblieben und in (formelle) Rechtskraft erwachsen, womit sich der
Beschwerdeantrag auf Einstellung des Konkursverfahrens ungeachtet seiner
Zulässigkeit auf jeden Fall als verspätet erweist. Die Konkurseröffnung über
die Beschwerdeführerin 2 ist nach dem vorliegenden Verfahrensstand unabwendbar
geworden, weshalb die Beschwerdeführerin 2 bereits im Zeitpunkt der
Einreichung ihrer Beschwerde bei Bundesgericht kein aktuelles und praktisches
Interesse an der Beschwerdeführung mehr hatte. Auf die Beschwerde der
Beschwerdeführerin 2 ist daher nicht einzutreten.
1.2.2. Zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass gibt im vorliegenden Verfahren der
Umstand, dass die Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 eine nachträgliche
Bewilligung ihrer Tätigkeit in ihrer Beschwerde nicht thematisiert haben. Bei
der unterstellungspflichtigen Tätigkeit, welche die Beschwerdeführenden
allenfalls ausgeübt haben, handelt es sich um die gewerbsmässige Entgegennahme
von Publikumsgeldern im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG. Eine nachträgliche
Erteilung einer Bankbewilligung (Art. 3 Abs. 1 BankG) zur Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]) fällt mangels
vorgeschriebenem Mindestkapital (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG) und einer
adäquaten Organisation (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG) zum Vornherein ausser
Betracht, weshalb die FINMA direkt gestützt auf Art. 37 Abs. 3 FINMAG in
Verbindung mit Art. 23 ^quinquies BankG die Liquidation der beschwerdeführenden
Gesellschaften als Rechtsfolge der bewilligungslosen Ausübung einer
unterstellungspflichtigen Tätigkeit angeordnet hat (vgl. hingegen zur
Rechtslage in Anwendung des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der
Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vom 10. Oktober 1997 [GwG; SR
955.0]; Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.6). Die Frage, ob das
schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung deswegen verloren ging, weil
die Rechtsfolge der Liquidation mit der Verweigerung der nachträglichen
Bewilligung unabwendbar geworden ist, stellt sich somit nicht.
1.2.3. Nicht eingetreten werden kann jedoch auf den Antrag der
Beschwerdeführenden auf Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem Umfang, wie
die Vorinstanz ihre Beschwerde gegen die erstinstanzliche Feststellungeiner
schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten abgewiesen hat. Dies ergibt
sich aus folgenden Gründen:
Ausschlaggebend dafür, ob die FINMA im erstinstanzlichen Verfahren eine
Verfügung erlassen hat, ist grundsätzlich der materielle Verfügungsbegriff von
Art. 5 VwVG (Art. 53 FINMAG in Verbindung mit Art. 5 VwVG; Urteil 2C_1184/2013
vom 17. Juli 2014 E. 2, mit Hinweisen; UHLMANN, Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 17 ff., N. 132 zu Art. 5 VwVG;
MARKUS MÜLLER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008,
N. 7 zu Art. 5 VwVG). Der Erlass von Feststellungsverfügungen mit
"Sanktionscharakter" (so Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, BBl 2006 2881) ist in Art. 32 FINMAG
geregelt; diese spezialgesetzliche Bestimmung geht Art. 25 VwVG vor (zur
Abgrenzung vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, Basler Kommentar zum Börsengesetz |
Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 ff. zu Art. 32 FINMAG). Art. 32
FINMAG bestimmt, dass die FINMA, sofern die oder der Beaufsichtigte
aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat, jedoch keine Massnahmen
zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes angeordnet werden müssen,
eine Feststellungsverfügung treffen kann (so genannte "Subsidiarität" der
Feststellungsverfügung, vgl. ausführlich HSU/BAHAR/ RENNINGER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 32 FINMAG). In allen übrigen Fällen, in welchen die FINMA - wie im
vorliegenden Fall - zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes eine
Leistungsverfügung und/oder eine repressive Sanktion auszusprechen hat, kommt
der Feststellung der (schweren) Verletzung von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen nur Begründungsfunktion zu (HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 32 FINMAG; zum fehlenden Verfügungscharakter trotz Erwähnung im Dispositiv
vgl. auch BGE 118 Ib 172 E. 6 S. 173 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.9). An der Aufhebung
dieser der Begründung der Auflösung und Liquidation dienenden Feststellung
fehlte und fehlt den Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 jedoch das schutzwürdige
Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; MARANTELLI/HUBER, Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 48 VwVG), weshalb die
Vorinstanz in diesem Punkt zu Unrecht auf die im vorinstanzlichen Verfahren
eingereichte Beschwerde eingetreten ist. Weil sich der Streitgegenstand im
Verfahren des nachträglichen Verwaltungsjustizverfahrens im Laufe des
Verfahrens nur verengen, aber nicht erweitern (BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; 133
II 30 E. 2 S. 31 f.) kann, führt dies dazu, dass ungeachtet derer materiellen
Behandlung durch die Vorinstanz auch im bundesgerichtlichen Verfahren von einer
fehlenden selbstständigen Feststellung auszugehen ist, und auf den
(sinngemässen) Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils in diesem Punkt
mangels schutzwürdigen Interesses nicht eingetreten werden kann (ebenso Urteil
2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1).
