II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.348/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_348/2016
Urteil vom 17. März 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
1. A.E.________,
2. B.E.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Peter Bolzli,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, vom 7. März 2016.
Sachverhalt:
A.
A.E.________ (geboren am 15. Januar 1967; kosovarische Staatsangehörige) und
B.E.________ (geboren am 21. September 1956; schweizerischer Staatsangehöriger)
heirateten am 16. Juli 1987. Sie sind die Eltern von C.E.________ (Jahrgang
1987) und D.E.________ (geboren 1992).
B.E.________ reiste am 24. März 1992 in die Schweiz ein. Nach Abweisung seines
Asylgesuches liess sich B.E.________ am 11. Juni 1996 von A.E.________
scheiden, wobei die elterliche Sorge über die gemeinsamen Kinder ihm übertragen
wurde. Am 10. September 1997 heiratete er die schweizerische Staatsangehörige
F.________ (Jahrgang 1932), worauf ihm die Aufenthaltsbewilligung erteilt
wurde. A.E.________ reiste im Jahr 1999 mit den gemeinsamen Kindern in die
Schweiz ein und gab unter falschem Namen an, deren Tante zu sein. Die Kinder
erhielten am 19. Juli 1999 im Rahmen des Familiennachzuges die
Aufenthaltsbewilligung; A.E.________ wurde im August 2003 ausgeschafft.
Mit Urteil vom 30. November 2004 wurde die Ehe zwischen F.________ und
B.E.________ geschieden. Am 16. Mai 2005 heirateten B.E.________ und
A.E.________ erneut. Mit Gesuch vom 26. Mai 2005 beantragte B.E.________ den
Nachzug seiner Ehefrau zu ihm und den beiden Kindern, woraufhin das
Migrationsamt des Kantons Zürich Ermittlungen wegen Scheinehe aufnahm. Nach
Rückzug des Gesuchs informierte das kantonale Migrationsamt B.E.________ mit
Schreiben vom 29. Januar 2009 darüber, dass es "aufgrund der besonderen
Situation des vorliegenden Falles und insbesondere gestützt auf die Tatsache,
dass auch inskünftig kein Nachzug von A.E.________ beantragt werde", bereit
sei, "im Sinne einer Ausnahme und ohne Präjudiz von einem Widerruf der
Niederlassungsbewilligungen von B.E.________, C.E.________ und D.E.________"
abzusehen.
Am 27. November 2009 wurden B.E.________ und D.E.________ eingebürgert;
C.E.________ wurde das Bürgerrecht am 28. Oktober 2010 erteilt. Mit Gesuch vom
10. März 2015 beantragte B.E.________ erneut den Nachzug seiner Ehefrau. Mit
Verfügung vom 19. Juni 2015 wies das kantonale Migrationsamt dieses Gesuch ab.
B.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich wies den von B.E.________ und
A.E.________ gegen die Verfügung vom 19. Juni 2015 erhobenen Rekurs mit
Entscheid vom 11. Dezember 2015 ab. Mit Urteil vom 7. März 2016 wies das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ihre Beschwerde ebenfalls ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. April 2016 an
das Bundesgericht beantragen B.E.________ und A.E.________, das Urteil des
Verwaltungsgerichts Zürich vom 7. März 2016 sei kostenfällig vollumfänglich
aufzuheben. Das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen, das Gesuch der
Beschwerdeführer vom 10. März 2015 um Erteilung einer Einreisebewillligung und
anschliessender Aufenthaltsbewilligung an A.E.________ zwecks Verbleib bei
ihrem Ehemann B.E.________ gutzuheissen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das kantonale
Migrationsamt, die kantonale Sicherheitsdirektion und das Staatssekretariat für
Migration haben sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Betroffene kann gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid
betreffend nachträglichen Familiennachzug mit öffentlich-rechtlicher Beschwerde
an das Bundesgericht gelangen, wenn er sich in vertretbarer Weise auf einen
Anspruch beruft (Art. 82 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 89 Abs.