1.2.4. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 sowie des
Beschwerdeführers 4, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen haben, mit
ihren Anträgen unterlegen sind und ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils haben, ist somit im Sinne
der oben stehenden Erwägungen einzutreten (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.3. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten
untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
1.4.
1.4.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz
festgestellten Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser
sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne
von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz kann von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigt oder ergänzt
werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2
BGG).
1.4.2. Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er
willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Obwohl
nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch eine unvollständige
Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung: Was rechtserheblich ist,
bestimmt das materielle Recht (Urteil 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 2.2
[nicht veröffentlicht in BGE 136 III 209] mit Hinweis auf BGE 123 III 35 E. 2b
S. 40 f.; MEYER, Wege zum Bundesgericht - Übersicht und Stolpersteine, ZBJV 146
/2010 S. 857). Eine in Verkennung der Rechtserheblichkeit unvollständige
Erstellung der für die rechtliche Beurteilung massgeblichen Tatsachen stellt
eine Verletzung materiellen Rechts dar (BGE 136 II 65 E. 1.4 S. 68, 134 V 53 E.
4.3 S. 62; MEYER, a.a.O., S. 857). Geht der zu ergänzende Sachverhalt eindeutig
und unter gewahrtem Gehörsanspruch der Betroffenen aus den Akten hervor, kann
das Bundesgericht ihn selbst ergänzen; eine Rückweisung an die Vorinstanz zur
weiteren Sachverhaltsfeststellung käme diesfalls einem unnötigen Leerlauf
gleich (Art. 105 Abs. 2 BGG; Art. 107 Abs. 2 BGG; BGE 131 II 470 E. 2 S. 476;
CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 107 BGG; MEYER,
a.a.O., S. 875; zur fehlenden Qualifikation solcher Sachverhaltselemente als
Noven BGE 136 V 365 E. 3.3.1 S. 364 f.; CORBOZ, a.a.O., N. 13a zu Art. 99 BGG).
2.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 sowie der Beschwerdeführer 4 rügen vorab, der
Sachverhalt sei durch die Vorinstanz in Verletzung des Selbstbelastungsverbots
(Art. 6 Ziff. 1 EMRK) erstellt worden; der behauptete Sachverhalt könne ohne
Berücksichtigung der Aussagen von A.________ nicht als bewiesen gelten. Als
Eventualstandpunkt machen sie geltend, die behauptete Geschäftstätigkeit würde
deswegen nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne
von Art. 1 Abs. 2 BankG qualifizieren, weil die Ausnahmebestimmung (Waren- und/
oder Dienstleistungsvertrag) von Art. 3a Abs. 3 lit. a der Verordnung über die
Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (aBankV; AS 1972 821) Anwendung finde:
In den abgeschlossenen Rechtsgeschäften seien den Käufern dingliche Rechte an
Grundstücken übertragen worden, weshalb die entgegen genommenen Gelder eine
Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung von Eigentum bilden würden und
somit nicht als Einlagen qualifizieren könnten. Die Vorinstanz habe zu Unrecht
die Rechtsfrage des Eigentumserwerbs nach schweizerischem anstelle von
spanischem Recht beurteilt, was das Bundesgesetz über das Internationale
Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG; SR 291) verletze.