1, Art. 83 lit. c Abs. 2 e contrario BGG; BGE 139 I 330 E. 1.1 S. 332; 136 II
177 E. 1.1 S. 179 f.; 136 II 497 E. 3.3 S. 500 f.). Die Beschwerdeführerin und
der Beschwerdeführer (zusammen die Beschwerdeführenden) machen geltend, der
Beschwerdeführer habe als Schweizer Bürger Anspruch auf Familiennachzug. Ihre
Eingabe ist als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegen
zu nehmen; ob der Anspruch zu Recht geltend gemacht worden ist, bildet
Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179).
1.2. Die Beschwerdeführerenden, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
haben und mit ihren Anträgen unterlegen sind (Art. 89 Abs. 1 BGG), haben ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung und Abänderung des angefochtenen
Entscheids (Art. 89 Abs. 1 BGG). Sie sind zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262). Das
Bundesgericht ist aber nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese in seinem
Verfahren nicht mehr thematisiert werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
Deshalb prüft es, unter Berücksichtigung der Begründungspflicht des Betroffenen
(Art. 42 Abs. 2 BGG), nur die vorgebrachten Rügen, es sei denn, die rechtlichen
Mängel erschienen geradezu offensichtlich. Grundrechtsverletzungen prüft es
nur, wenn eine detaillierte Rüge in der Beschwerdeschrift erhoben worden ist
(Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.
Die Beschwerdeführenden rügen, der Beschwerdeführer habe gestützt auf Art. 42
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16.
Dezember 2005 (AuG; SR 142.20) sowie auch gestützt auf Art. 8 EMRK einen
Rechtsanspruch auf eheliches Zusammenleben in der Schweiz. Es handle sich
unbestrittenermassen um eine seit Jahren intakte und gelebte Ehe in einem
zumindest der Hälfte des Jahres gemeinsamen Haushalt. Mit fortschreitendem
Alter sei der Wunsch nach mehr gemeinsamer Zeit, nach nur einem Zuhause,
stärker geworden; das Hin- und Herreisen werde zunehmend zur Belastung. Dem
Beschwerdeführer als einem schweizerischen Staatsangehörigen sei nach 24 Jahren
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit in der Schweiz nicht mehr zuzumuten, zwecks
Familienlebens in den Kosovo zurückzukehren. Die Gründe für einen
"nachträglichen" Familiennachzug seien damit wichtig im Sinne von Art. 47 Abs.
4 AuG.
2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen
und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Der Anspruch auf
Familiennachzug muss gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG innert fünf Jahren geltend
gemacht werden; ein nachträglicher Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn
wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Abs. 4). Die Fristen für ein
Nachzugsgesuch von Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern (Art.
42 Abs. 1 AuG) beginnen mit der Entstehung des Familienverhältnisses oder, im
Falle bisherigen ausländischen Wohnsitzes der Schweizerin oder des Schweizers,
mit derer oder dessen Einreise in die Schweiz zu laufen (Art. 47 Abs. 3 lit. a
AuG; missverständlich der französische und italienische Gesetzeswortlaut sowie
Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3551;
Messagio dell'8 marzo 2002 relativo alla legge federale sugli stranieri, FF
2002 3410; daran anknüpfend MINH SON NGUYEN, Migrations et regroupement
familial, 2012, S. 155; CESLA AMARELLE, Migrations et regroupement familial,
2012, S. 21); der Fristenlauf setzt allerdings frühestens mit Inkrafttreten des
Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 (AS 2007 5489) ein, sofern vor diesem
Zeitpunkt die Einreise erfolgte oder das Familienverhältnis entstand (Art. 126
Abs. 3 AuG; Urteil 2C_160/2016 vom 15. November 2016 E. 2.1). Ein Statuswechsel
von einer Aufenthalts- zur Niederlassungsbewilligung löst keine neue Frist aus,
wenn ein fristgerechtes Gesuch zuvor nicht gestellt worden ist. Anders verhält
es sich allerdings, wenn dieses Gesuch gestellt, es aber abgelehnt worden ist.