2.1. Gemäss im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten gebliebenen
Sachverhaltsfeststellungen (vgl. angefochtenes Urteil, S. 13) und den in den
Akten liegenden Musterverträgen bietet X.________ seit 2013 interessierten
Kunden die Möglichkeit zu einem "Direktinvestment in Olivenhaine" in Spanien.
Das Angebot besteht darin, dass Anleger mit Abschluss eines "Kauf-, Miet- und
Rückkaufvertrages" einen "Bestand an ausgewachsenen Olivenbäumen" (Olivenhain)
erwerben und diesen unmittelbar für eine feste Laufzeit von 10 Jahren an die
X.________ zu einem "Mietzins" von 10 % des Kaufpreises jährlich
zurückvermieten, womit den Anlegern letztlich eine Verdoppelung ihres Einsatzes
angeboten wird. Bereits bei Vertragsschluss vereinbaren die Parteien, dass
X.________ am Ende der Laufzeit der Verträge auf entsprechende Ausübung eines
Gestaltungsrechts des Investors hin verpflichtet ist, die Olivenhaine zum
ursprünglichen Kaufpreis wieder zu erwerben; den Investoren steht somit bei
Ende der Laufzeit der Verträge ein unbedingter Anspruch auf Rückleistung der
getätigten Investition zu. Die Untersuchung (insbesondere die Auswertung einer
EDV-Datei) ergab, dass effektiv über 560 Olivenhaine zu einem Gesamterlös von
mindestens CHF 5.3 Mio. verkauft worden sind. Für diese Investitionsmöglichkeit
warb X.________ auf einer eigens dafür eingerichteten Internetseite; in der
Folge wurde die Verantwortung für die Seite auf die Z.________ übertragen. Wie
aus den abgeschlossenen und aktenkundigen Verträgen hervorgeht, war der
Kaufpreis gewöhnlich auf Konten der X.________ zu begleichen, wobei in mehreren
Verträgen den Anlegern ein Konto der Y.________ als Zahlstelle angegeben wurde.
Aus der Buchhaltung geht hervor (vgl. dazu den [in diesem Punkt
unbestrittenen] Bericht des Untersuchungsbeauftragten vom 13. August 2014, S.
37 f., NN. 9.2.1, 9.2.2), dass die jährliche Ausrichtung der Zinszahlung von 10
% des Kaufpreises bis anhin nur mit Geldern neuer Anleger finanziert werden
konnte; nicht nachvollziehbar ist anhand dieser Unterlagen, wie am Ende der
Laufzeit der Verträge die Rückkaufpreise finanziert werden könnten.
2.2. Dieser aus den zitierten Urkunden hervorgehende Sachverhalt ist auch dem
bundesgerichtlichen Verfahren zu Grunde zu legen (Art. 105 Abs. 1 BGG; zur
Möglichkeit der Sachverhaltsergänzung im bundesgerichtlichen Verfahren aus im
Recht liegenden Akten BGE 131 II 470 E. 2 S. 476; CORBOZ, a.a.O., N. 19 zu Art.
107 BGG; zur fehlenden Qualifikation solcher Sachverhaltselemente als Noven BGE
136 V 365 E. 3.3.1 S. 364 f.; CORBOZ, a.a.O., N. 13a zu Art. 99 BGG). Konnte
der rechtserhebliche Sachverhalt im vorinstanzlichen Verfahren durch Urkunden
belegt oder kann er im bundesgerichtlichen Verfahren durch unbestritten
gebliebene, von den Beschwerdeführenden selbst erstellte und im Recht liegende
Urkunden ergänzt werden, vermögen die Aussagen von A.________ im
erstinstanzlichen Verfahren sowie die übrigen Sachverhaltsfeststellungen im
Bericht des Untersuchungsbeauftragten vom 13. August 2014 den Verfahrensausgang
nicht zu beeinflussen. Die Behebung der gerügten Mängel, wonach die erst- bzw.
die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in Verletzung des
konventionsrechtlich garantierten Selbstbelastungsverbots (Art. 6 Ziff. 1 EMRK;
EGMR-Urteile Marttinen gegen Finnland vom 21. April 2009 [Nr. 19235/03] § 60;
Murray gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Februar 1996 [Nr. 18731/ 91],
Recueil CourEDH 1996-I S. 30 § 45 f.; vgl. BGE 140 II 384 E. 3.3.2 S. 390 f.;
138 IV 47 E. 2.6.1 S. 51 f.; 131 IV 36 E. 3.1 S. 40 ff.; Urteil 2C_739/2015 vom
25. April 2016 E. 3.4, zur Publ. vorg.), in Vorverurteilung (pauschale
Unterstellung des Betriebs eines Schneeballsystems) oder in Verletzung der
Unschuldsvermutung durch voreingenommene Untersuchungsbeamte erfolgt sei, die
zudem auch noch unzutreffende rechtliche Würdigungen getätigt hätten, würde
somit am Verfahrensausgang nichts ändern. Die Sachverhaltsrüge (vgl. zur
Qualifikation als solche MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 16 ff. zu Art. 97 BGG) erweist sich
deshalb zum Vornherein als unbegründet (Art. 97 Abs. 1 BGG), weshalb darauf
nicht näher einzugehen ist.
3.
3.1. Nicht als Einlagen im Sinne der in zeitlicher Hinsicht anwendbaren
bankenrechtlichen Vorschriften (Art. 1 Abs. 2 BankG; Art. 3a Abs. 3 lit. a
aBankV) gelten Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung
des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als
Sicherheitsleistung übertragen werden. Massgeblich ist, ob dem einzelnen
Vertragspartner tatsächlich dingliche Rechte übertragen werden (Urteil 2A.332/
2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.1). Als Vorfrage gälte es somit zu klären, ob den
Vertragspartnern gemäss dem nach Bundesrecht (IPRG) anwendbaren Recht dingliche
Rechte an in Spanien liegenden Grundstücken übertragen worden sind, was das
Bundesgericht als Frage des Bundesrechts frei überprüfen könnte (BGE 138 II 536
E. 5.4.1 S. 541 f.). Diese im vorinstanzlichen Verfahren behandelten und durch
die Beschwerdeführenden in der Beschwerdeschrift ausdrücklich gerügten
Rechtsfragen können jedoch deswegen offen bleiben, weil in der vorliegenden
Konstellation wegen Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften nicht auf die
von den Parteien getroffene zivilrechtliche Rechtsgestaltung abgestellt werden
kann.
3.2. Bei Gestaltungen, welche jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen,
ist näher zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 lit. a
aBankV missbräuchlich, d.h. zu Zwecken, die nicht in Übereinstimmung mit den
Zielen und Zwecken des Gesetzes stehen, angerufen wird. Wird eine solche
missbräuchliche Anrufung bejaht, ist der aufsichtsrechtlichen Beurteilung
sachverhaltsmässig nicht die gewählte zivilrechtliche, sondern diejenige
Rechtsgestaltung zu Grunde zu legen, welche sachgemäss gewesen wäre, um den
angestrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen ( Sachverhaltsfiktion).
Aufsichtsrechtliche Bestimmungen zwecks Anleger-, Investoren- und
Gläubigerschutz, insbesondere solche über Bewilligungen als Voraussetzung für
einen Marktzutritt, sollen nicht durch konstruierte zivilrechtliche
Rechtsgestaltungen umgangen werden können (vgl. ebenso zur Gruppenbetrachtung
bei nach zivilrechtlichen Gesichtspunkten arbeitsteiligem Vorgehen BGE 136 II
43 E. 4.3.1 S. 49 f.; Urteil 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 2.2; zur
vergleichbaren Situation des Rechtsmissbrauchstatbestandes bei der
Steuerumgehung BGE 138 II 239 E. 4.1 S. 243 ff.; 131 II 627 E. 5.2 S. 636;
Urteil 2C_476/2010 vom 19. März 2012 E. 3.1; BEAT BAUMGARTNER, Das Konzept des
beneficial owner im internationalen Steuerrecht der Schweiz, Diss. Zürich 2010,
S. 240 f.).
3.3. Wirtschaftlich betrachtet wirkten X.________, Y.________ und Z.________
arbeitsteilig als Gruppe (vgl. dazu BGE 136 II 43 E. 4.3.1 S. 49 f.; Urteil
2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 2.2) dahingehend zusammen, dass sie
gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber mehr als 20 Kunden eingingen, mit denen
sie selber zu Rückzahlungsschuldnern der entsprechenden Leistung wurden bzw.
verbotenerweise dafür Werbung betrieben haben (vgl. zu den sachverhaltsmässigen
Grundlagen oben, E. 2.1). Damit haben sie den Tatbestand der gewerbsmässigen
Entgegennahme von Publikumsgeldern bzw. verbotener Werbung dafür erfüllt (Art.