Diesfalls ist den Betroffenen nicht verwehrt, erneut um Nachzug zu ersuchen,
sobald sich ihr ausländerrechtlicher Status ändert und damit auch die
Nachzugsvoraussetzungen bessere sind, namentlich wenn mit der Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung oder gar der Einbürgerung ein Rechtsanspruch auf
Nachzug entsteht (Art. 42 und Art. 43 AuG). Allerdings muss sowohl das erste
Gesuch wie auch das spätere innerhalb der gesetzlichen Frist eingereicht worden
sein (BGE 137 II 393 E. 3.3 S. 397; Urteil 2C_160/2016 vom 15. November 2016 E.
2.1). Wurde der Nachzug innert Frist geltend gemacht, ist er zu bewilligen,
wenn er nicht rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wurde oder Widerrufsgründe
nach Art. 63 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 AuG; vgl. Urteil 2C_160/2016 vom 15.
November 2016 E. 2.2).
2.2. Die Beschwerdeführenden haben unbestrittenermassen am 16. Mai 2005
nochmals geheiratet, weshalb ihr Familienverhältnis zu diesem Zeitpunkt und
damit vor Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 entstanden ist. Der
Beschwerdeführer hat jedoch weder in der Zeit zwischen Inkrafttreten des AuG am
1. Januar 2008 und seiner Einbürgerung am 27. November 2009 noch im Zeitraum
von fünf Jahren danach, sondern erst am 10. März 2015 ein Gesuch um Nachzug
seiner Ehefrau eingereicht. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes und dem
Willen des Gesetzgebers (Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3754) gelten die Fristen auch für die
Ehegatten (Urteile 2C_914/2014 vom 18. Mai 2015 E. 4.1 mit weiteren Hinwiesen;
2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.3). Ein Antrag, die Nachzugsfristen ganz
zu streichen, wurde u.a. auch mit dem Argument begründet, sie seien für den
Nachzug von Erwachsenen nicht sinnvoll (Votum Leutenegger Oberholzer, AB 2004 N
761), drang aber nicht durch (AB 2004 N 764). Das Gesuch vom 10. März 2015 kann
somit nur bewilligt werden, wenn für den Nachzug wichtige familiäre Gründe
bestehen (Art. 47 Abs. 4 AuG).
2.3. Lebt eine Familie freiwillig jahrelang getrennt, so manifestiert sie damit
ihr geringes Interesse an einem gemeinsamen Familienleben; in einer solchen
Konstellation überwiegt das auch der ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AuG zu
Grunde liegende Interesse an der Einwanderungsbeschränkung, solange nicht
wichtige familiäre Gründe etwas anderes nahelegen (Urteil 2C_914/2014 vom 18.
Mai 2015 E. 4.1). Gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG) haben sich die
Beschwerdeführenden seit Jahren so arrangiert, dass sich die Beschwerdeführerin
jeweils zweimal pro Jahr mit einem Visum während dreier Monate in der Schweiz
aufhält, und der Beschwerdeführer sie jeweils während seiner Ferien im Kosovo
besucht. Durchaus glaubhaft erscheint, dass diese Art der Lebensführung
zunächst nicht freiwillig gewählt wurde, sondern unter dem Druck der dem
kantonalen Migrationsamt abgegebenen Zusicherung, im Gegenzug auf den Verzicht
einer Verfahrenseröffnung wegen Scheinehe das Gesuch um Nachzug der Ehefrau
zurückzuziehen, erfolgte. Dieser Druck verflüchtigte sich jedoch spätestens mit
der Einbürgerung des Beschwerdeführers am 27. November 2009, weshalb auch
offenbleiben kann, inwiefern das Migrationsrecht überhaupt Raum für solche
"Vereinbarungen" lässt (BGE 136 I 142 E. 4.1 S. 146; 105 Ia 207 E. 2a S. 209;
103 Ia 31 E. 1b S. 34; 103 Ia 505 E. 3a S. 512). Ab dem Zeitpunkt der
Einbürgerung erscheint die Lebensform der Beschwerdeführenden als freiwillig
gewählt und überwiegt somit das Interesse an der Einwanderungsbeschränkung
dasjenige am Familiennachzug des Beschwerdeführers, auch wenn die Reisen
mittlerweile aus Altersgründen beschwerlicher geworden sein mögen. Die
Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3.