1 Abs. 2 BankG; Art. 3, Art. 3a Abs. 2 aBankV; BGE 136 II 43 E. 4.2 S. 48 f.;
132 II 382 E. 6.3.1 S. 391; Urteile 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5;
2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 2.1; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E.
2.1; 2C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE
137 II 284; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 2.1; 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009
E. 2.2.1). Insbesondere auf Grund des gänzlich fehlenden Geschäftsmodells
dafür, wie zusätzlich zu den jährlichen Zinszahlungen von 10 % des Kaufpreises
die Rückkaufpreise finanziert werden sollten, ist nicht von einer reellen
Investition in Olivenhaine bzw. in daraus gewonnene Produkte, sondern von einer
zivilrechtlichen Rechtsgestaltung auszugehen, welche zwecks Umgehung
aufsichtsrechtlicher Vorschriften über bankengesetzliche
Bewilligungsvorschriften gewählt worden ist (vgl. oben, E. 3.2). Die
Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV kommt somit wegen
missbräuchlicher Anrufung nicht zur Anwendung; massgeblich für die
aufsichtsrechtliche Beurteilung ist vielmehr die wirtschaftlich im Vordergrund
stehende, aus Sicht des Investors unbedingt bestehende
Rückzahlungsverpflichtung der getätigten Investition. Damit erweist sich die
Rechtsauffassung der Vorinstanz, die Beschwerdeführenden hätten ohne
Bewilligung (Art. 3 Abs. 1 BankG) gewerbsmässig Publikumseinlagen (Art. 1 Abs.
2 BankG; Art. 3a Abs. 2 aBankV) entgegen genommen bzw. dafür verbotenerweise
geworben (Art. 3 Abs. 1 aBankV), und somit bewilligungslos eine
bewilligungspflichtige Tätigkeit (Art. 37 Abs. 3 FINMAG) ausgeübt, als
zutreffend.
4.
4.1. Als Rechtsfolge einer bewilligungslos ausgeübten gewerbsmässigen
Entgegennahme von Publikumseinlagen sieht der Gesetzeswortlaut (Art. 37 Abs. 3
und Abs. 2 FINMAG in Verbindung mit Art. 23 ^quinquies Abs. 1 BankG) zwingend
die Liquidation vor (zur zwingenden Rechtsfolge der Liquidation unbewilligt
tätiger, nicht bewilligungsfähiger Banken bzw. Effektenhändler BGE 131 II 306
E. 4.1.3 S. 321; 116 Ib 193 E. 2d S. 197; 115 Ib 55 E. 3 S. 58; 98 Ib 269 E. 4
S. 272 ff.; zur Lehre RETO ARPAGAUS, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, NN. 3, 6 zu Art. 23 ^
quinqies BankG [Ausgabe Juli 2015]; TOMAS POLEDNA/ DAVIDE JERMINI, in: Watter/
Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013,
N. 13, N. 15 zu Art. 23 ^quinquies BankG; KATJA ROTH PELLANDA, in: Watter/Vogt
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktgesetz, 2. Aufl. 2011,
N. 24 zu Art. 37 FINMAG; ZULAUF, a.a.O., S. 223, S. 242; ebenso der historische
Gesetzgeber in Botschaft BankG 2002, BBl 2002 8075 f.; so bereits Botschaft des
Bundesrates an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom
13. Mai 1970 [Botschaft BankG 1970], BBl 1970 I 1179). Die strenge Sanktion
dient dem effektiven Gläubigerschutz (POLEDNA/JERMINI, a.a.O., N. 15 zu Art. 23
^quinquies BankG; Botschaft BankG 1970, BBl 1970 I 1179). Dem unbewilligt als
Bank tätig gewesenen Rechtsträger muss unter diesem Aspekt insbesondere nicht
die Möglichkeit eingeräumt werden, seine rechtswidrige Geschäftstätigkeit in
eine legale zu überführen (BGE 132 II 382 E. 7.1 S. 396; ZULAUF/WYSS/TANNER/
KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/ AMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 258 f.;
POLEDNA/ JERMINI, Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 15 zu
Art. 23 ^quinquies BankG). In Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
(Art. 5 Abs. 2 BV) rechtfertigt sich eine vollständige Liquidation, wenn der
betreffende Rechtsträger vorwiegend im bewilligungspflichtigen Bereich tätig
war und davon ausgegangen werden muss, dass er seine Tätigkeit ohne Bewilligung
fortsetzen wird (BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; 129 II 438 E. 4.1 S. 447; ROTH
PELLANDA, a.a.O., N. 27 zu Art. 37 FINMAG). Geht eine Gesellschaft sowohl einer
bewilligungspflichtigen wie auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen
Tätigkeit nach, ist, unter der Voraussetzung deren selbstständiger Bedeutung
und einer buchhalterisch möglichen Abgrenzung, nur der bewilligungspflichtige
Teil zu liquidieren (BGE 131 II 306 E. 3.3 S. 317).