Die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung für die Beschwerdeführerin verletzt
den konventionsrechtlichen Anspruch der Beschwerdeführenden auf Privat- und
Familienleben (Art. 8 EMRK) nicht.
3.1. Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen
Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen
Aufenthaltstitel. Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die
Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer
Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und
Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Das entsprechende, in Art.
8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht ist jedoch berührt, wenn eine
staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich
bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (BGE
140 I 145 E. 3.1 S. 147; 139 I 330 E. 2.1 S. 336; 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249
f.). Die Konvention verlangt diesfalls, dass die individuellen Interessen an
der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen
Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (Art. 8 Ziff.
2 EMRK; vgl. BGE 135 I 153 E. 2.2.1, BGE 135 I 143 E. 2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S.
6; BGE 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn
die Massnahme durch ein "herausragendes soziales Bedürfnis" gerechtfertigt und
in Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw.
einer "fairen" Interessenabwägung entspricht (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.2 S.
336).
3.2. In Fällen, die - wie hier - sowohl das Familienleben als auch die
Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische
Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt
ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab (BGE 139 I
330 E. 2.3 S. 336 f., mit zahlreichen Hinweisen). Der Europäische Gerichtshof
für Menschenrechte verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der
konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit
dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat
gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat
ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der
Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der
öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes
der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich,
ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status
vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im
Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es
besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann,
die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (Urteile des EGMR Jeunesse
vs The Netherland vom 3. Oktober 2014 [Nr. 12738/10], §§ 107, mit zahlreichen
Hinweisen).
3.3. Auszugehen ist davon, dass die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung für
die Beschwerdeführerin das zwischen dem Beschwerdeführer und ihr bestehende
Familienleben nicht sehr stark zu beeinträchtigen vermag. Die Eheleute haben
sich 1996 scheiden lassen und sind erst nach einer weiteren Ehe des
Beschwerdeführers mit einer schweizerischen Staatsangehörigen im Jahr 2005
erneut eine Ehe eingegangen, nachdem die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich im
Jahr 2003 wegen falschen Angaben über ihre Identität aus der Schweiz
ausgeschafft werden musste. Auf Grund des Umstandes, dass die Migrationsbehörde
nur wegen besonderer Gründe - dem schweren Unfall eines ihrer Kinder - von der
Eröffnung eines Verfahrens auf Widerruf der Niederlassungsbewilligung des
Beschwerdeführers wegen Scheinehe absah, konnten die Beschwerdeführenden nicht
davon ausgehen, dass sie ihr gemeinsames Familienleben würden in der Schweiz
leben können. Nach ihrer Wiederverheiratung pflegten die Beschwerdeführenden
denn auch während über zehn Jahren ihr Familienleben über gegenseitige Besuche
und Kurzaufenthalte in der Schweiz und im Kosovo. Sowohl dem Beschwerdeführer,
der erst im Alter von 35 Jahren in die Schweiz eingereist ist und nach wie vor
enge Bindungen zum Kosovo unterhält, wie auch der Beschwerdeführerin ist ein
Familienleben im Kosovo zumutbar. Bei einer Gesamtbetrachtung sämtlicher
Umstände des Einzelfalles erscheint die Schweiz gestützt auf Art. 8 EMRK bzw.
auf Art. 13 BV nicht verpflichtet, den Beschwerdeführenden ein gemeinsames
Familienleben in der Schweiz zu ermöglichen. Die Beschwerde erweist sich als
unbegründet und ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden zu
gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
und Abs. 5 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 1
BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführenden zu gleichen
Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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