4.2. Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt grundsätzlich nach den
gesellschaftsrechtlichen Regeln (vgl. Art. 739 ff. OR; BGE 131 II 306 E. 4.1.3
S. 321). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd
zahlungsunfähig, kann die FINMA gemäss Art. 33 BankG die Konkursliquidation
anordnen (Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 FINMAG; Art. 25 ff., Art. 33 ff. BankG);
das allgemeine SchKG kommt in diesem Fall bloss im entsprechend modifizierten
Umfang zur Anwendung. Die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG) des
unbewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel jeweils nicht mehr
gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung
und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als
bewilligter Betrieb ausgeschlossen ist. Nach Art. 29 BankG kann ein
Sanierungsplan in jedem Fall nur genehmigt werden, wenn er die
Bewilligungsvoraussetzungen und die übrigen gesetzlichen Vorschriften auch
künftig sicherstellt; dies ist bei einem nachträglich nicht
bewilligungsfähigen, illegal tätigen Finanzintermediär zum Vornherein nicht
möglich (BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321).
4.3.
4.3.1. Ob die Liquidation auf dem Weg des Konkursverfahrens gegenüber der
Beschwerdeführerin 2 (Y.________) verhältnismässig war, muss vorliegend nicht
vertieft werden (oben, E. 1.2.1).
4.3.2. Die Beschwerdeführerin 1 (X.________) und die Beschwerdeführerin 3
(Z.________) machen ihrerseits nicht ansatzweise geltend, sie hätten neben der
bewilligungslos ausgeübten, bewilligungspflichtigen Tätigkeit auch
finanzmarktrechtlich unbedenkliche Tätigkeiten ausgeübt, weshalb sich ihre
vollständige Auflösung und Versetzung in Liquidation unter diesem Gesichtspunkt
als verhältnismässig erweist. Der Beschwerdeführerin 1 ist entgegen ihrer
Rechtsauffassung unter Verhältnismässigkeitskriterien nicht die Gelegenheit
einzuräumen, ihre Geschäftstätigkeit dem geltenden Recht anzupassen (oben, E.
4.).
4.3.3. Bei der Beschwerdeführerin 1 (X.________) bestand im Zeitpunkt der
Eröffnung der Konkursliquidation eine begründete Besorgnis der Überschuldung
(vgl. angefochtenes Urteil, E. 4.4.1), weshalb die Abwicklung auf dem Wege der
Konkursliquidation nicht zu beanstanden ist. Wegen der fehlenden
Rechtserheblichkeit der Sanierungsfähigkeiteines unbewilligten Rechtsträgers
(vgl. oben, E. 4.2, E. 1.4.2) ist die Vorinstanz entgegen der Beschwerdeschrift
nicht in Willkür verfallen, als sie bei den tatsächlichen Feststellungen zu
den finanziellen Mitteln der Beschwerdeführerin 1 entsprechende Möglichkeiten
ausser Acht liess.
4.3.4. Zusammenfassend erweist sich die vollständige Liquidation der
Beschwerdeführenden 1 und 3 als eine verhältnismässige Rechtsfolge für die
bewilligungslos ausgeübte Tätigkeit als Bank. Auch die für die
Beschwerdeführerin 1 angeordnete Abwicklung auf dem Wege der Konkursliquidation
ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist
abzuweisen.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden zu
gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 66 Abs.
1 und Abs. 5 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs.
3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerden der Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 werden abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden den Beschwerdeführenden zu gleichen
Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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